Raccomandata
Incarto n. 38.2006.29 rs/td
Lugano 1 febbraio 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 22 marzo 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 16 febbraio 2006 emanata da
Cassa CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 16 febbraio 2006 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 22 dicembre 2005 con cui ha negato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione a decorrere dal 9 dicembre 2005, poiché, nonostante la cessazione, alla fine di settembre 2005, dell’attività di gerente del __________, rivestendo la carica di socio gerente con diritto di firma individuale della __________, società che gestiva il citato esercizio pubblico, egli ricopriva una posizione analoga a quella di un datore di lavoro (cfr. doc. 14; A1).
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato tempestivo ricorso al TCA, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato e la concessione del diritto all’indennità di disoccupazione a fare tempo dal 9 dicembre 2005 e sino al 6 febbraio 2006 non compreso.
A motivazione delle proprie pretese ricorsuali l’assicurato ha addotto:
" (…)
1. La presente impugnazione non sarà particolarmente lunga, in quanto si concentra sostanzialmente su di un solo punto, che viene qui contestato e che non è stato affrontato nella decisione impugnata.
I fatti, in quanto tali, descritti dalla decisione impugnata, non sono oggetto di contestazione. Il breve riassunto della fattispecie, esposto dall'CO 1 Cassa __________, appare sotto questo profilo corretto.
2. L'unico elemento che va aggiunto è che, unico motivo per cui la __________ è stata costituita era per gestire il __________. Il signor RI 1 era titolare di questo esercizio pubblico dove egli lavorava quale cuoco, stipendiato dalla stessa __________.
Il __________, quantomeno nel periodo della "gestione RI 1", ha cessato la sua attività nell'agosto 2005 e questo poiché la __________ presentava una gravissima situazione debitoria.
Alla presente impugnazione (doc. 3) verrà allegato un bilancio intermedio della __________ redatto nell'estate del 2005, da cui si evince come non era concretamente proponibile per il signor RI 1 continuare la sua attività lucrativa.
L'attività del ristorante è cessata, come detto, alla fine del mese di agosto 2005. Tutti gli impiegati, oltre al signor RI 1, sono stati licenziati per la fine del mese di settembre.
Così come si evince, chiaramente, dal bilancio intermedio allegato la __________ non è fallita solamente per il volere del socio (un famigliare del ricorrente) ma si tratta semplicemente di una scatola vuota, senza attivi.
3. La decisione impugnata si basa sostanzialmente sull'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, che prevede come non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Alla luce della fattispecie, che non necessita di particolari, ulteriori verifiche, appare fuori discussione che il signor RI 1 non è un datore di lavoro, né ha la possibilità concreta di rivestire questo ruolo in un prossimo futuro, se non con l'immissione di ingenti capitali.
Egli non può influenzare alcuna decisione di un datore di lavoro. Di fatto il suo ruolo all'interno della __________ appare dettato dal fatto che non vi è più nessun altro che possa ricoprirlo.
4. Ci si trova in una situazione praticamente kafkiana, per la quale non si può non richiedere la protezione di codesto lodevole Tribunale:
• d'un lato la posizione del signor RI 1 viene ritenuta parificabile a quella di un datore di lavoro e quindi egli non ha diritto ad un'indennità;
• d'altro lato, l'unica possibilità apparente di ottenere il versamento dell'indennità è quella di cedere il suo ruolo di gerente o liquidare la società.
Il signor RI 1 non dispone al momento attuale della liquidità necessaria, neppure per l'indispensabile atto notarile che le due vie impongono.
Appare peraltro quantomeno curioso che una persona che non ha più un'attività lavorativa, sia costretta a far fallire la sua società, rispettivamente ad assumere un amministratore, un gestore, o comunque un responsabile esterno, per- poter necessitare dell'indennità di disoccupazione.
In quest'ambito non si può non evidenziare come se l'unico criterio fosse il ruolo di gestore della Sagl, troppo facile sarebbe per un ipotetico terzo aggirare la norma di legge, cercando il classico "uomo di paglia" e beneficiando quindi dell'indennità senza averne diritto." (Doc. I)
1.3. In risposta la Cassa, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.4. Con scritto del 2 maggio 2006 l’avv. RA 1 ha sottolineato che la __________ si trovava in una situazione finanziaria gravissima e che solamente la benevolenza del correntista consentiva di evitare il fallimento. Sono state, inoltre, allegate le istruzioni per il primo giorno di lavoro concernenti l’attività che l’assicurato ha iniziato il 6 febbraio 2006 presso la __________ di __________ (cfr. doc. V, 4A).
1.5. La Cassa si è espressa in merito l’11 maggio 2006 (cfr. doc. VII).
1.6. Il doc. VII e i relativi annessi sono stati inviati per conoscenza al patrocinatore dell’assicurato (cfr. doc. VIII).
1.7. Pendente causa questa Corte ha posto alcuni quesiti all’assicurato, tramite l’avv. RA 1 (cfr. doc. IX).
Il patrocinatore del ricorrente ha risposto il 22 gennaio 2007 (cfr. doc. XII, XII1-3).
1.8. La Cassa, il 30 gennaio 2007, ha comunicato di non avere particolari osservazioni da presentare. L'__________ ha, tuttavia, puntualizzato che dal 19 gennaio 2007 la società __________ ha cambiato nome e scopo e che l’assicurato ha conservato la funzione di socio e gerente con diritto di firma individuale (cfr. doc. XIV).
1.9. Il doc. XIV è stato inviato per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. XV).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l’assicurato abbia o meno diritto all’indennità di disoccupazione per il lasso di tempo 9 dicembre 2005 - 5 febbraio 2006.
Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
In una sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:
" (…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto - mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata, sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA familiare. (…)."
(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)
In un altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
la precedente istanza ha quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale proposito in una sentenza del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima ha osservato:
" (…)
3.3 Al riguardo non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag. 242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
2.3. La situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
In una decisione del 7 giugno 2004 nella causa C (C 87/02) la nostra Massima Istanza si è, in proposito, così espressa:
" (…)
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41 seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02)
Al riguardo cfr. anche STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.2., citata sopra.
Così, nel caso di un assicurato, impiegato quale carpentiere, che dopo essere stato licenziato è rimasto ancora per un certo tempo iscritto quale membro del consiglio di amministrazione della ditta che lo aveva precedentemente occupato, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
2.2 Auf Grund der Akten steht fest, dass die Firma X. AG, Zimmerei und Bedachungen, den Beschwerdegegner auf 31. Januar 2001 entlassen hat. Bereits Ende 2000 wurden der Betrieb dieser AG grösstenteils eingestellt, Warenvorräte, Maschinen, angefangene Arbeiten und Infrastruktur an eine Drittfirma verkauft sowie Räumlichkeiten und Werkstatthallen an andere Unternehmungen vermietet. Die Gesellschaft entliess das Personal, behielt einzig noch das Eigentum über ihre Liegenschaften und blieb fortan nur noch als Immobilienfirma aufrecht erhalten. Dies bestätigt die M. Treuhand AG, am 2. März 2001 ausdrücklich. Da somit die Zimmerei vollständig aufgelöst wurde, konnte der Versicherte nach der Kündigung als Zimmermann in dieser Firma keine Anstellung mehr finden. Selbst wenn er bis 23. April 2001 oder noch länger als Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen blieb, bestand angesichts der Liquidation aller Abteilungen mit Ausnahme der Immobilienverwaltung auch keine Aussicht mehr, sich gegebenenfalls wieder als Zimmermann einstellen zu lassen. Das Ausscheiden des Versicherten aus der Zimmerei und die Liquidation dieser Abteilung war daher definitiv. Es lag auch kein Fall von 100%iger Kurzarbeit vor. Unter solchen Umständen kann nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitslosenversicherung gesprochen werden.
2.3 Daran ändert der Einwand nichts, der Beschwerdegegner habe auf Grund seiner verwandtschaftlichen Verhältnisse und seiner nicht unerheblichen finanziellen Beteiligung an der Firma X. AG weiterhin Gelegenheit gehabt, seinen Einfluss geltend zu machen und sich bei Bedarf erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Wesentlich ist nicht, ob dem Versicherten die Möglichkeit offen gestanden hätte, sich erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Entscheidend ist vielmehr, ob er seine angestammte Tätigkeit als Zimmermann wieder hätte aufnehmen können. Dies ist aber zu verneinen, da die Zimmerei endgültig aufgelöst worden ist. Der vorliegende Fall ist daher mit dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i. S. K. vom 14. März 2001 (C 376/99) nicht vergleichbar. In jenem Entscheid wurde ein eigentliches Firmenkonglomerat von Mitgliedern einer einzigen Familie gehalten. Von diesem Konglomerat fiel ein einzelner Betrieb in Konkurs; indessen blieb es der dabei entlassenen Beschwerdeführerin möglich, sich beliebig in einem anderen, von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen zu lassen. Derartige Verhältnisse liegen in casu gerade nicht vor: Dem Beschwerdegegner war es nicht möglich, sich bei seinem Bruder, welcher Teile der Aktiengesellschaft in eine Einzelfirma überführte, erneut als Zimmermann anstellen zu lassen. Vielmehr musste er sich auf dem offenen Arbeitsmarkt bewerben und fand schliesslich eine Anstellung bei einer Firma, welche völlig ausserhalb seines Einflussbereiches steht. (…)."
(cfr. STFA del 17 marzo 2003 nella causa D., C 219/02, consid. 2.2 e 2.3; le sottolineature sono del redattore)
In un'altra sentenza, chiamata a decidere nel caso di un assicurato che è stato ritenuto inidoneo al collocamento con effetto retroattivo, in quanto, vista la sua partecipazione finanziaria e la funzione di organo in diverse società, è stato considerato quale persona che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro e quindi esclusa dal diritto alle indennità di disoccupazione, la nostra Massima Istanza ha, tra l'altro, osservato che:
" (…)
2.2 Die Verfügung des AWA stützt sich zwar auf Art. 15 AVIG. Begründet wird die fehlende Anspruchsberechtigung indessen ausschliesslich damit, dass der Beschwerdeführer auch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe. Die Vorinstanz bestätigte diese Rechtsauffassung mit ausdrücklichem Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vorinstanzlicher Entscheid S. 9 Erw. 3c) und wies darauf hin, dass der Versicherte an verschiedenen Gesellschaften (v.a. GmbHs) kapital- und organmässig beteiligt sei.
Da die Arbeitslosigkeit unbestrittenermassen nicht auf die Entlassung durch eine dieser Gesellschaften verursacht wurde, kann dieser Sachverhalt nicht unter dem Blickwinkel des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gewürdigt werden.
2.3 Aus den Akten ergibt sich zum einen, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitraum, als er angestellt war, an mehreren Gesellschaften (v.a. GmbHs) beteiligt war. Dies hinderte ihn jedoch nicht an der Ausübung einer wohl vollzeitlichen Arbeitnehmertätigkeit. Zum andern ist belegt, dass er nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eine weitere Gesellschaft (mit ähnlichem Namen und vergleichbarer Zielsetzung wie die bisherigen Firmen) gründete und ins Handelsregister eintragen liess. Damit ist indessen die strittige Frage der Anspruchsberechtigung nicht entschieden. Diese wäre nur dann zu verneinen, wenn die Aufnahme einer auf Dauer angelegten vollzeitlichen selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Tat umgesetzt würde. Denkbar ist aber auch, dass eine blosse Zwischenverdiensttätigkeit vorliegt. Lässt sich die Aufnahme einer auf Dauer angelegten selbstständigen Erwerbstätigkeit bejahen, so ist zu prüfen, ob sich deswegen die objektive und/oder subjektive Vermittlungsfähigkeit, welche nicht graduierbar ist (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen), verneinen lässt oder ob sich eine Beschränkung des anrechenbaren Arbeitsausfalls (blosse Teilarbeitslosigkeit) ergibt. (…)."
(cfr. STFA del 23 ottobre 2003 nella causa G., C 181/03)
Diversa è pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z., C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
2.4. Circa la questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il TFA ha, tra l'altro, osservato che:
" (…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war. (…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)
In questo contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (…)"
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
Il principio secondo cui il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l’Alta Corte ha esaminato se il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato, in applicazione dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, a un assicurato, in quanto egli occupava una posizione dirigenziale nella società.
2.5. Nell’evenienza concreta dagli atti di causa emerge che RI 1 nel luglio 2003 è stato iscritto a Registro di commercio quale socio gerente con una quota di fr. 10'000.-- su un capitale di fr. 20'000.-- e diritto di firma individuale della __________. L’iscrizione della società a RC ha avuto luogo al 3 luglio 2003 e i relativi statuti risalivano al 27 giugno 2003.
Nel dicembre 2004 la quota del ricorrente è aumentata a fr. 19'000.--. La restante quota di fr. 1'000.-- era detenuta da __________ (cfr. estratto RC reperibile in internet al sito www.zefix.ch).
Scopo sociale della __________ era:
" La gestione di un esercizio pubblico ed ogni altra attività connessa con la ristorazione."
Il 3 luglio 2003 tra la __________ e l’insorgente è stato altresì concluso un contratto di lavoro. Tra le parti è stato convenuto che l’assicurato dal 1° agosto 2003 sarebbe stato impiegato quale gerente a tempo pieno (cfr. doc. 4).
Dai conteggi di salario attinenti al ricorrente risulta più specificatamente che il medesimo ha lavorato presso il __________ di __________ (cfr. doc. 5).
Il 16 agosto 2005 il contratto di impiego dell’assicurato è stato disdetto dal datore di lavoro con effetto dal 30 settembre 2005 per motivi congiunturali ed economici (cfr. doc. 6).
In medesima data sono pure stati licenziati gli altri due dipendenti della __________, ossia __________ e __________ (cfr. doc. 14).
Il ricorrente si è iscritto al collocamento a decorrere dal 9 dicembre 2005 ricercando un’occupazione al 100% quale albergatore-ristoratore SSGA (cfr. doc. 3).
La Cassa, con decisione del 22 dicembre 2005, gli ha negato il diritto all’indennità di disoccupazione a causa della sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro all’interno della __________ (cfr. doc. 13).
Tale provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 16 febbraio 2006 (cfr. doc. A1).
2.6. Questa Corte, chiamata ora a pronunciarsi non condivide la soluzione alla quale è giunta la Cassa.
Il TCA rileva innanzitutto che la __________, il cui scopo sociale, come visto, è la gestione di un esercizio pubblico, è stata costituita nel mese di giugno 2003, ovvero poco prima dell’inizio della gestione del __________ di __________ da far risalire al mese di agosto-settembre 2003 (cfr. doc. 4, 8).
Inoltre il contratto di impiego dell’assicurato, quale gerente del __________, è stato sottoscritto il 3 luglio 2003, data che coincide con quella dell’iscrizione a RC della __________ (cfr. doc. 4; estratto RC).
Anche la sede della società, nel 2003 e fino al luglio 2006, era in __________ a __________, dove è sito il __________ menzionato.
Pertanto, allorché i dipendenti dell’esercizio pubblico sono stati licenziati con effetto dalla fine di settembre 2005 a causa di problemi economici e il locale è stato chiuso il 26 agosto 2005 (cfr. doc. 1, 3, 8, 14), lo scopo sociale della __________ non poteva più essere perseguito. La società non aveva conseguentemente l’opportunità di svolgere una propria attività.
Questa conclusione appare tanto più fondata se si considera che da un accertamento esperito da questa Corte pendente causa è emerso che il contratto di locazione tra i proprietari dello stabile dove è sito il __________ di __________, signori __________ e __________, e il ricorrente - concluso il 3 luglio 2003 con la clausola che era autorizzata la sublocazione alla __________ - è stato sciolto con effetto dal 23 settembre 2005, quando ha avuto luogo la riconsegna ai proprietari dei locali del ristorante.
La __________, pertanto, a decorrere dal 23 settembre 2005, nemmeno disponeva più dei locali dove eventualmente gestire un esercizio pubblico.
Il __________ di __________, inoltre, al più tardi nel mese di gennaio 2006, è stato preso in gestione da altre persone, come riconosciuto dalla Cassa nella decisione su opposizione (cfr. doc. A1), indipendenti dalla __________, e meglio da __________ (cfr. doc. 14; elenco telefonico Swisscom 2006; www.directories.ch).
In effetti dal sistema informatico relativo alla banca dati MOVPOP che gestisce l’anagrafe della popolazione del cantone si evince che RI 1 è stato domiciliato a __________ in __________ fino al 21 novembre 2005 quando si è trasferito a __________. __________ risulta abitare a __________ in __________ dal 29 dicembre 2005 proveniente da __________.
L’assicurato, del resto, il 15 dicembre 2005, rispondendo a dei quesiti postigli dalla Cassa il 12 dicembre 2005 prima dell’emanazione della decisione formale del 22 dicembre 2005, ha indicato:
" l’__________ si occupava del __________ di __________. Il 26 agosto 2005 il ristorante ha cessato la sua attività, è stato chiuso e i contratti con il personale sono stati disdetti. La mia attività di gerente della società e del __________ è cessata con disdetta con effetto dal 30 settembre 2005 (copia in suo possesso). L’autorizzazione a gestire l’esercizio è stata revocata dall’ufficio permessi alla stessa data. L’__________ attualmente è inattiva e sarà messa in liquidazione quanto prima." (Doc. 8)
La società è stata effettivamente posta in scioglimento dal 4 luglio 2006 (cfr. estratto RC).
In simili condizioni, è evidente che l’assicurato non avrebbe più potuto essere riassunto quale gerente dell’esercizio pubblico di __________ dopo che il locale, non solo è stato chiuso, ma è stato pure riconsegnato ai proprietari dell’immobile che l’hanno dato in gestione a terzi già dal gennaio 2006.
Va altresì evidenziato che la società era in condizioni finanziarie tali (perdita da bilancio 2005 fr. 48'253.81; attivi liquidi fr. 11'233.55; cfr. doc. A3) da non permetterle neppure di considerare l’eventuale presa in gestione di un altro esercizio pubblico.
Al riguardo giova peraltro rilevare che il 27 ottobre 2005 la Divisione principale dell’imposta sul valore aggiunto, in base all’art. 29 della Legge federale concernente l’imposta sul valore aggiunto (LIVA) relativo alla fine dell’assoggettamento, ha radiato la __________ dal registro dei contribuenti IVA con effetto dal 30 settembre 2005 (cfr. doc. 9).
Inoltre dalle tavole processuali si evince che l’insorgente il 6 febbraio 2006 ha iniziato un’attività dipendente presso la __________, ditta che si occupa di marketing e vendita di servizi di telecomunicazioni e di buoni pubblicitari, nonché della consulenza e vendita di diverse carte di credito e pay-tv (cfr. doc. 4A; 5A).
Nel mese di luglio 2006 l’iscrizione a RC dell’assicurato in relazione alla __________ è stata poi modificata, nel senso che lo stesso, a partire da qual momento, era socio e liquidatore.
Lo scioglimento della __________ è stato revocato con risoluzione assembleare del 16 gennaio 2007. La società, a far tempo dal 19 gennaio 2007, ha comunque cambiato il nome e lo scopo (cfr. estratto RC). Ora, infatti, a RC risulta iscritta la __________, il cui scopo, totalmente differente da quello della __________, è:
" L’acquisto, la vendita, l’amministrazione, la locazione, l’intermediazione di beni immobili, la realizzazione di progetti immobiliari, prevalentemente in Svizzera: l’allestimento di perizie immobiliari, l’assunzione di rappresentanze ed agenzie. La società può compiere tutte quelle operazioni inerenti il conseguimento dell’oggetto sociale, assumere interessenze ed altre partecipazioni in società o imprese aventi analogo scopo sociale.”
Il ricorrente è iscritto quale socio e gerente con diritto di firma individuale.
Tale circostanza non è in ogni caso influente ai fini della presente vertenza, in quanto il cambiamento di scopo e nome della ditta nel gennaio 2007 ha la stessa valenza della costituzione di una nuova società a più di un anno dalla domanda di indennità di disoccupazione e in un periodo successivo a quello in questione in concreto per la determinazione del diritto o meno a prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione, che si estende dal 9 dicembre 2005 al 5 febbraio 2006 (cfr. doc. I; consid. 2.2.). La carica in seno alla __________ a decorrere dal 19 gennaio 2007 non può, da sola, essere pregiudizievole per l’insorgente al fine dell’assegnazione di indennità di disoccupazione per il lasso di tempo 9 dicembre 2005 al 5 febbraio 2006.
Al contrario il mutamento dello scopo sociale conferma che lo scopo della __________ non era assolutamente più perseguibile.
La concreta fattispecie non presentava, pertanto, un rischio di abuso, e meglio il rischio che venisse elusa la regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, che contempla la preclusione di tali prestazioni, tra l’altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda.
Del resto, come visto sopra (cfr. consid. 2.3.), in situazioni paragonabili alla presente fattispecie la giurisprudenza federale, in particolare la STFA del 17 marzo 2003 nella causa D., C 219/02, ha ammesso per principio il riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione.
Per dei casi analoghi giudicati da questo Tribunale, cfr. STCA del 24 luglio 2006 nella causa F., 38.2006.22, STCA del 24 gennaio 2005 nella causa E., 38.2004.75.
Alla luce di tutto quanto evidenziato, a mente del TCA la decisione su opposizione impugnata deve essere annullata e gli atti retrocessi all'CO 1 affinché, se sono dati gli ulteriori presupposti, proceda a versare all’assicurato le indennità di disoccupazione per il periodo richiesto, ossia dal 9 dicembre 2005 al 5 febbraio 2006.
2.7. Vincente in causa, il ricorrente, rappresentato da un avvocato, ha diritto a un'indennità per ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli atti sono rinviati alla Cassa CO 1 affinché, se dati gli ulteriori presupposti, versi all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 800.-- a titolo di ripetibili (IVA compresa).
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti