Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.09.2018 36.2018.6

Incarto n. 36.2018.6   cs

Lugano 14 settembre 2018  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul rinvio di cui alla sentenza 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018 del Tribunale federale nella causa promossa con ricorso dell’8 luglio 2016 (inc. 36.2016.72) da

RI 1  rappr. da: RA 1   

contro  

la decisione su opposizione del 21 giugno 2016 emanata da

CO 1      in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto,                          in fatto

1.1.RI 1, nata nel 1983, è stata assicurata presso __________ (di seguito: __________) fino al 31 dicembre 2015 per l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Dal 1° gennaio 2016 ella è assicurata presso CO 1 (di seguito: CO 1). L’assicurata è affetta da una malattia rara, la protoporfiria eritropoietica (EPP), per la cura della quale le viene somministrato il medicamento SCENESSE®, che non figura nell’elenco delle specialità e neppure è stato omologato dall’Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (Swissmedic). I costi di questo medicamento sono stati assunti in un primo tempo dalla ditta produttrice nell’ambito di un “compassionate use programm” e in seguito da __________ per un importo di fr. 6'560.- a dose per 4, rispettivamente 5 dosi all’anno. In seguito all’aumento del prezzo del medicamento da fr. 18'989.-- per il 2016-2018 e a fr. 24'772.--  a partire dal 2019, CO 1, con decisione su opposizione del 21 giugno 2016, ha riconosciuto un rimborso del costo del medicamento per fr. 6'560.-- a dose per 4 volte all’anno e a partire dal novembre 2016 nella misura dell’80% di questo prezzo. Adito dall’assicurata, con giudizio 36.2016.72 del 21 settembre 2016 il TCA ha parzialmente accolto il ricorso e ha condannato CO 1 a rimborsare all’assicurata 4 impianti annui del medicamento al prezzo di fr. 18'989.-l’uno.

                               1.2.   CO 1 e RI 1 si sono rivolte al Tribunale federale, il quale, con sentenza del 9 maggio 2017, ha parzialmente accolto i ricorsi, annullato il giudizio del 21 settembre 2016 e rinviato la causa al Tribunale cantonale per nuova decisione ai sensi dei considerandi (cause 9C_711/2016 e 9C_716/2016). In sostanza il Tribunale federale, dopo avere riconosciuto l'utilità terapeutica del medicamento per curare la protoporfiria eritropoietica, ha ritenuto che nel caso concreto gli accertamenti effettuati erano insufficienti per verificare se il medicamento fosse di reale giovamento per l'assicurata e per stabilire quante dovevano essere le somministrazioni annuali a carico di CO 1. Il Tribunale federale ha quindi rinviato la causa al Tribunale cantonale affinché ordinasse una nuova perizia medica giudiziaria.

                               1.3.   Nell’ambito della nuova procedura il Tribunale cantonale ha interpellato diversi medici e istituti specializzati i quali hanno tuttavia declinato l’invito a stilare la perizia richiesta o sono stati – almeno in parte – ricusati da una delle parti in causa. Dopo avere effettuato ulteriori accertamenti ed aver segnatamente sentito come teste la Prof. dr.ssa med. __________, con sentenza 36.2017.41 del 27 settembre 2017 il TCA ha condannato CO 1 a rimborsare a RI 1 4 impianti annui del medicamento SCENESSE® al prezzo di fr. 18'989.-- l’uno fino al 31 maggio 2017 e al prezzo di fr. 15'757.-- l’uno dal 1° giugno 2017.

                               1.4.   Anche contro questo giudizio cantonale sia CO 1 che RI 1 sono insorte al Tribunale federale. Con sentenza 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018 il TF, nella misura in cui erano ammissibili, ha parzialmente accolto i ricorsi, annullando la sentenza cantonale e rinviando la causa al Tribunale per l’allestimento di una perizia giudiziaria.

                               1.5.   Il 22 febbraio 2018 la ricorrente ha inoltrato una richiesta di misure cautelari, domandando la condanna dell’assicuratore alla presa a carico della prossima dose del medicamento SCENESSE® da somministrare il 12 marzo 2018 ad un prezzo di fr. 16'303 (doc. II).

                               1.6.   Il 1° marzo 2018 il giudice delegato del TCA ha ordinato una perizia ad opera del Prof. Dr. med. PE 1, professore ordinario e Primario del “Service de dermatologie et vénéréologie” presso il __________, assegnando alle parti un termine di 5 giorni per presentare eventuali fondati motivi di ricusa (doc. IV).

                               1.7.   Il medesimo giorno il giudice delegato del TCA ha scritto al perito trasmettendogli, oltre ai quesiti peritali, tutta la documentazione medica o avente contenuto medico e la lista di tutti i documenti dell’incarto ed indicando che gran parte della documentazione è in lingua italiana e sarebbe stata tradotta se da lui richiesto (doc. V).

                               1.8.   Il 2 marzo 2018 l’assicuratore ha preso posizione in merito alla richiesta di provvedimenti cautelari, indicando in sostanza di essere d’accordo di rimborsare il prossimo impianto, ma ad un importo di fr. 15'757 (doc. VI).

                               1.9.   Con decreto del 7 marzo 2018 il TCA ha parzialmente accolto la domanda di misure cautelari ed ha condannato l’assicuratore a rimborsare all’interessata l’impianto del medicamento SCENESSE® del 12 marzo 2018 sulla base di un importo di fr. 15'757 maggiorato, conformemente all’articolo 71d cpv. 4 OAMal, dalla parte propria alla distribuzione di cui all’articolo 67 capoverso 1quater OAMal e dall’imposta sul valore aggiunto (doc. VIII).

                             1.10.   Il 7 marzo 2018 l’assicuratore ha prodotto alcune osservazioni in merito all’attribuzione del mandato peritale al Prof. dr. med. PE 1 affermando di non avere motivi particolari di ricusa nei suoi confronti ed osservando che la patologia dell’assicurata è complessa e ha risvolti non solo a livello dermatologico ma anche ematologico, endocrinologico, epatologico che il designato perito dovrà considerare. Essa ha poi chiesto di precisare la domanda numero 8 ed ha sostenuto che il perito debba acquisire la cartella clinica completa della Prof. dr.ssa med. __________ dal 2007 e della dr.ssa med. __________ dal 1995 ed ha chiesto al TCA di acquisire tale documentazione (doc. IX).

                             1.11.   Il 9 marzo 2018 il giudice delegato del TCA ha puntualmente risposto allo scritto dell’assicuratore (doc. X).

                             1.12.   Il 15 marzo 2018, così richiesto dal perito, il TCA gli ha trasmesso copia della traduzione in tedesco di alcuni documenti, effettuata da professionisti, per un importo di fr. 4'523.40 (IVA inclusa).

                             1.13.   Il 14 maggio 2018 la ricorrente ha inoltrato una richiesta di misure cautelari, domandando la condanna dell’assicuratore alla presa a carico della prossima dose del medicamento SCENESSE® da somministrare il 28 maggio 2018 ad un prezzo di fr. 16'303 ed allegando ulteriore documentazione a comprova dell’importo della dose del farmaco (doc. XIII).

                             1.14.   Il 18 maggio 2018 è pervenuto al TCA uno scritto di medesima data dell’assicuratore, indirizzata al rappresentante della ricorrente, tramite il quale si dice d’accordo di rimborsare la prossima dose del farmaco ma ad un prezzo di fr. 15'757 cui va aggiunta la parte propria della distribuzione di cui all’art. 67 cpv. 1 quater OAMal (doc. XV).

                             1.15.   Il 23 maggio 2018 la ricorrente ha preso posizione, ribadendo che il prezzo del medicamento è di fr. 16'303 a dose ed ha chiesto la revisione del decreto del 7 marzo 2018 nel senso di riconoscere tale importo anche per la dose assunta il 12 marzo 2018 (doc. XVIII).

                             1.16.   Il 23 maggio 2018 l’assicuratore si è nuovamente espresso circa l’assunzione del costo del farmaco per l’impianto del 28 maggio 2018, ribadendo di essere d’accordo di rimborsare il prossimo impianto ma al prezzo di fr. 15'757 cui va aggiunta la parte propria della distribuzione di cui all’art. 67 cpv. 1 quater OAMal (doc. XIX).

                             1.17.   Con decreto del 24 maggio 2018 il giudice delegato del TCA ha accolto la domanda di misure cautelari ai sensi dei considerandi ed ha condannato l’assicuratore a rimborsare all’interessata l’impianto del medicamento SCENESSE® del 28 maggio 2018 sulla base di un importo di fr. 16'303 (doc. XX).

                             1.18.   Il 3 luglio 2018 è pervenuta al TCA la perizia del 28 giugno 2018 del Prof. dr. med. PE 1 (doc. XXIII), notificata alle parti per la presentazione di osservazioni entro il 27 luglio 2018 (doc. XXIV).

                             1.19.   Il 6 luglio 2018 la ricorrente ha inoltrato una richiesta di misure cautelari, domandando la condanna dell’assicuratore alla presa a carico della prossima dose del medicamento SCENESSE® da somministrare il 6 agosto 2018 ad un prezzo di fr. 16'303 (doc. XXV).

                             1.20.   Il 16 luglio 2018 l’assicuratore si è detto d’accordo di riconoscere il trattamento del 6 agosto 2018 limitatamente all’importo di fr. 16'303 inclusa la parte propria alla distribuzione (doc. XXVII).

                             1.21.   Con decreto del 17 luglio 2018 il giudice delegato del TCA ha accolto la domanda di misure cautelari ai sensi dei considerandi ed ha condannato l’assicuratore a rimborsare all’interessata l’impianto del medicamento SCENESSE® del 28 maggio 2018 sulla base di un importo base di fr. 16'063 maggiorato, conformemente all’art. 71d cpv. 4 OAMal, dalla parte propria alla distribuzione di cui all’articolo 67 capoverso 1quater OAMal e dall’eventuale imposta sul valore aggiunto, se dovuta (doc. XXVIII).

                             1.22.   Il 18 luglio 2018 l’assicuratore ha rilevato di aver appreso per la prima volta che il perito Prof. Dr. med. __________ è stato curante della ricorrente nel 2006, rilevando che potrebbe essere un motivo di parvenza di “imparzialità” (recte: parzialità). CO 1 ha inoltre domandato di chiedere al perito gli atti inerenti la cura da lui effettuata nel 2006 su RI 1 con l’indicazione del periodo della cura e del numero di visite effettuate e della corrispondenza avuta con la Prof. dr.ssa med. __________ nell’ambito della perizia. La convenuta ha inoltre chiesto di poter visionare la lista dei documenti trasmessi dal TCA al perito ed ha domandato la concessione di una proroga (doc. XXX).

                             1.23.   Il 19 luglio 2018 il TCA ha interpellato via e-mail il Prof. dr. med. __________, chiedendogli di trasmettere la documentazione chiesta dall’assicuratore (doc. XXXI), mentre il giudice delegato del TCA ha scritto ad CO 1 (doc. XXXII).

                             1.24.   In data 20 luglio 2018 la ricorrente ha domandato che per rispettare la parità di trattamento le siano trasmessi i documenti chiesti da CO 1 e le sia concessa una proroga come quella che sarà accordata all’assicuratore (doc. XXXIII).

                             1.25.   Il 24 luglio 2018 il giudice delegato del TCA, dopo aver ricevuto la documentazione richiesta al perito, ha assegnato alle parti un termine scadente il 13 agosto 2018 per presentare osservazioni scritte in merito, allegando la fattura emessa il 22 marzo 2018 dalla __________ per i costi di traduzione e chiedendo all’avv. RA 1 di trasmettere la sua nota d’onorario (doc. XXXIV).

                             1.26.   Il 30 luglio 2018 è pervenuta al TCA la fattura della perizia del Prof. dr. med. PE 1 di fr. 3'605 (doc. XXXV).

                             1.27.   Le parti si sono espresse il 13 agosto 2018 (doc. XXXV e XXXVII). L’assicuratore ha segnatamente ricusato il perito, Prof. dr. med. PE 1.

                                         Le rispettive prese di posizione, ivi comprese le note d’onorario dell’avv. RA 1 e del Prof. dr. med. PE 1, sono state trasmesse alle parti con facoltà di produrre osservazioni entro il 22 agosto 2018 (doc. XXXVIII).

                             1.28.   CO 1 ha presentato il suo allegato il 20 agosto 2018 (doc. XXXIX). L’assicuratore ha chiesto di respingere il ricorso, di respingere la richiesta di estendere l’oggetto litigioso a 6 dosi e di predisporre un nuovo accertamento peritale. Nel merito l’assicuratore sostiene che la perizia non apporta alcunché di nuovo e si limita a confermare quanto già espresso dalla Prof. dr.ssa. med. __________ e dalla dr.ssa med. __________. Ciò sarebbe stato ritenuto insufficiente dal TF nelle precedenti sentenze. Il referto non sarebbe esaustivo poiché non permette di stabilire con precisione il beneficio terapeutico della cura.

                                         CO 1 evidenzia che “soprattutto, e ciò è essenziale, anche il perito non sa fornire alcuna spiegazione a sapere quale utile terapeutico maggiore sia risultato dal momento dell’aumento notevole di prezzo dal 2016: tale domanda centrale è rimasta del tutto inevasa”. L’assicuratore sostiene inoltre che il perito avrebbe fatto proprie le considerazioni della dr.ssa med. __________ che nello scritto del 18 maggio 2018 non ha mancato di esprimere il proprio disappunto sui punti litigiosi della controversia, come il dosaggio, criticando l’assicuratore stesso. Ciò non sarebbe lecito nell’ambito di una perizia giudiziaria. L’assicuratore sostiene inoltre che neppure l’utile terapeutico in assoluto sarebbe stato confermato a livello europeo.

                             1.29.   Con osservazioni del 22 agosto 2018 l’assicurata ha ribadito le sue richieste (doc. XL).

                             1.30.   Il 23 agosto 2018 le rispettive prese di posizione sono state trasmesse per conoscenza alle parti (doc. XLI e XLII).

                             1.31.   Il 7 settembre 2018 la ricorrente ha inoltrato una nuova richiesta di misure provvisionali urgenti, domandando che l’assicuratore sia condannato alla presa a carico delle prossime dosi del medicamento SCENESSE® che sanno somministrate il 12 ottobre 2018 ed il 21 dicembre 2018 (doc. XLIII).

                                         in diritto

                                         in ordine

                               2.1.   L’insorgente fa valere una violazione del diritto di essere sentita poiché l’assicuratore le avrebbe negato il diritto di poter parlare con il medico di fiducia, malgrado l’EMA sottolinei l’importanza di tenere conto delle testimonianze individuali dei pazienti e non solamente dei risultati degli studi per apprezzare l’efficacia di un medicamento.

                                         Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006 nella causa J. e D., H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (sentenza del 24 gennaio 2007, U 397/05, con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).

                                         Nel caso di specie la questione può rimanere aperta.

                                         Infatti, una violazione del diritto di essere sentito è sanabile se l'interessato, come in concreto, ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di ricorso che gode del pieno potere di esame sui fatti e sul diritto (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 pag. 285; 124 V 180 consid. 4a pag. 183).

                                         Come noto, il TCA dispone di un pieno potere di esame in tal senso (cfr. anche sentenza 8C_923/2011 del 28 giugno 2012, consid. 2.3) e, in applicazione del principio inquisitorio, può assumere le prove che ritiene necessarie per il chiarimento della fattispecie (art. 61 lett. c LPGA).

                                         L’insorgente, oltre ad essere stata sentita nel corso delle udienze tenutesi innanzi al TCA, ha potuto produrre ulteriore documentazione e prendere ampiamente posizione in merito alle valutazioni del medico fiduciario.

                                         Non va poi dimenticato che il TF ha già avuto modo di stabilire che è possibile prescindere da un rinvio della causa all'amministrazione se una simile operazione si esaurirebbe in uno sterile esercizio procedurale e procrastinerebbe inutilmente il processo in contrasto con l'interesse - di pari rango del diritto di essere sentito - della parte ad essere giudicata celermente (DTF 132 V 387 consid. 5.1 pag. 390 con riferimenti, cfr. anche sentenza 9C_937/2011 del 9 luglio 2012, consid. 2.3).

                               2.2.   Con sentenza 9C_711/2016, 9C_716/2016 del 9 maggio 2017 pubblicata in DTF 143 V 130 il Tribunale federale ha stabilito che il medicamento SCENESSE® ha un’elevata utilità terapeutica generale (cfr. consid. 11.3.1 in fine: “[…] Si può quindi ammettere che questo farmaco abbia in generale un'utilità terapeutica molto elevata […]”).

                                         Nella misura in cui l’assicuratore, ancora con le osservazioni del 20 agosto 2018 (doc. XXXIX), contesta l’elevata utilità terapeutica generale del farmaco facendo riferimento alle decisioni prese in Italia, Germania e negli Stati Uniti, e, in sostanza, critica la sentenza del TF, le censure sono irricevibili poiché il TCA è vincolato dalle sentenze di rinvio dell’Alta Corte (cfr. sentenza 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018).

                               2.3.   Nella sentenza 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018 al consid. 7 il TF ha rammentato che “la richiesta formulata per la prima volta nel ricorso del 24 ottobre 2017 da RI 1 volta ad ottenere 6 impianti annui è una nuova conclusione ai sensi dell’art. 99 cpv. 2 LTF e già per questo motivo inammissibile (cfr. DTF 136 V 362 consid. 3.4.2 pag. 365 con riferimenti). Nella precedente procedura davanti al Tribunale cantonale e al Tribunale federale, RI 1 si era infatti limitata a richiedere la presa a carico di CO 1 di 5 impianti”.

                                         In concreto nella misura in cui l’insorgente chiede un numero superiore a 5 somministrazioni annue del medicamento, la sua richiesta è irricevibile.

                               2.4.   In seguito alla sentenza di rinvio 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018 l’assicuratore ha ricusato il Prof. dr. med. PE 1, professore ordinario e Primario del “Service de dermatologie et vénéréologie” presso il __________, per due motivi. In primo luogo a causa della collaborazione con la Prof. dr.ssa med. __________ nella redazione di un contributo sulla porfiria nel 2008. In secondo luogo poiché dal referto del 28 giugno 2018 è emerso che lo specialista ha avuto in cura l’assicurata nel 2006. Lo specialista ha infatti affermato che “Mon expertise se base sur cette consultation, le dossier juridique que vous m’avez transmis, mon dossier personnel de la patiente qui m’avait consultée provisoirement en 2006 e qui contient de documents de la part de la Dre __________, dermatologue et du Dr __________ généraliste pour les années précédentes […]”).

                                         Per quanto concerne il primo motivo di ricusa, esso, secondo le regole della buona fede, è manifestamente tardivo. Infatti, come emerge da ultimo dalla sentenza 8C_260/2018 del 12 giugno 2018, chi intende chiedere la ricusazione di una persona che opera in seno a un’autorità deve presentare senza indugio la relativa domanda e deve rendere verosimili i fatti su cui si fonda l’istanza. La tardività della domanda comporta la decadenza del diritto di prevalersi ulteriormente del motivo di ricusa invocato (DTF 140 I 271 consid. 8.4.3 e rinvii; 138 I 1 consid. 2.2 pag. 4).

                                         È infatti contrario alle regole della buona fede mantenere in riserva la critica per poi sollevarla solo successivamente (per esempio soltanto in sede di ricorso, quando la circostanza era nota), qualora l’esito della procedura sia sfavorevole o l’interessato si renda conto che l’istruzione non segue il corso desiderato (DTF 139 III 120, consid. 3.2.1; cfr. anche sentenza 8C_709/2017 del 27 aprile 2018 consid. 2.1.2).

                                         In concreto, a pag. 37 della sentenza 36.2017.41 del 27 settembre 2017, poi annullata dal TF, questo Tribunale ha affermato:

" (...) Anche il Prof. dr. med. PE 1 attivo presso il __________, dove l’insorgente è stata ricoverata nel 2007 (cfr. anche doc. LXXIII), citato pure dagli __________ (doc. LVII), quale altro esperto svizzero, ma che l’assicuratore non ha indicato quale perito e che, pur essendo un dermatologo rinomato, non è altrettanto esperto come la Prof. dr.ssa med. __________ nell’ambito qui in esame (cfr. consid. 2.8), ossia la “EPP”, ha collaborato con la specialista (“Simultaneous manifestation of variegate porphyria in monozygotic twins” pubblicato nel 2008: cfr. __________) e non può dunque essere ritenuto secondo i parametri della Cassa.

Interpellato telefonicamente dal TCA lo specialista ha inoltre evidenziato che potrebbe conoscere la fattispecie per averla letta su riviste e/o giornali e che potrebbe anche aver già visto la ricorrente alcuni anni fa (l’interessata è infatti stata ricoverata al __________ nel 2007 [doc. LXXIII]), rilevando che la referenza in Svizzera è la Prof. dr.ssa med. __________.” (sottolineatura del redattore)

                                         A pag. 54 il TCA ha inoltre sottolineato:

" (…) Del resto, gli esperti citati dal Prof. __________, “Chef de service” del reparto di dermatologia del __________, o hanno loro stessi rinviato alla Prof. dr.ssa med. __________ (Prof. dr. med. __________, Chefarzt” della clinica dermatologica dell’”__________” di __________, doc. LV) o lavorano nella medesima struttura della Prof. dr.ssa med. __________ (Prof. dr. med. __________, “Chefarzt” presso lo __________ di __________) o hanno collaborato con la Prof. dr.ssa med. __________ (Prof. dr. med. PE 1, cfr. consid. 2.1).” (sottolineatura del redattore)

                                         L’assicuratore era pertanto al corrente, il 1° marzo 2018, quando il giudice delegato del TCA ha nominato il Prof. dr. med. PE 1 quale perito, che questi aveva collaborato con la Prof. dr.ssa med. __________ redigendo un contributo scientifico nel 2008. In seguito all’assegnazione di un termine di 5 giorni per far valere eventuali motivi di ricusa, l’assicuratore non solo non ne ha sollevati, ma ha espressamente affermato che “CO 1 non ha motivi particolari di ricusa da formulare in merito al perito proposto (…)” (doc. IX).

                                         Anche per quanto concerne il secondo motivo di ricusa, visto il contenuto della sentenza 36.2017.41 del 27 settembre 2017 (pag. 37), ci si potrebbe chiedere se la censura non sia tardiva (“Interpellato telefonicamente dal TCA lo specialista ha inoltre evidenziato che potrebbe conoscere la fattispecie per averla letta su riviste e/o giornali e che potrebbe anche aver già visto la ricorrente alcuni anni fa”).

                                         Essa, per i motivi che seguono, va comunque respinta.

                                         In primo luogo il TCA rammenta che nell’ambito del precedente rinvio, in applicazione del principio di celerità che pervade l’intero sistema delle assicurazioni sociali (cfr. art. 61 let. a LPGA), ritenuta anche la situazione valetudinaria in cui si trova la ricorrente, lo stesso giorno in cui è pervenuta la sentenza federale del 9 maggio 2017, ossia il 24 maggio 2017, ha immediatamente preso contatto con la dr.ssa med. __________, direttrice dell’Unità Operativa di Medicina Interna presso la __________ di __________, una tra le maggiori esperte di porfiria in Italia, per chiederle se fosse disponibile per effettuare una perizia medica (doc. II, inc. 36.2017.41). Contestualmente, sempre lo stesso giorno, il TCA ha avvisato le parti (doc. III, inc. 36.2017.41), chiedendo loro di far valere eventuali obiezioni in merito e porre eventuali ulteriori domande oltre a quelle indicate dall’Alta Corte.

                                         La ricorrente ha ritenuto non sufficientemente solide le conoscenze in ambito di porfiria della dr.ssa med. __________ ed ha proposto quali alternative il prof. __________ di __________ (__________), il Prof. __________ di __________ (__________) ed una delle massime esperte europee, la dr.ssa med. __________ di __________ (__________).

                                         Il 13 giugno 2017 il TCA ha informato le parti che la dr.ssa med. __________ aveva rinunciato all’assunzione del mandato peritale per possibili “conflitti d’interessi”, mentre il Prof. __________ sarebbe stato disposto ad effettuare una visita ma non una perizia (doc. VIII, inc. 36.2017.41). Il Tribunale ha poi segnalato che il Centro per Porfirie __________ di __________ aveva di principio dato la sua disponibilità, ritenuto tuttavia che previamente avrebbero dovuto essere risolti alcuni problemi burocratici trattandosi di allestire un referto per un ente estero (doc. VIII, inc. 36.2017.41).

                                         I contatti con l’istituto __________, al fine di allestire la perizia, sono proseguiti intensamente durante tutto il mese di giugno 2017 malgrado tutte le difficoltà insite nel trattare con enti esteri (cfr. doc. da XII a XIX, inc. 36.2017.41).

                                         La soluzione romana avrebbe potuto essere la migliore poiché l’assicurata è di madre lingua italiana.

                                         Nell’ambito dell’udienza tenutasi il 26 giugno 2017 per discutere delle misure provvisionali (doc. XX, inc. 36.2017.41) e con maggior forza con scritto del 30 giugno 2017 (doc. XXIII, inc. 36.2017.41), la Cassa ha tuttavia ricusato sia il dr. med. __________ del Centro per Porfirie __________ di __________ (__________) che la dr.ssa __________, del __________ in __________, quest’ultima attiva presso l’__________ ed anch’essa una delle maggiori esperte a livello mondiale della malattia che qui interessa (cfr. __________).

                                         L’assicuratore ha in particolare ritenuto che entrambi gli esperti si troverebbero in rapporti troppo stretti con la Prof. Dr.ssa med. __________, con la quale avrebbero collaborato. Inoltre il perito italiano ha “domicilio in un Paese – l’Italia – che da subito si è mostrato molto aperto all’introduzione sul mercato del medicamento Scenesse, essendo stato il primo a curare in Italia (e uno dei primi in Europa) la malattia EPP con Scenesse e ha lui stesso un interesse a promuovere tale metodo di cura” (doc. XXIII, inc. 36.2017.41; cfr. anche doc. XX, inc. 36.2017.41: “[…] Inoltre il prof. __________ di __________ è attivo in un paese molto liberale in materia di corresponsione dei medicamenti […]”).

                                         Il TCA aveva pure scartato, per i motivi sopra evocati, il Prof. dr. med. PE 1 e aveva rilevato che in __________ è attivo il Prof. dr. med. __________. Anche quest’ultimo tuttavia, che ha fatto parte insieme alla Prof. dr.ssa med. __________ ed alla Dr.ssa med. __________ (che ha rinunciato alla perizia per possibili “conflitti d’interessi”) del comitato scientifico del congresso internazionale sulla porfiria tenutosi nel 2017 a Bordeaux (cfr. __________), ha collaborato a pubblicazioni scientifiche con la Prof. dr.ssa med. __________ (cfr. ad esempio: “__________).

                                         I più risconosciuti specialisti di EPP hanno pertanto cooperato con la Prof. dr.ssa med. __________, attivamente o tramite pubblicazioni comuni, o hanno comunque intrattenuto numerosi contatti con lei.

                                         L’assicuratore ha ricusato i maggiori esperti europei in ambito di EPP e di applicazione del medicamento SCENESSE® poiché troppo vicini alla Prof. dr.ssa med. __________ ed ha proposto il Prof. __________, docente nell’Università __________ di __________, specialista in medicina interna, e con conoscenze nel settore dell’ematologia e oncologia, epatologia ed endocrinologia, di __________ (__________).

                                         A pag. 54 della sentenza il TCA aveva inoltre affermato che gli esperti citati nello scritto del 14 settembre 2017, pervenuto al TCA il 25 settembre 2017, dal Prof. dr. med. __________, “Chef de service” del reparto di dermatologia del __________, o hanno loro stessi rinviato alla Prof. dr.ssa med. __________ (Prof. dr. med. __________, Chefarzt” della clinica dermatologica dell’”__________” di __________, doc. LV, inc. 36.2017.41) o lavorano nella medesima struttura della Prof. dr.ssa med. __________ (Prof. dr. med. __________, “Chefarzt” presso lo __________ di __________) o hanno collaborato con la Prof. dr.ssa med. __________ (Prof. dr. med. PE 1) e li aveva di conseguenza scartati.

                                         Con la sentenza di rinvio 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018 al consid. 8.3.3 il TF ha rammentato che per quanto riguarda i motivi di ricusa degli esperti di regola non spetta alle parti scegliere l’esperto e incombe al tribunale pronunciarsi sulla validità dei motivi di ricusa formulati, aggiungendo che circa gli esperti proposti, “si rileva che il Tribunale cantonale non si è pronunciato su alcuni nomi proposti contro i quali non è stata presentata alcuna domanda di ricusa (cfr. lettera dello __________ di __________ del 25 settembre 2017).”

                                         La medesima Alta Corte ha pertanto ritenuto di principio ammissibile far capo ad uno dei tre specialisti citati dal __________, tra cui il Prof. dr. med. PE 1.

                                         Per quanto concerne la circostanza che nel 2006 questo specialista ha visitato la ricorrente, va rilevato quanto segue.

                                         Interpellata dalla cancelleria del TCA prima di affidare la perizia al Prof. dr. med. PE 1, la sua segretaria non ha individuato tra i pazienti, passati, dello specialista, l’assicurata. Solo con la perizia questo Tribunale, come l’assicuratore, è venuto a conoscenza che nel 2006 l’insorgente era già stata visitata dal perito.

                                         Questa circostanza tuttavia non è sufficiente per ricusare lo specialista.

                                         Dalla documentazione trasmessa dal medesimo Prof. dr. med. PE 1 in seguito alle richieste dell’assicuratore, emerge che l’interessata, a quel tempo già assicurata presso __________, su richiesta del dr. med. __________, FMH cardiologia, di __________, si è presentata presso il Prof. dr. med. PE 1 il 24 maggio 2006 (cfr. dossier __________ 2006). Il cardiologo, in data 26 aprile 2006, aveva scritto al Prof. dr. med. PE 1 poiché l’insorgente soffriva di “une protoporphyrie érithropoietique assez invalidante sur le plan de la photosensibilité” e “ayant resisté è plusieurs essais thérapeutiques (bêta-carotène, résines) en Italie e au Tessin” ne chiedeva un consulto.

                                         Il 13 giugno 2006 il Prof. dr. med. PE 1 ha scritto al cardiologo, precisando che in seguito ad una risposta terapeutica insufficiente al trattamento con il betacarotene, con la colestiramina e con la vitamina B6, ha deciso di effettuare un trattamento di “photo-hardening” con lampade ultraviolette. Ciò alfine di permettere all’interessata, nel caso migliore, di potersi esporre al sole circa 8 volte più a lungo rispetto a quanto possibile attualmente. L’interessata ha subito delle analisi mediche segnatamente il 15 giugno 2006 ed il 17/18 luglio 2006.

                                         Il 17 gennaio 2007 ha poi chiesto al Prof. dr. med. PE 1, tramite e-mail, di poter avere il nome della marca dei filtri UV da applicare sui vetri. Il medico ha risposto il 24 gennaio 2007.

                                         Ulteriori contatti, fino al 9 maggio 2018, giorno della visita peritale, non sono protocollati.

                                         Il Prof. Dr. med. PE 1 ha pertanto visto la ricorrente solo nel 2006, in poche occasioni, ed ha risposto ad una domanda della ricorrente ad inizio 2007.

                                         Con sentenza I 832/04 del 3 febbraio 2006 (cfr. anche la sentenza I 29/04 del 17 agosto 2004, consid. 2.2), il TF ha dovuto giudicare il caso in cui il Tribunale cantonale aveva stabilito che la perizia aveva un valore probatorio insufficiente poiché allestita da un perito che era stato precedentemente medico curante dell’assicurato con il quale la relazione terapeutica era terminata conflittualmente.

                                         L’Alta Corte ha rammentato che un perito è prevenuto quando esistono delle circostanze proprie a far sorgere un dubbio circa la sua imparzialità. In tal caso si tratta tuttavia di uno stato interiore la cui prova è difficile da portare. Per questo motivo non è necessario provare che la prevenzione è effettiva per ricusare un perito. È sufficiente che le circostanze diano l’apparenza di prevenzione e facciano ritenere un’attività parziale del perito. Questa giurisprudenza vale anche quando il perito è stato precedentemente consultato dalla persona assicurata nella sua qualità di medico curante. In questo contesto, pur essendo di principio auspicabile evitare di affidare una perizia ad un “vecchio” medico curante, visti i conflitti d’interesse che potrebbero sorgere dalla sua qualità di perito e di terapeuta, secondo la giurisprudenza ciò tuttavia non giustifica un’esclusione d’acchito di qualsiasi perizia allestita da un “vecchio” medico curante in assenza di altre circostanze oggettive che potrebbero far dubitare della sua imparzialità per esempio perché non ha redatto il suo rapporto in maniera neutra e fattuale.

                                         Con sentenza  I 88/06 del 12 febbraio 2007, al consid. 3.2.2 il TF ha ribadito che secondo la giurisprudenza la circostanza che una perizia sia stata allestita du un “vecchio” medico curante dell’assicurato non giustifica l’esclusione d’acchito di tale perizia in assenza di altre circostanze oggettive che possano far dubitare dell’imparzialità del perito, per esempio perché non ha redatto il suo rapporto in maniera neutra e fatturale (“Selon la jurisprudence, le fait qu'une expertise a été réalisée par un ancien médecin traitant de l'assuré soumis à cette mesure d'instruction ne justifie pas d'exclure d'emblée une telle expertise, en l'absence d'autre circonstance objective jetant le doute sur l'impartialité de l'expert, par exemple parce qu'il n'a pas rédigé son rapport de manière neutre et factuelle (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 832/04 du 3 février 2006, consid. 2.3.1 et I 29/04 du 17 août 2004, consid. 2.2 et les références).”). 

                                         Il TF ha ribadito la sua giurisprudenza in una sentenza 9C_733/2017 del 16 marzo 2018 al consid. 4.2.1, rilevando che nel caso giudicato l’esperto era stato consultato più di tre anni prima ma non vi erano motivi per ritenere un’imparzialità del perito (“Certes, la jurisprudence considère qu'en cas de litige, il ne convient pas de confier une expertise à un médecin traitant étant donné le conflit qui peut résulter de son rôle à la fois de fournisseur de soins, d'une part, et d'expert, d'autre part. Le simple fait qu'un médecin a déjà eu l'occasion d'examiner une personne ne l'empêche cependant pas d'emblée de se voir confier plus tard une expertise. Il n'y a pas non plus de prévention inadmissible lorsque l'expert aboutit à des conclusions défavorables à une partie. Il en va autrement si les circonstances donnent objectivement l'apparence de la prévention et font craindre une activité partiale, comme lorsque le rapport d'expertise n'est pas neutre ni objectif. Dans ce cas, il faut admettre l'existence d'un motif de récusation (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198 s.; arrêt 8C_160/2009 du 23 décembre 2009 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 29/04 du 17 août 2004 consid. 2.2 et les références).  En l'espèce, il n'existe aucune circonstance donnant l'apparence objective de la prévention du docteur F.________ et faisant redouter une activité partiale de sa part. L 'expertise a eu lieu le 6 août 2014, soit plus de trois ans après que l'assurée a consulté ce médecin. De simples soupçons - ne reflétant en l'occurrence que les impressions subjectives de la Fondation recourante - ne sauraient donc suffire, à défaut d'être étayés par des indices objectifs, à établir que le docteur F.________ ne disposait pas de l'indépendance et de l'impartialité nécessaires pour remplir sa tâche. Au demeurant, on peut encore relever que les conclusions de l'expert F.________ sont partagées tant par les différents médecins qui ont examiné l'intéressée que par le SMR”). 

                                         Va ancora segnalata la sentenza 4F_12/2014 del 15 dicembre 2014, in un caso in cui un ricorrente chiedeva la revisione di una pronunzia federale poiché lo studio legale in cui era attivo un giudice supplente aveva rappresenato una parte in due occasioni, l’ultima volta poco più di tre anni prima della conclusione dell’istruttoria sfociata nel giudizio di cui è stato chiesto la revisione. L’Alta Corte non ha rilevato alcun motivo di ricusa, affermando:

" (…) L'art. 34 LTF contiene, alla lettera e, una clausola generale per tutte le situazioni che includono una parvenza di prevenzione senza riguardare le fattispecie previste dalle precedenti lettere di tale articolo. Fra queste la giurisprudenza, sviluppata segnatamente in applicazione dell'art. 30 cpv. 1 Cost. e dell'art. 6 n. 1 CEDU, annovera i casi in cui un avvocato con funzione giurisdizionale rappresenta o ha rappresentato poco tempo prima una parte, indipendentemente da una connessione con la decisione che il giudice supplente è chiamato ad emanare, o se sussiste o sussisteva un tale rapporto di rappresentanza nei confronti di una controparte in un'altra procedura (DTF 139 III 433 consid. 2.1.4, con rinvii). All'avvocato in questione viene anche ascritto l'agire di un altro legale del medesimo studio (DTF 140 III 221 consid. 4.3.2; 139 III 433 consid. 2.1.5). In questi casi appare decisivo il fattore temporale: il giudice supplente (o un altro avvocato dello stesso studio) deve avere un mandato ancora in corso, avere agito poco tempo prima o più volte nel senso che esiste una sorta di relazione continua con la parte (DTF 140 III 221 consid. 4.3.1; 138 I 406 consid. 5.3; 116 Ia 485 consid. 3b). Invero in questi casi la giurisprudenza parte dal presupposto che la parvenza di prevenzione non esista tanto verso il mandante, ma piuttosto nei confronti della sua controparte, atteso che l'avvocato potrebbe essere tentato di agire anche quale giudice in modo tale da far sì che il cliente, verso il quale sussiste un rapporto di lealtà, rimanga bendisposto nei suoi confronti (DTF 139 III 433 consid. 2.1.4 e 2.1.5). 

Nella fattispecie risulta che l'istante ha affidato due mandati allo studio legale in cui opera l'avv. Franco Ramelli. Il primo si è concluso nel 2001, il secondo nell'autunno 2010. Non è quindi possibile affermare che vi sia un mandato ancora in corso o che lo studio legale abbia agito ancora poco tempo prima per l'istante, atteso che l'istruttoria - condotta dalla Presidente della Corte adita - della causa sfociata nella sentenza di cui è chiesta la revisione è terminata il 24 febbraio 2014. Rimane da esaminare se l'espletazione di tali mandati possa fare ritenere che fra l'istante e lo studio legale in questione vi sia una relazione duratura. Anche qui la risposta dev'essere negativa. Fra i due mandati sono trascorsi 9 anni e in tale lasso di tempo l'istante, rappresentato da un altro avvocato pure diverso dall'attuale patrocinatore, ha adito due volte al Tribunale federale (sopra, consid. 1). Ne segue che non si può nemmeno ritenere che lo studio legale in cui opera l'avv. Franco Ramelli sia quello a cui l'istante si rivolge abitualmente e che l'attività per lui svolta sia tale da causare una parvenza oggettiva di prevenzione nei confronti della controparte. Così stando le cose, non sussiste alcun motivo che avrebbe imposto al giudice supplente ricusato di astenersi dal partecipare all'emanazione della contestata pronunzia.” (sottolineature del redattore)

                                         Con sentenza 5A_701/2017 del 14 maggio 2018, pubblicata in FamPra 3/2018 pag. 801 e seguenti e destinata alla pubblicazione nella Raccolta ufficiale delle decisioni del Tribunale federale svizzero, il TF ha respinto la domanda di ricusa di un ricorrente che aveva rilevato come un giudice che si è occupato della sua causa aveva accettato un’amicizia su facebook della controparte.

                                         In concreto, alla luce delle sentenze federali, l’istanza di ricusa del Prof. dr. med. PE 1 va respinta.

                                         Lo specialista ha visto nel 2006, in poche occasioni, la ricorrente, e da ultimo ha risposto ad un suo e-mail ad inizio 2007.

                                         La perizia è invece stata allestita nel 2018.

                                         Il lasso di tempo trascorso tra l’ultimo contatto (2007) e la visita peritale (avvenuta nel 2018) è superiore a quello posto alla base del giudizio della sentenza 9C_733/2017 del 16 marzo 2018 al consid. 4.2.1, (tre anni prima) e che non ha condotto alla ricusa del perito.

                                         Inoltre, come si vedrà ancora in seguito nell’ambito dell’esame di merito della perizia (consid. 2.15), il referto del 28 giugno 2018 non contiene elementi che danno un’apparenza oggettiva di prevenzione o che possano far ritenere una parzialità del Prof. dr. med. PE 1. Semplici considerazioni generiche soggettive come quelle sollevate dall’assicuratore non sono sufficienti, in assenza di indizi oggettivi, per concludere che il Prof. dr. med. PE 1 non disponeva dell’indipendenza ed imparzialità necessarie per adempiere al suo compito

                                         La richiesta di ricusa va pertanto respinta.

                                         Va ancora abbondanzialmente rilevato che la proposta, tardiva, formulata il 13 agosto 2018 dall’assicuratore (doc. XXXVI), di assegnare la perizia al prof. dr. med. __________, “Klinikdirektor und Chefarzt” dell’__________ di __________ va respinta d’acchito, poiché il medesimo specialista, interpellato dal TCA, il 1° settembre 2007 ha affermato:

" (…) In unserer Klinik gibt es leider keinen Experten für die Pflege und Behandlung von Erythropoetischer Protoporphyrie. Wir können jedoch Frau Prof. __________ vom __________ als potentielle Expertin empfehlen:

__________ Prof. dr. med. __________, Belegärztin (…)” (doc. LXIV, , inc. 36.2017.41, sottolineatura del redattore)

                                         Per cui lo stesso dr. med. __________ afferma di non essere esperto nella patologia in esame e ritiene la curante, Prof. dr.ssa med. __________, maggiormente competente.

                                         Inoltre, come emerge dalle osservazioni del 22 agosto 2018 della ricorrente (doc. XL), lo stesso dr. med. __________ ha anch’esso redatto un articolo nella stessa rivista nella quale ha scritto la dr.ssa med. __________. Nel 2009 egli ha scritto un articolo con il dr. med. __________, che lavora con la dr.ssa med. __________ (__________).

                                         Questo dimostra, semmai ce ne fosse ancora bisogno, che tutti i massimi esperti in dermatologia sia a livello svizzero che mondiale, si conoscono, come è normale che sia. Ciò vale a maggior ragione nell’ambito di una malattia così rara come la protoporfiria eritropoietica.

                                         Ogni volta che viene fatto un nome di un esperto nella materia è stato trovato un collegamento con la curante, Prof. dr.ssa med. __________ o con i suoi collaboratori. Essendo inoltre il caso della ricorrente, come si vedrà ancora in seguito, uno dei più gravi, anche la sua storia è già conosciuta da numerosi specialisti.

                                         Quanto al dr. med. __________, anch’egli citato dall’assicuratore, questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare, nella precedente sentenza, che lui stesso, rinviando alla Prof. dr.ssa med. __________, l’ha ritenuta essere maggiormente esperta e dunque si sarebbe trovato nella situazione di dover giudicare il lavoro di una persona da lui stesso considerata maggiormente competente (doc. LV, inc. 36.2017.41: “(…) Ich empfehle Ihnen Frau Prof. __________, __________ in __________. Sie ist schweizweit die Expertin für dieses Problem“; sottolineatura del redattore).

                                         Questo specialista appare inoltre in una pubblicazione con il dr. med. __________ che lavora con la Prof. dr.ssa med. __________: __________.

                                         Ne segue che il TCA può entrare nel merito della vertenza.

                                         nel merito

                               2.5.   Per l’art. 25 cpv. 1 LAMal l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi postumi.

                                         Queste prestazioni comprendono in particolare i medicamenti prescritti dal medico (art. 25 cpv. 2 lett. b LAMal).

                                         Conformemente all’art. 34 cpv. 1 LAMal per l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, gli assicuratori non possono assumere altri costi oltre quelli delle prestazioni ai sensi degli articoli 25-33.

                                         Le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L’efficacia deve essere comprovata secondo metodi scientifici (art. 32 cpv. 1 LAMal).

                                         Una prestazione è efficace quando ci si può oggettivamente attendere il risultato terapeutico voluto dal trattamento della malattia, ossia l’eliminazione dell’affezione somatica o psichica (DTF 128 V 165 consid. 5c/aa; RAMI 2000 n. KV 132 pag. 281 consid. 2b). La questione dell’appropriatezza della prestazione si apprezza in funzione del beneficio diagnostico o terapeutico dell’applicazione nel caso particolare, tenendo conto dei rischi e dello scopo terapeutico (DTF 127 V 146 consid. 5). L’appropriatezza rileva di regola da criteri medici ed è strettamente legata alla questione dell’indicazione medica; quando l’indicazione medica è chiaramente stabilita, il carattere appropriato della prestazione lo è ugualmente (DTF 125 V 99 consid. 4a). Il criterio dell’economicità concerne il rapporto tra i costi e il beneficio della misura, quando nel caso concreto differenti forme e o metodi di trattamento efficaci e appropriati entrano in linea di conto per combattere la malattia (DTF 127 V 146 consid. 5).

                               2.6.   Conformemente all’art. 52 cpv. 1 lett. b LAMal (in relazione con l’art. 34 OAMal), l’Ufficio federale, dopo aver sentito le competenti commissioni e conformemente ai principi di cui agli articoli 32 capoverso 1 e 43 capoverso 6, appronta un elenco delle specialità farmaceutiche e dei medicamenti confezionati, con l’indicazione dei prezzi (elenco delle specialità). Tale elenco deve contenere anche i prodotti generici a prezzi più vantaggiosi che possono sostituire i preparati originali.

                                         Per l’art. 73 OAMal l’ammissione in un elenco può essere vincolata a limitazioni. La limitazione può segnatamente concernere la quantità e le indicazioni mediche.

                                         Queste limitazioni sono degli strumenti di controllo dell’economicità e non una forma di razionalizzazione delle prestazioni (RAMI 2001, KV 158 pag. 158 consid. 2d). Hanno inoltre come scopo di escludere o limitare la possibilità di utilizzare abusivamente medicamenti dell’elenco delle specialità (DTF 129 V 42 consid. 5.2 in fine; RAMI 2004 KV 272 p. 113 consid. 3.3.1; cfr. anche DTF 128 V 167 consid. 5c/bb/bbb).

                                         Tra le disposizioni d’esecuzione emanate dal Consiglio federale agli art. 64a e seguenti OAMal, rispettivamente dal Dipartimento (sulla base dell’art. 75 OAMal), agli art. 30 segg. OPre, l’art. 65 cpv. 1 OAMal prevede che un medicamento può essere ammesso nell’elenco delle specialità se è stato validamente omologato dall’Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (Swissmedic).

                                         Per l’art. 1 cpv. 1 della legge federale sui medicamenti e i dispositivi medici (legge sugli agenti terapeutici, LATer, RS 812.21), la legge, nell’intento di tutelare la salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo, sicuri ed efficaci.

                                         Chi chiede l’omologazione di un medicamento o di un procedimento è tenuto ad attestare che il medicamento o il procedimento è di qualità, sicuro e efficace (art. 10 cpv. 1 lett. a LATer). Un medicamento non sarà autorizzato se emerge dalla documentazione che presenta un rapporto beneficio-rischio negativo al momento dell’utilizzo al quale è destinato, se non ha l’efficacia terapeutica voluta o se questa non è sufficientemente provata, o ancora se la sua composizione non corrisponde a quella indicata (Messaggio del 1° marzo 1999, FF 1999 3151 seg.).

                                         Per l’art. 11 LATer la domanda di omologazione deve contenere tutti i dati e i documenti necessari alla valutazione, in particolare la designazione del medicamento (lett. a), le proprietà terapeutiche e gli effetti indesiderati (lett. e), la caratterizzazione del prodotto, le informazioni relative al medicamento, le modalità di dispensazione e d’uso (lett. f).

                                         Tra le esigenze relative all’informazione professionale sul medicamento destinata alle persone autorizzate alla prescrizione, alla dispensazione o all’utilizzazione di medicamenti per uso umano (art. 13 dell’Ordinanza dell’Istituto svizzero per gli agenti terapeutici concernente i requisiti per l’omologazione di medicamenti; Ordinanza per l’omologazione di medicamenti, OOMed, RS 812.212.22), il richiedente deve menzionare, tra i requisiti, le indicazioni e le possibilità d’impiego del medicamento (art. 3 dell’allegato 4 all’OOMed).

                                         L’informazione professionale è di principio pubblicata nel compendio svizzero dei medicamenti (cfr. art. 2 dell’allegato 4 all’OOMed e cifra 331.3 delle istruzioni dell’UFAS sulle liste di specialità citata in DTF 130 V 532, consid. 3.2.1).

                                         Swissmedic comunica al richiedente l’esito positivo della perizia (art. 6 dell’Ordinanza sui medicamenti; OM, RS 812.212.21) prima di autorizzare la vendita di un medicamento quando le condizioni sono adempiute (art. 16 LATer); la decisione di omologazione è corredata di un documento che definisce i dettagli materiali e giuridici salienti della decisione (riassunto delle caratteristiche dei prodotti; art. 7 cpv. 4 OM). Se in seguito il titolare dell’autorizzazione intende modificare l’informazione professionale o un’indicazione o un’aggiunta di dati, deve chiedere l’autorizzazione di Swissmedic (art. 10 OM).

                               2.7.   Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), in DTF 130 V 532, ha evidenziato come dal sistema di ammissione nell’elenco delle specialità la limitazione operata dall’Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS; in seguito trasferita all’Ufficio federale della sanità pubblica: UFSP) in merito alle indicazioni mediche (art. 73 OAMal), può riferirsi soltanto alle indicazioni terapeutiche per le quali Swissmedic ha autorizzato la commercializzazione del prodotto (consid. 3.2, 3.3 e 5.2). Di principio un medicamento figurante nell’elenco delle specialità può essere preso a carico dell’assicurazione malattia sociale soltanto se è stato prescritto per delle indicazioni mediche conformi a quelle approvate da Swissmedic. Risulta in effetti dal sistema d’ammissione dei medicamenti nell’elenco delle specialità che l’esame dell’UFAS (ora UFSP) e della Commissione federale dei medicamenti a proposito dell’efficacia, dell’appropriatezza e dell’economicità di un medicamento si riferisce unicamente alle indicazioni terapeutiche esaminate e approvate da Swissmedic (consid. 3.2 e 3.3). Un medicamento figurante nell’elenco delle specialità, utilizzato – “al di fuori dell’etichetta” – per altre indicazioni rispetto a quelle autorizzate da Swissmedic e alle quali fa riferimento l’istruzione destinata agli specialisti, non è, di regola, assunto dall’assicurazione obbligatoria per le cure medico-sanitarie.

                                         L’elenco delle specialità ha un carattere esaustivo e vincolante (DTF 130 V 532 consid. 3.4; cfr. anche DTF 128 V 161, consid. 3b/bb). Da una parte i costi dei medicamenti che non sono menzionati nell’elenco non devono di regola essere assunti dall’assicuratore (DTF 130 V 532 consid. 3.4, RAMI 2004 KV 272 pag. 112 consid. 3.2.1; SVR 2004 KV n. 9 pag. 30 consid. 4.2), d’altra parte per quanto concerne il sistema delle liste dedotto dall’art. 34 cpv. 1 LAMal, l’elenco delle specialità contiene un’enumerazione esaustiva delle differenti posizioni (DTF 130 V 532 consid. 3.4). Ne discende che un medicamento utilizzato per altre indicazioni oltre a quelle previste nell’elenco delle specialità deve essere considerato un medicamento “fuori lista” e non è pertanto soggetto all’obbligo di rimborso previsto dall’assicurazione obbligatoria (DTF 130 V 532 consid 3.4).

                                         In DTF 131 V 349 il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha dovuto giudicare un caso di assunzione dei costi per un medicinale menzionato senza limitazioni nell’elenco delle specialità e dispensato con un dosaggio superiore a quello autorizzato da Swissmedic.

                                         L’Alta Corte ha precisato che dal profilo dell’ammissione e quindi anche dell’inserimento nell’elenco delle specialità, l’indicazione medica e il dosaggio di un medicinale sono strettamente e indissolubilmente legati tra loro. L’utilizzo del medicinale per indicazioni mediche non approvate da Swissmedic e/o in un dosaggio superiore non è atto, salvo eccezioni, a giustificare un obbligo di assunzione a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

                                         In DTF 136 V 395 il TF ha stabilito come il fatto che un medicinale (in concreto: Myozyme) sia stato autorizzato come farmaco orfano secondo la legislazione sugli agenti terapeutici non significa automaticamente che il suo impiego abbia una utilità terapeutica elevata poiché l'autorizzazione giusta l'art. 14 cpv. 1 lett. f LATer non la richiede (consid. 5.3).

                                         L'esistenza di una utilità terapeutica elevata - quale condizione per una presa a carico dei costi fuori dall'elenco delle specialità (consid. 5.1 e 5.2) - va valutata in generale come pure nel singolo caso di specie (consid. 6.4 e 6.5); in casu essa è stata negata in mancanza della prova di studi clinici e nel caso concreto (consid. 6.6-6.10).

                                         Se anche fosse dimostrata una utilità terapeutica elevata, un obbligo di prestazione andrebbe negato per ragioni di economicità, vale a dire per difetto di un rapporto ragionevole tra costi e benefici (consid. 7). Ai consid. 7.7 e seguenti il TF ha enumerato i criteri applicabili per determinare questo rapporto, le esigenze di generalizzabilità di questi criteri e la loro applicazione anche ai casi di malattie genetiche rare.

                                         La citata giurisprudenza è stata confermata in DTF 139 V 375 (cfr. anche sentenza 9C_572/2013 del 27 novembre 2013, consid. 2).

                               2.8.   Il 1° marzo 2011 sono entrati in vigore gli art. 71a e 71b OAMal che hanno in sostanza codificato la giurisprudenza in merito all’assunzione dei costi di un medicamento ammesso nell’elenco delle specialità che non rientra nell’informazione professionale approvata o nella limitazione (art. 71a OAMal), rispettivamente l’assunzione dei costi di un medicamento non ammesso nell’elenco delle specialità (art. 71b OAMal).

                                         Ai sensi dell’art. 71a OAMal:

" 1  L’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento ammesso nell’elenco delle specialità per un impiego che non rientra nell’informazione professionale approvata dall’Istituto o nella limitazione stabilita nell’elenco delle specialità secondo l’articolo 73 se:

a. l’impiego del medicamento costituisce un presupposto indispensabile per l’esecuzione di un’altra prestazione assunta dall’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e tale prestazione è chiaramente predominante;

oppure

b. l’impiego del medicamento promette un elevato beneficio terapeutico contro una malattia che può avere esito letale per l’assicurato o può provocare danni gravi e cronici alla sua salute e, a causa della mancanza di alternative terapeutiche, un altro trattamento omologato efficace non è disponibile.

2 L’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi del medicamento soltanto previa garanzia speciale dell’assicuratore e previa consultazione del medico di fiducia.

3 I costi assunti devono essere proporzionati al beneficio terapeutico. L’assicuratore stabilisce l’importo della rimunerazione. Il prezzo iscritto nell’elenco delle specialità è considerato il prezzo massimo.”

                                         Per l’art. 71b OAMal:

" 1 L’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento pronto per l’uso omologato dall’Istituto, non ammesso nell’elenco delle specialità, per un impiego che rientra o non rientra nell’informazione professionale se sono adempiute le condizioni di cui all’articolo 71a capoverso 1 lettera a o b.

2 Essa assume i costi di un medicamento non omologato dall’Istituto, che dev’essere importato secondo la legge sugli agenti terapeutici, se le condizioni di cui all’articolo 71a capoverso 1 lettera a o b sono adempiute e il medicamento è omologato per la corrispondente indicazione da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto dall’Istituto.

3 L’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi del medicamento soltanto previa garanzia speciale dell’assicuratore e previa consultazione del medico di fiducia.

4 I costi assunti devono essere proporzionati al beneficio terapeutico. L’assicuratore stabilisce l’importo della rimunerazione.”

                                         Il 1° marzo 2017 è entrata in vigore una modifica degli art. 71a e seguenti OAMal.

                                         Per l’art. 71a cpv. 2 OAMal l’assicuratore stabilisce l’importo della rimunerazione d’intesa con il titolare dell’omologazione. Il prezzo da rimunerare deve essere inferiore al prezzo massimo iscritto nell’elenco delle specialità.

                                         L’art. 71b OAMal (assunzione dei costi di un medicamento omologato dall’Istituto non ammesso nell’elenco delle specialità) prevede al cpv. 1 che l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento pronto per l’uso omologato dall’Istituto, non ammesso nell’elenco delle specialità, per un impiego che rientra o non rientra nell’informazione professionale se sono adempiute le condizioni di cui all’articolo 71a capoverso 1 lettera a o b. Per il cpv. 2 l’assicuratore stabilisce l’importo della remunerazione d’intesa con il titolare dell’omologazione.

                                         Secondo l’art. 71c OAMal (assunzione dei costi di un medicamento importato non omologato dall’Istituto) il cpv. 1 prevede che l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento pronto per l’uso non omologato dall’Istituto, che può essere importato secondo la legge sugli agenti terapeutici, se le condizioni di cui all’articolo 71a capoverso 1 lettera a o b sono adempiute e il medicamento è omologato per la corrispondente indicazione da uno Stato con un sistema di omologazione riconosciuto equivalente dall’istituto.

                                         Secondo il cpv. 2 l’assicuratore rimunera i costi a cui il medicamento è importato dall’estero. Il fornitore di prestazioni sceglie il Paese d’importazione del medicamento prestando attenzione ai costi.

                                         Secondo l’art. 71d OAMal (disposizioni comuni) l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi del medicamento soltanto previa garanzia speciale dell’assicuratore e previa consultazione del medico di fiducia (cpv. 1). L’assicuratore verifica se i costi assunti dall’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie sono proporzionate al beneficio (cpv. 2). Se le domanda di garanzia di assunzione dei costi è completa, l’assicuratore decide in merito entro due settimane (cpv. 3). Il fornitore di prestazioni addebita all’assicuratore i costi effettivi. Per i medicamenti di cui all’articolo 71a è addebitato il prezzo massimo figurante nell’elenco delle specialità, mentre per i medicamenti di cui agli articoli 71b e 71c il prezzo al quale il fornitore di prestazioni ha acquistato il medicamento, maggiorato dalla parte propria alla distribuzione di cui all’articolo 67 capoverso 1quater e dall’imposta sul valore aggiunto.

                                         Il Consiglio federale ha così commentato le modifiche (cfr. www.admin.ch, comunicato stampa del 6 luglio 2016 “nuove modalità per il riesame dei prezzi dei medicamenti”):

" (…) Il Consiglio federale intende adeguare anche le disposizioni che concernono il rimborso nel singolo caso. Finora erano disciplinate le condizioni alle quali un medicamento poteva essere rimborsato dall’AOMS se non era iscritto nell’elenco delle specialità (ES), non era destinato al trattamento di una determinata malattia o non poteva essere omologato da Swissmedic (cosiddetti off-limitation-use oppure off-label-use). In questi casi un rimborso è possibile se non è disponibile un altro trattamento omologato efficace e se la malattia può avere esito letale o può provocare danni gravi e cronici alla salute. Per ogni medicamento in questione il medico curante deve presentare una domanda di garanzia di assunzione dei costi all’assicuratore malattie, che decide dopo essersi consultato con il medico di fiducia. D’ora in poi questa decisione dovrà essere presa entro due settimane. L’assicuratore malattie continuerà a decidere il prezzo al quale il medicamento sarà rimborsato, ma in futuro rimborserà al massimo soltanto il 90 per cento del prezzo figurante nell’ES. Per i medicamenti importati sarà rimborsato il prezzo effettivo. Un’altra novità è costituita dal disciplinamento più chiaro dell’obbligo delle industrie farmaceutiche di partecipare al processo di fissazione dei prezzi.

Gli adeguamenti fanno parte dell’attuazione del Programma nazionale malattie rare che, sotto l’egida dell’Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP), intende garantire cure mediche di qualità alle persone che ne sono affette.”

                                        Come emerge anche dalla sentenza federale di rinvio 9C_711/2016, 9C_716/2016 del 9 maggio 2017, pubblicata in DTF 143 V 130, in cui sono state applicate le norme precedentemente in vigore, essendosi lo stato di fatto svoltosi sotto l’egida della precedente legislazione, in discussione è l’elevato beneficio terapeutico del medicamento sulla ricorrente (cfr. DTF 143 V 137-138, riprodotto al consid. 1.34). Il TF ha invece ammesso l’utilità terapeutica del medicamento in generale:

" (…)

10. Secondo l'art. 32 LAMal le prestazioni che possono essere messe a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'art. 71a cpv. 1 lett. b OAMal, al quale rinvia l'art. 71b cpv. 2 OAMal, subordina l'assunzione dei costi di un medicamento, non omologato e che non figura nell'elenco delle specialità, all'esistenza di un elevato beneficio terapeutico, qui contestato, da mettere in relazione con una prognosi letale o almeno con l'esistenza di danni gravi e cronici alla salute dell'assicurato. È invece pacifico che SCENESSE® è l'unico trattamento esistente efficace - ai sensi dell'art. 32 LAMal - per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). L'appropriatezza del medicamento - che va valutata generalmente alla luce di criteri medici e non economici (DTF 136 V 395 consid. 7 pag. 406; DTF 125 V 95 consid. 4a pag. 99) - non è neppure messa in discussione dalle parti.

11.

11.1 Sapere se vi è un'utilità terapeutica è una questione di fatto. L'accertamento dei fatti svolto dal Tribunale cantonale in proposito è quindi di principio vincolante per il Tribunale federale (art. 97 e art. 105 LTF). Sapere invece se vi è un "elevato" beneficio terapeutico è una questione di diritto che può essere esaminata liberamente da questa Corte (DTF 136 V 395 consid. 6.3 pag. 401).

11.2 L'elevato beneficio terapeutico non può essere esaminato facendo astrazione dell'economicità della cura. In altre parole, un elevato beneficio terapeutico presuppone un rapporto utilità terapeutica/costi favorevole, nel senso che più i costi sono elevati, più ci si deve attendere a un grande beneficio terapeutico (DTF 142 V 26 consid. 5.2.1 pag. 34 con riferimenti). È vero che il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di affermare che, in mancanza di un'alternativa efficace e appropriata, la questione dell'economicità di un medicamento di regola non si pone (DTF 142 V 144 consid. 6 pag. 150). Questo non significa tuttavia che l'assicurazione obbligatoria, in assenza di un'alternativa efficace ed appropriata, debba assumersi qualsiasi costo. Anche in questo caso ci deve essere un rapporto ragionevole tra costi e benefici in ossequio al principio costituzionale della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.; DTF 142 V 144 consid. 7 pag. 151; DTF 139 V 375 consid. 4.4 in fine pag. 378; DTF 136 V 395 consid. 7.4 pag. 407 segg.).

L'esistenza di un'utilità terapeutica elevata va valutata in generale - sulla base p. es. di studi clinici - come pure nel singolo caso di specie (DTF 139 V 375 consid. 7.3 pag. 382; DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 401).

11.3

11.3.1 SCENESSE® è stato omologato dalla agenzia europea del farmaco come in Germania per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). Come già ricordato, l'appropriatezza e l'efficacia del farmaco, per quanto riguarda perlomeno la sua valenza generale, non sono contestate da CO 1 (cfr. consid. 10). Si può aggiungere che per i farmaci orfani, per i quali sono spesso carenti approfonditi studi clinici, le esigenze in merito all'efficacia non sono così elevate come per i farmaci che sono stati riconosciuti nell'elenco delle specialità (DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 402). Si può quindi ammettere che questo farmaco abbia in generale un'utilità terapeutica molto elevata.” (sottolineature del redattore; cfr. DTF 143 V 135-137)

                                2.9.   Con sentenza pubblicata in DTF 142 V 26 (cfr. anche DTF 143 V 139; DTF 144 V 14) il TF ha esaminato l’art. 65d cpv. 1bis OAMal (nella formulazione in vigore dal 1° giugno 2013 al 31 maggio 2015) in relazione con l’art. 32 cpv. 1 e 2 LAMal; riesame ogni tre anni delle condizioni d’ammissione nell’elenco delle specialità. L’Alta Corte ha stabilito che per il concetto di economicità ai sensi dell’art. 32 cpv. 1 LAMal sono essenziali i termini di confronto (consid. 5.2.1). Se sono disponibili più medicamenti con la stessa indicazione o con effetti simili, la valutazione comparativa rispettivamente l’analisi del rapporto tra costi e benefici è un elemento indispensabile nell’esame delle condizioni per l’ammissione nell’elenco delle specialità (consid. 5.2.2). Il riesame periodico secondo l’art. 32 cpv. 2 LAMal deve avvenire in modo completo e deve includere l’analisi costi-benefici (consid. 5.2.3). Un’analisi indiretta tra costi e benefici è effettuata mediante controlli incrociati terapeutici (consid. 5.3). L’art. 65d cpv. 1bis OAMal, che prevede di regola un riesame riferito esclusivamente ai prezzi, disattende il principio di legalità (consid. 5.4).

                                         In DTF 142 V 144 l’Alta Corte ha stabilito che la sorveglianza notturna di un apparecchio respiratorio, necessario per un assicurato che soffre della sindrome di Ondine e che esige un’attenzione costante del personale Spitex per tutta la durata della misura, rientra in una sorveglianza a norma dell’art. 7 cpv. 2 lett. b n. 9 OPre (consid. 5.2). La questione dell’economicità della cura Spitex non si pone in mancanza di un’alternativa efficace e adeguata (consid. 6). Nessuna sproporzione manifesta tra il costo e l’utilità della cura (consid. 7).

                                         In una sentenza 9C_667/2015 del 7 giugno 2016 pubblicata in DTF 142 V 325, il Tribunale federale si è espresso in merito ad un trattamento contro le emicranie violente, stabilendo che adempiva alle condizioni di efficacia previsto dalla LAMal. La causa è stata rinviata per determinare se il medicamento poteva provocare effetti secondari nefasti se preso in dosi diverse rispetto a quelle indicate da Swissmedic.

                                         Va ancora evidenziato che con sentenza 9C_730/2017, 9C_737/2017 del 7 agosto 2018, destinata a pubblicazione, il TF, fondandosi in gran parte sul solo parere del medico curante (cfr. consid. 11.1.1.) al consid. 11 ha affermato:

" (…)

11.1.3. Ob ein therapeutischer Nutzen vorliegt, ist eine Tatfrage. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Ob ein bestimmter Nutzen als "gross" im Sinne der Rechtslage zu bezeichnen ist, stellt hingegen eine Rechtsfrage dar (BGE 143 V 130 E. 11.1 S. 136; 142 V 325 E. 4.2 S. 332; BGE 136 V 395 E. 6.3 S. 401). Der entsprechende Nachweis ist mittels publizierter klinischer Studien, die mindestens in Form von Zwischenergebnissen einen entsprechenden Schluss zulassen, oder mittels anderweitiger veröffentlichter wissenschaftlicher Erkenntnisse zu erbringen (BGE 142 V 325 E. 4.4.1 S. 333; 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.). Die Frage, ob ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 139 V 375 E. 4.4 in fine S. 378; 136 V 395 E. 6.4 f. S. 401 f.). Des Weitern kann der Nutzen kurativer oder palliativer Natur sein (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 420).  

11.1.3.1. Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, in welchen der therapeutische Nutzen im Allgemeinen und im konkreten Fall des Beschwerdegegners gestützt auf die Berichte des Dr. med. B.________ und die darin erwähnte, der Atupri Gesundheitsversicherung eingereichte und zusätzlich angebotene medizinische Literatur, welche sich allerdings nicht bei den Akten befindet, bejaht wird, sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (E. 1 hiervor) und im Übrigen unbestritten.  

11.1.3.2. Zu beantworten bleibt die Rechtsfrage, ob der therapeutische Nutzen als "gross" im Sinne der Verordnungsbestimmung zu bezeichnen ist. Dass die mit den autologen Serumaugentropfen angegangenen gesundheitlichen Einschränkungen auch anders gelagert sein und auf einer anderen Ursache beruhen können als auf der beim Beschwerdegegner vorliegenden, äusserst seltenen Krankheit (Bericht des Dr. med. B.________ vom 25. Oktober 2011), die Wirkung der Serumaugentropfen aber zumeist gesamthaft untersucht wurde, erschwert die Verwertbarkeit der entsprechenden wissenschaftlichen Studien. Hinzu kommt, dass es zu den autologen Serumaugentropfen noch kein standardisiertes Herstellungsverfahren mit Blick auf Verdünnung, Lagerdauer und -temperatur sowie andere Kenngrössen gibt, weshalb unterschiedliche Daten zur Anwendungsbeobachtung vorliegen und Vergleiche von Studienergebnissen schwierig sind (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 78 in fine). Bei dieser Ausgangslage dürfen an den Wirksamkeitsnachweis nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie bei anderen Erkrankungen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420; BGE 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.).  

11.1.3.2.1. In medizinischen Studien zeigen sich im Falle von persistierenden Epitheldefekten und neurotrophen cornealen Ulcera - wie sie beim Beschwerdegegner unbestritten vorliegen (vgl. E. 4) - mehrheitlich favorable Verläufe (DE PASCALE/LANZA/SOMMESE/NAPOLI, Human Serum Eye Drops in Eye Alterations: An Insight and a Critical Analysis, Journal of Ophthalmology 2015:396-410 [abrufbar unter http://dx.doi.org/10.1155/2015/396410]; Blaser, a.a.O., S. 75). Im Beitrag von Blaser (a.a.O., S. 75) wird als Beispiel dafür ein 55-jähriger Patient mit ipsilateral vollständig aufgehobener cornealer Sensibilität nach Wallenberg-Syndrom erwähnt, bei welchem sich bei intensiver Oberflächenpflege mit kommerziellen Produkten rezidivierend Epitheldefekte entwickelten, während unter Dauertherapie mit unverdünnten autologen Serumaugentropfen eine Oberflächenintegrität und ein korrigierter Visus von 1.0 aufrechterhalten werden konnte. Der beschriebene (auch im Fall des Beschwerdegegners dringend angestrebte; vgl. E. 4.3) Effekt der autologen Serumaugentropfen, bestehend in der Verhinderung weiterer Epitheldefekte und in der Aufrechterhaltung des vorhandenen Visus, stellt einen hohen therapeutischen Nutzen dar.  

11.1.3.2.2. Was das Trockene Auge anbelangt, wird der Therapieerfolg der autologen Serumaugentropfen in der medizinischen Literatur kontrovers beurteilt (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 75). Erwähnt werden vier randomisierte kontrollierte Studien, welche ergaben, dass die Behandlung mit 20%igen autologen Serumtropfen bei kurzfristiger Anwendung subjektive Linderung bringt, eine objektive Verbesserung der Hornhautoberfläche aber nicht nachgewiesen werden kann. Die Autoren Dres. med. Deitenbeck, Sievert und Halfwassen weisen in ihrem Beitrag allerdings darauf hin, dass die Therapieerfolge in diesem Bereich schwer messbar seien; insbesondere liessen sich Schmerzen und ein Fremdkörpergefühl objektiv nicht messen. Zudem würden die in den Studien verwendeten objektiven Parameter eine Heilung der Erkrankung erfordern. Gleichzeitig erwähnen sie eine jüngst publizierte Patientenbefragung, in welcher 53.8-91.7 % der Befragten einen signifikanten Rückgang des Fremdkörpergefühls oder brennender Schmerzen angaben (a.a.O., S. 25). Damit ergibt sich aus diesen, einen breiteren Anwendungsbereich umfassenden wissenschaftlichen Erkenntnissen jedenfalls zusätzlich ein hoher palliativer Nutzen.  

11.1.3.2.3. Angesichts des in den Berichten des Dr. med. B.________ beschriebenen Gesundheitszustandes des Beschwerdegegners kann auch am hohen therapeutischen Nutzen im Einzelfall kein Zweifel bestehen: Nach Dr. med. B.________ bestände ohne die (im Falle des Beschwerdegegners alleine in Frage kommenden) autologen Serumaugentropfen eine grosse Gefahr, dass es zu spontanen trophischen Ulzera der Hornhaut am einzigen Auge käme (Bericht vom 9. Februar 2017). In seinen Berichten zeigte der behandelnde Arzt auf, dass es dank der autologen Serumaugentropfen (in Kombination mit den therapeutischen Kontaktlinsen) gelungen ist, am rechten Auge die Situation stabil zu halten, ein Einschmelzen der Hornhaut zu verhindern und damit eine letztlich drohende Erblindung auch des rechten Auges abzuwenden (Berichte vom 25. Oktober 2011, 27. Juni 2014 und 29. März 2017; vgl. E. 4 hiervor).  

11.1.3.2.4. Aufgrund des beschriebenen individuellen Verlaufs sowie der dargelegten medizinischen Fachliteratur ist die Voraussetzung des hohen therapeutischen Nutzens damit erfüllt.  

11.2. Nach Art. 71d Abs. 2 KVV (Art. 71b Abs. 4 KVV in der bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung) müssen die übernommenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum therapeutischen Nutzen stehen. Diese Voraussetzung ist im Falle des Beschwerdegegners erfüllt mit Blick auf den sehr hohen therapeutischen Nutzen, welcher insbesondere in der Aufrechterhaltung des verbleibenden Visus und dem Verhindern der drohenden Erblindung auch am rechten Auge besteht. Andernfalls hätte die Atupri Gesundheitsversicherung die autologen Serumaugentropfen, wie nach der unbestritten gebliebenen Darstellung in der kantonalen Beschwerdeschrift feststeht, wohl auch nicht seit 2009 bis zur Verfügung vom 31. März 2017 vorbehaltlos übernommen (vgl. zum Vertrauensschutz bei über eine längere Zeit erfolgter vorbehaltloser Übernahme eines nicht [mehr] wirksamen, zweckmässigen oder wirtschaftlichen Arzneimittels: BGE 143 V 95). Die Atupri Gesundheitsversicherung macht denn auch nichts Gegenteiliges geltend.

11.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die autologen Serumaugentropfen im Falle des Beschwerdegegners zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen. “ (sottolineature del redattore)

                             2.10.   In concreto occorre pertanto dapprima stabilire se il medicamento ha un elevato valore terapeutico sulla ricorrente. In un secondo tempo va esaminato se vi è una giusta proporzione tra beneficio (utilità della cura) e costi (cfr. DTF 143 V 130, consid. 11.4).

                                         Come ha ricordato il Tribunale federale al consid. 11.2 della sentenza di rinvio 9C_711/2016, 9C_716/2016 del 9 maggio 2017 pubblicata in DTF 143 V 130, l’elevato beneficio terapeutico non può essere esaminato facendo astrazione dell’economicità della cura. Un elevato beneficio terapeutico presuppone un rapporto utilità terapeutica / costi favorevole, nel senso che più i costi sono elevati, più ci si deve attendere a un grande beneficio terapeutico (DTF 142 V 26 consid. 5.2.1, pag. 34 con riferimenti).

                             2.11.   Dagli atti risulta che RI 1 ha cominciato ad assumere il medicamento SCENESSE® nel 2008 tramite un “compassionate programm”, al termine del quale, nel 2012, l’assicuratore ha rimborsato l’integralità dei costi del medicamento di fr. 6'560 per impianto, affermando, con scritto del 14 maggio 2012 alla Prof. Dr.ssa med. __________, con copia all’assicurata, che:

" (…) ci riferiamo al suo certificato del 30.04.2012, riguardante l’assunzione del medicamento Scenesse (afamelanotide) per la nostra assicurata succitata.

A tale proposito, dopo attenta valutazione del caso da parte del nostro medico di fiducia, le comunichiamo che assumeremo i costi del medicamento in questione, tramite l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie LAMal, secondo l’art. 71b OAMal.” (doc. 4, inc. 36.2016.72, sottolineatura del redattore)

                                         La garanzia è stata prolungata il 6 settembre 2013, con scritto di simile tenore (doc. 5, inc. 36.2016.72).

                                         Nell’ambito di una nuova valutazione della fattispecie, il 1° dicembre 2015, prima dell’aumento di prezzo del farmaco, l’assicuratore ha contattato la Prof. Dr.ssa med. __________, rilevando che il prezzo di fr. 6'560 “ist im Verhältnis zur klassischen Therapie massiv zu hoch” ed ha ridotto l’importo riconosciuto a fr. 5'248 (80% del prezzo) per impianto, per quattro impianti all’anno (doc. 10 inc. 36.2016.72).

                                         In seguito all’aumento del prezzo a fr. 18'989 per trattamento, l’assicuratore ha mantenuto la sua presa di posizione (cfr. decisione del 27 maggio 2016, doc. 22, inc. 36.2016.72).

                             2.12.   Va qui preliminarmente rammentato che la Prof. dr.ssa med. __________, curante dell’insorgente, ha affermato:

·          che la ricorrente soffre di una grave forma di protoporfiria eritropietica;

·          che l’esposizione alla luce le causa ustioni di secondo grado (“second degree burning”; ossia ustioni che interessano il derma, si formano flittene o bolle più o meno estese, contenenti essudato sieroso, color citrino [cfr. http://www.treccani.it/enciclo-pedia/ustione_%28Dizionario-di-Medicina%29/]) e dolori durevoli (“pain lasting”) per numerosi giorni (“several days”) che la rendono inabile nelle faccende quotidiane (“daily duties”) e la impediscono di dormire durante la notte (“to sleep in the nights”);

·          che sia la luce artificiale che la luce naturale provocano il medesimo danno alla salute;

·          che la paziente presenta un rischio elevato di sviluppare questi gravi sintomi di bruciore e dolore duraturo.

                                         Per tali motivi, la maggiore specialista svizzera in materia (e una delle più grandi specialiste di porfiria a livello mondiale; cfr. sentenza 36.2017.41 del 27 settembre 2017), ha sconsigliato alla ricorrente, che in quel periodo non poteva assumere SCENESSE® a causa della decisione della Cassa, di partecipare all’udienza che il TCA aveva fissato nel giugno 2016 (poi annullata in seguito all’emanazione della decisione su opposizione che aveva reso priva di oggetto il ricorso per denegata giustizia, cfr. inc. 36.2016.63).

                                         La Prof. Dr.ssa med. __________, che segue la ricorrente perlomeno dal 2008, e che conosce perfettamente non solo la malattia rara in discussione ma anche l’intensità della malattia della paziente qui ricorrente nonché le conseguenze della EPP con e senza medicamento su RI 1, ha inoltre evidenziato come nel caso della ricorrente sono stati provati tutti i trattamenti conosciuti nella cura della patologia e non c‘è alcun altro trattamento alternativo che abbia la medesima efficacia dello SCENESSE®, che grazie al medicamento la ricorrente può condurre una vita normale non dovendo più evitare la luce e che senza il medicamento la ricorrente deve condurre una vita limitata, nell’oscurità, ciò che a lungo termine ha un’incidenza sulla salute psichica, nonché un pericolo di sviluppare depressioni e dipendenze da droghe. Inoltre, il suo sviluppo in ambito lavorativo sarebbe bloccato.

                                         I dolori di cui soffre RI 1 in caso di esposizione alla luce senza il medicamento, in una scala da 0 a 10, raggiungono il 10, ossia il livello massimo. Ciò che le impedisce di sedersi e di dormire, con l’unica alternativa che sarebbe quella di assumere oppiacei.

                                         La stessa insorgente, che ha potuto partecipare all’udienza del 26 giugno 2017 innanzi a questo Tribunale solo perché ancora sotto l’effetto del medicamento SCENESSE®, il quale è tra l’altro stato assunto in seguito alla sentenza 36.2016.72 del 21 settembre 2016 di questo Tribunale, annullata dal TF, a fine settembre 2016, il 23.12.2016, il 10.2.2017 e il 21.4.2017 (doc. XX, inc. 36.2017.41), ha confermato che “solo grazie al medicamento riesce ad avere una vita normale, e per normale intende partecipativa con gli altri, di relazione, di studio, può muoversi, uscire di casa, guidare un’auto. Tutto ciò è assolutamente impossibile in assenza degli effetti positivi del medicamento. Lo scorso anno a seguito degli effetti della causa e quindi della sospensione dell’assunzione del medicamento siccome non remunerato essa ha dovuto cessare ogni attività remunerata avendo una perdita economica di fr. 100'000.-- di salari non percepiti, ha perso l’aiuto del fondo svizzero di ricerca per la sua attività dottorale, ma soprattutto ha visto limitare la propria vita relazionale al nulla” (doc. XX, inc. 36.2017.41).

                                         Nel corso dell’udienza del 12 settembre 2017 la Prof. Dr.ssa med. __________, sentita quale teste e resa attenta delle conseguenza di una falsa testimonianza (art. 307 CPS), per 6 anni presidentessa della commissione etica degli ospedali cittadini __________ __________ e __________, oggi membro della commissione etica del Canton __________, ha rilevato che la patologia di cui è affetta la ricorrente è difficilmente diagnosticabile nei primi anni di vita, tant’è che in Svizzera di regola si arriva alla diagnosi all’età di 16 anni. La patologia si manifesta con l’esposizione solare, alle lampade a risparmio energetico o anche con riflessi di luce che provengono da altre stanze. La patologia viene diagnosticata misurando “nell’eme (ndr: gruppo molecolare che costituisce la parte non proteica dell’emoglobina, alla quale conferisce il colore rosso e la caratteristica di trasportatore di ossigeno: cfr. http://www.garzantilinguistica.it/ricerca/?q=eme) la protoporfirina che nei pazienti risulta particolarmente elevata” (doc. LXXIII, inc. 36.2017.41).

                                         La protoporfirina, in biochimica, corrisponde a ciascuno dei composti organici che formano il gruppo più numeroso delle porfirine: quello che presenta, in sostituzione nelle catene laterali, 4 gruppi metilici, 2 gruppi vinilici e 2 gruppi di acido propionico, variamente disposti, donde la possibilità dell’esistenza di 15 forme isomere, delle quali la più diffusa in natura è la porfirina IX, costituente (unita al ferro ferroso) il gruppo prostetico dell’emoglobina, della mioglobina e della maggior parte dei citocromi (cfr. http://www.treccani.it/enciclopedia/protoporfirina/).

                                         Al fine di misurare la protoporfirina è necessario eseguire un esame di laboratorio. La malattia può essere rilevata a livello genetico tramite due geni, ma il metodo più affidabile per constatare la malattia è a livello biochimico poiché il metodo genetico in sé può comportare delle incertezze (90%, cfr. doc. LXXIII, risposta o, inc. 36.2017.41).

                                         La Prof. Dr.ssa med. __________ ha in seguito evidenziato che “fondamentalmente la EPP è una malattia grave. Ma ci sono delle variabilità da prendere in considerazione tra i pazienti. Più elevato è il livello di protoporfirina più il paziente è interessato dalla malattia in forma grave, questo non vale però a livello generale” (doc. LXXIII, risposta p, inc. 36.2017.41). “I bambini hanno per esempio un livello basso di protoporfirina ma soffrono maggiormente. Ci sono diverse variabili: lo spessore del derma, per esempio” (risposta p, doc. LXXIII, inc. 36.2017.41).

                                         La specialista ha poi affermato che “per la diagnosi della malattia è dunque importante il livello di protoporfirina nel sangue. Per la gravità della patologia la protoporfiria nel sangue è solo uno degli elementi, si tratta di un indicatore grossolano, va poi relazionato alla qualità di vita come ha dimostrato uno studio inglese su un grande numero di pazienti affetti da EPP” (doc. LXXIII, risposta p, inc. 36.2017.41).

                                         La Prof. Dr.ssa med. __________ ha rilevato come “[…] la gravità di questa malattia rara sia difficile da accertare” (doc. LXXIII, risposta p, inc. 36.2017.41).

                                         La Prof. Dr.ssa med. __________ ha inoltre ribadito che “non esiste un medicamento scientificamente provato in alternativa a quello da noi conosciuto“ (risposta r, doc. LXXIII, inc. 36.2017.41), e che non vi è alcuna alternativa possibile (risposta da r a t, doc. LXXIII, inc. 36.2017.41), escludendo in modo categorico che il trattamento con betacarotene o tramite trapianto delle cellule possa essere un’alternativa praticabile (doc. LXXIII, risposta r, inc. 36.2017.41).

                                         Per quanto concerne il caso concreto della ricorrente, che il dr. med. __________, medico interno della Cassa non è stato in grado di valutare (cfr. doc. XX, inc. 36.2017.41), la Prof. Dr.ssa med. __________ ha rilevato che “Non si tratta del più grave caso, perché i casi più gravi hanno un’implicazione del fegato, ma si tratta di uno dei casi tra i più gravi che appartengono al terzo del caso più severi della malattia” (doc. LXXIII, risposta ee, inc. 36.2017.41). “Un terzo dei casi in cura presso la teste sono di grado di gravità come quello” della ricorrente (risposta gg, doc. LXXIII, inc. 36.2017.41).

                             2.13.   Alla luce delle lacune istruttorie dell’assicuratore e conformemente alla sentenza 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018, il TCA ha fatto allestire una perizia giudiziara che è stata affidata al Prof. dr. med. PE 1, professore ordinario e Primario del “Service de dermatologie et vénéréologie” presso il __________.

                                         Nel referto del 28 giugno 2018 lo specialista ha affermato:

" (…)

Expertise médicale dans l'affaire RI 1 et CO 1

J'ai rencontré la patiente le 9 mai 2018 pour une consultation dermatologique complète. Mon expertise se base sur cette consultation, le dossier juridique que vous m'avez transmis, mon dossier personnel de la patiente qui m'avait consultée provisoirement en 2006 et qui contient des documents de la part de la Dre __________, dermatologue et du Dr __________ généraliste pour les années précédentes, ainsi qu'une correspondance électronique avec la professeur Dre __________ avec qui j'ai eu contact après la consultation du 9 mai 2018.

Anamnèse familiale

Les parents de la patiente sont originaire du même village en __________ (__________). Ils ont trois enfants: un frère aîné, une autre fille cadette et notre patiente. Madame RI 1 et sa soeur cadette sont atteinte par la protoporphyrie érythropoiétique. Le frère et la soeur cadette sont mariés et ont chacun deux enfants qui ne montrent pas de maladie cutanée génétique. La soeur de la patiente souffre d'une atteinte de sa protoporphyrie érythropoiétique moins sévère que Madame RI 1 avec un début de symptomatologie seulement à partir de l’âge de 10 ans et qui nécessite un traitement seulement de 3 à 4 implants par année, en particulier pendant le printemps et l'été.

Anamnèse personnelle

Notre patiente souffre depuis la petite enfance d'une photosensibilité marquée avec des brûlures sur les parties photoexposées dès l'âge de 2-3 ans, c'est à dire depuis qu'elle s'en souvient. Le diagnostic d'une protoporphyrie érythropoiétique a été suspectée à l'age de 12 ans par la Dresse __________ au Tessin et ce diagnostic a été formellement confirmé par des mesures de la protoporphyrine érythropoiétique le 4 septembre 1997 dans le laboratoire de l'institut du Dr. __________ avec des valeurs 17,5 en dessus de la valeur seuil de référence. La protoporphyrie érythrocytaire a été confirmée au plan biochimique à plusieurs reprises par la suite, soit par le laboratoire __________ à __________, par le laboratoire central de l'hôpital __________ en 2006 (Prof. Dr. __________) et des mesures actuelles en 2018 également par le même laboratoire (liste probablement non-exaustive).

Au plan thérapeutique la patiente a été traitée, dès l'établissement du diagnostic de protoporphyrie érythropoiétique, par bêta-carotène, de cholestyramine ou encore de vitamine B6 ainsi qu'en 2006, par moi-même, avec un traitement de "photo-hardening" (lampe ultraviolette d'un spectre à 311 nanomètre - lampe TL-01). Tous ces traitements n'ont pas permis une stabilisation et seul l'éviction complète du soleil et l'éviction de la lumière artificielle a permis une amélioration des symptômes.

A noter que l'exposition massive aux rayons ultraviolet est régulièrement suivie par des grandes crises d'attaques de brûlures et de douleurs cutanées. Elles évoquent parfois même des idées suicidaires, car habituellement dans le cadre de cette pathologie les patients souffrent des brûlures douloureuses pendant des journées et des nuits avec des insomnies prolongées, répétitives et pénibles suite à cette symptomatologie sévérissime. J'ai eu l'occasion d'objectiver ces symptômes personnellement pendant nos essais thérapeutiques avec le "photo-hardening" dans notre clinique en 2006. En effet, j'ai pu constater en consultation, suite à l'exposition aux rayons ultraviolets de 311 nanomètre, une crise de symptomatologie massive de notre patiente qui fut en larmes. Ceci dit, seul le début et la participation de notre patiente dans l'étude randomisé, contrôlé cross-over de la phase 3 avec de la afamélanotide a permis d'améliorer la symptomatologie de notre patiente qui, dès lors, est traitée par les médicaments SCENESSE.

Sur le plan cutané la patiente décrit des brûlures, des douleurs et un gonflement cutané suite aux expositions au soleil avec, que rarement, l'apparition de bulles. Les douleurs cessent avec un sevrage de sommeil pendant 3 à 4 jours avec des sentiments de torture. Quand elle met ses mains dans l'eau les symptômes s'empirent et chaque touché est ressenti comme des coups de couteaux. Pour éviter l'apparition des symptômes, la patiente doit vivre avec les stores baissés, sans lumière et ainsi sans vie sociale. Les symptôme sont commencés premièrement avec le soleil mais progressivement également avec la lumière artificielle puisqu'il y a eu l'abandon des anciennes ampoules électriques et l'introduction des ampoules néons et LED qui sont connues également pour émettre des rayons ultraviolets.

Au plan systémique de la protoporphyrie érythropoiétique, la patiente ne souffre pas d'atteinte hépatique majeur, seulement en 2006 une cholestase, avec de la bilirubine totale conjuguée et libre, a été identifiée dans le laboratoire __________ à __________.

Anamnèse par système

Madame RI 1 est connue pour une maladie de Von Willbrand type 1 classique d'expression très modérée qui nécessite aucun traitement. La patiente est connue, comme son frère, d'une prédisposition atopique avec une allergie aux graminées, à la poussière et au poils de chats. La soeur qui souffre également d'une protoporphyrie érythropoiétique ne souffre pas de prédisposition atopique. Aucune dépendance d'alcool ou de nicotine à noter et seul souvenir de varicelle parmi les maladies de l'enfance. La patiente porte un implant contraceptif utérin. Pas de médicament à part les 5 à  6 implants nécessaires de SCENESSE.

Anamnèse professionnelle

La patiente a fait sa scolarité et le gymnase au Tessin pour suivre des études de science politique à __________ de 2004 à 2007 avec l'obtention d'un titre de bachelor. Elle avait comme but de travailler dans le service diplomatique et a suivi, de 2007 à 2008, des études de coopération internationale et obtient son master. En 2008 stage diplomatique dans l'ambassade à __________, carrière professionnelle qu'elle a dû arrêter à cause de l'aggravation de sa maladie. Par la suite elle a fait divers remplacements, notamment comme professeure dans l'école secondaire au Tessin pour enseigner le français et l'italien, ainsi que des stages dans des ONG. En 2013 et 2014 elle a son master en pédagogie et débute un doctorat à  __________ dans le même domaine. Depuis 2015 la patiente travaille dans le dipartimento di formazione e apprendimento au Tessin.

Etat cutané

Ensemble du tégument profondément bronzé avec un aspect cireux et légèrement oedématié au dos des 2 mains et des doigts avec un aspect pâteux accentué au plis.

Etat de médecine interne

Poids 60 kg, TA 125 sur 75 puis 76, état de médecine interne succincte sans particularité.

Examen paraclinique

Voir examens sanguins + résultats pour la Protoporphyrie du 09.05.2018.

Analyse de chimie clinique

Voir résultats du 09.05.2018.

Conclusion

La présentation clinique, l'anamnèse ainsi que les bilans paracliniques et biochimiques, nécessitent de retenir sans aucun doute une protoporphyrie érythropoiétique. De plus, Madame RI 1 souffre d'une maladie de Von Willebrand et d'une prédisposition atopique avec rhinoconjonctivite et une sensibilisation aux différents atopènes tels que les graminées, les acariens de la poussière et les poils de chat. Les patients, avec prédisposition atopique sont bien connus pour leur sensibilité cutanée accentuée. C'est en particulier cette combinaison entre protoporphyrie érythropoiétique et atopie qui permet facilement d'expliquer l'importante symptomatologie de la patiente avec des brûlures douloureuses d'une telle intensité qu'elles puissent en résulter des idées suicidaires. D'un point de vue médical, cette patiente a impérativement besoin d'un dosage suffisant de SCENESSE.

Réponses à vos questions

A.  Domande del Tribunale Cantonale delle assicurazioni sulla base delle sentenze del Tribunale federale:

1.   Anamnesi completa, diagnosi dermatologica con e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa e sulla possibilità di condurre una vita "normale" di RI 1.

-     La patiente souffre d'une protoporphyrie érythropoiétique, d'une rhinoconjonctivite atopique et d'une maladie de Von Willbrand. La protoporphyrie érythropoiétique ne