Raccomandata
Incarto n. 36.2010.15 cs
Lugano 19 luglio 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 7 gennaio (recte: 9 febbraio) 2010 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 gennaio 2010 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
A. RI 1, nato nel 1971, di professione capo muratore, nel 2008 era alle dipendenze della __________ di __________ e, per il tramite del suo datore di lavoro, era assicurato presso CO 1 (di seguito: CO 1) contro la perdita di guadagno in caso di malattia.
Dall’11 dicembre 2008 fino al 31 gennaio 2009 RI 1 è stato incapace al lavoro a causa di malattia (cfr. doc. 4). Il 12 febbraio 2009 CO 1 ha versato l’importo di fr. 3'386.90 per il periodo d’incapacità totale dal 1° al 31 gennaio 2009 (al netto dell’imposta alla fonte, cfr. doc. 8).
B. Il 23 marzo 2009 la società __________ ha informato l’assicuratore che a RI 1, con “la liquidazione del mese di dicembre 2008, è stato corrisposto il salario dicembre 2008 e l’ammontare totale relativo al conguaglio della tredicesima e vacanze maturate durate l’anno 2008” (doc. 12).
CO 1, in seguito alle contestazioni dell’interessato, sulla base del citato scritto ha confermato di non dover nulla in relazione al periodo dall’11 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008, ma ha allestito un nuovo conteggio per le indennità dovute nel mese di gennaio 2009, sulla base del quale il 16 aprile 2009 ha versato a RI 1 un ulteriore importo di fr. 4'545.75 (al netto dell’imposta alla fonte, cfr. doc. 13 e 14).
C. Con decisione formale del 21 agosto 2009 CO 1, dopo aver ricalcolato le indennità effettivamente dovute nel mese di gennaio 2009, accortasi di aver erogato un importo eccessivo, ha chiesto a RI 1 la restituzione di fr. 3'386.90 (fr. 7'932.65 – fr. 4'545.75, doc. 15).
L’assicurato, rappresentato dalla RA 1, si è opposto alla citata decisione affermando di aver diritto ad un importo di fr. 2'237.20 per l’inabilità lavorativa dal 18 al 31 dicembre 2008 ed ammettendo di dover restituire fr. 1'149.70. L’interessato ha contestualmente chiesto l’esonero della restituzione o, in via subordinata, di poter rimborsare quanto dovuto ratealmente (doc. 16).
D. Tramite decisione su opposizione del 25 gennaio 2010 CO 1 ha confermato l’obbligo di restituzione di RI 1 ed ha precisato che sulla domanda di condono avrebbe deciso dopo la crescita in giudicato del provvedimento amministrativo impugnato (doc. 17).
E. RI 1, sempre rappresentato dalla RA 1, è tempestivamente insorto contro la predetta decisione su opposizione. L’insorgente sostiene di non essere stato licenziato il 12 dicembre 2008 ma il 31 ottobre 2008 con effetto alla fine dell’anno, afferma che l’assicuratore deve corrispondere la perdita di salario dall’11 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008, dedotto il termine di attesa di 7 giorni e ribadisce di dover restituire unicamente l’importo di fr. 1'149.70 con rate mensili di fr. 100 (doc. I).
F. Con risposta del 1° marzo 2010 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
G. Il 9 marzo 2010 il ricorrente ha prodotto ulteriori prove (doc. V), su cui l’assicuratore si è espresso il 16 marzo 2010 (doc. VII).
H. Con scritto del 22 marzo 2010 l’interessato ha trasmesso al TCA nuova documentazione (doc. IX), sulla quale l’assicuratore ha preso posizione il 26 marzo 2010 (doc. XI).
I. Il 23 aprile 2010 il TCA ha interpellato il datore di lavoro dell’insorgente (doc. XVII), il quale ha risposto che al ricorrente “è stato retribuito il salario al 100% sino al 11 dicembre e al 80% dal 12 al 17 (giorni di malattia parte carenza versati dalla ditta), dal 18 dicembre l’indennità di malattia è stata versata direttamente dalla cassa malati” (doc. XIX).
L. Chiamati a presentare osservazioni scritte in merito, sia l’assicuratore che l’insorgente hanno riconfermato la loro posizione (doc. XXIII e XXV).
M. Il 10 maggio 2010 il TCA ha nuovamente interpellato l’assicuratore (doc. XXVI), il quale ha risposto allegando un’e-mail di __________ da cui emerge che “il Signor RI 1 era stipendiato a ore come da contratto collettivo e calendario aziendale. La base di calcolo delle festività e vacanze sono le ore effettivamente lavorate. Di conseguenza durante il periodo di chiusura della ditta per vacanze aziendali (dal 1° al 17 agosto e dal 20 al 31 dicembre) nulla era più dovuto” (doc. XXXIII/Bis).
Lo stesso giorno __________ ha scritto al Tribunale affermando:
" (…)
a seguito della nostra comunicazione del 27 aprile scorso con la presente desideriamo aggiungere che il Signor RI 1 era stipendiato a ore come da contratto collettivo e calendario aziendale allegato.
La base di calcolo delle festività e vacanze sono le ore effettivamente lavorate.
Di conseguenza durante il periodo di chiusura della ditta per vacanze aziendali (dal 1° al 17 agosto e dal 20 al 31 dicembre 2008) nulla era dovuto.
L’ex-dipendente Signor RI 1 si era lamentato per il mancato godimento delle sue vacanze a causa di malattia e del rifiuto di pagamento da parte della Cassa CO 1.
Allo stesso era stato spiegato che per percepire tale indennità avrebbe dovuto astenersi dal lavoro non appena raggiunta la guarigione e recuperare così i giorni di vacanza non effettuati.
Nella nostra ditta si sono verificati casi di recuperi di vacanza puntualmente poi rimborsati dall’CO 1.
Diversamente il lavoratore avrebbe un doppio guadagno.” (doc. XXIX)
N. Il 10 giugno 2010 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza da cui è emerso:
" Il sig. __________ produce in questa sede il contratto di RI 1 con la __________ del 2.10.2006 e il calcolo del salario netto costante del 23.7.2007.
Ribadisce la modalità di calcolo da lui effettuata che ha per scopo di tenere in considerazione il salario percepito anche durante il periodo di vacanza, ancorché lo stesso venga versato nel corso dell’anno con la paga oraria.
Il Giudice osserva che in effetti nel doc. i ossia nello scritto 10.9.2009 della RA 1 ad CO 1 il sig. __________ è partito da un salario orario base calcolandolo per i giorni da remunerare ossia 14 giorni dedotta la franchigia di 7 e cifrato in dovuto per dicembre in fr. 2’237.20.
D’altro canto la CO 1 rileva di operare i suoi conteggi come ha fatto anche in concreto, è vero che il caso concreto è particolare perché vi è stato un’interruzione del rapporto di lavoro tra __________ e RI 1.
Il Giudice osserva che la rottura del rapporto è avvenuta per disdetta inoltrata il 31.10.2008 e con effetto a fine del medesimo anno.
CO 1 evidenzia come si debba considerare comunque il salario annuo percepito dall’assicurato e procede ai suoi conteggi secondo le modalità utilizzate dal datore di lavoro. Nel caso concreto ribadisce la sua richiesta di restituzione dell’importo versato in eccesso di fr. 3'386.90.
Il Giudice osserva che con questa modalità se un collaboratore dell’edilizia risulta incapace al lavoro il primo giorno delle ferie dell’edilizia, ossia a fine luglio e si ristabilisce l’ultimo giorno delle stesse ossia il 22 agosto (ad esempio) lo stesso non verrebbe indennizzato se cessasse il suo rapporto di lavoro per la fine di quel mese.
La modalità del calcolo è senz’altro da considerare nell’ambito dei rapporti d’impiego duraturi ma potrebbe presentare qualche incongruenza per i rapporti di lavoro che cessassero in corso d’anno o per licenziamento in tronco o per disdetta consensuale.
Le parti mantengono le loro rispettive posizione sulla modalità di calcolo, CO 1 ribadisce che sostanzialmente è già stato pagato il periodo in questione al sig. RI 1 con gli aumenti della paga oraria riconosciuti per 13esima, festività e ferie per cui conferma che __________ ha già sostanzialmente pagato quelle parte di salario.
Da atto del contenuto della lettera del 27.4.10 della __________ con cui la cessazione di versamento di stipendio è avvenuta con effetto al 12/18.12.2008.” (doc. XXXVIII)
in diritto
In ordine
1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull'organizzazione giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00).
Nel merito
2. Oggetto del contendere è la restituzione dell’importo di fr. 2'237.20 che l’assicuratore afferma di aver versato in troppo.
3.A norma dell’art. 1 cpv. 1 LAMal le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA.
L’art. 1 cpv. 2 LAMal prevede che esse non sono applicabili ai seguenti settori:
a. autorizzazione ed esclusione di fornitori di prestazioni (art. 35–40 e 59);
b. tariffe, prezzi e stanziamento globale di bilancio (art. 43–55);
c. riduzioni di premi accordate ai sensi degli articoli 65, 65a e 66a e sussidi della Confederazione ai Cantoni conformemente all’articolo 66;
d. liti tra assicuratori (art. 87);
e. procedure dinanzi al tribunale arbitrale cantonale (art. 89).
A norma dell’art. 25 cpv. 1 LPGA le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
Per l’art. 25 cpv. 2 LPGA il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante.
L’art. 25 cpv. 3 LPGA prevede che può essere chiesto il rimborso di contributi pagati in eccesso. Il diritto si estingue un anno dopo che il contribuente ha avuto conoscenza dei pagamenti troppo elevati, al più tardi cinque anni dopo la fine dell’anno civile nel corso del quale i contributi sono stati pagati.
Come rileva Kieser, ATSG Kommentar, 2.a ed., Basilea, Ginevra, Zurigo 2009, n. 58 ad art. 25, con l’entrata in vigore dell’art. 25 LPGA è stata creata una chiara base legale per la restituzione di prestazioni anche nell’ambito dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dall’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuite le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. sentenza U 408/06 del 25 giugno 2007; sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; sentenza K 147/03 del 12 marzo 2004; sentenza U 149/03 del 22 marzo 2004; sentenza I 133/04 dell'8 febbraio 2005).
Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, sentenza U 409/06 del 25 giugno 2007; sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Inoltre, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, sentenza U 408/06 del 25 giugno 2007).
Va a questo proposito evidenziato che una decisione è manifestamente errata "wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesagten (Erw. 1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei Verfügungserlass präsentierte" (sentenza del 10 settembre 2003 nella causa U, H 97/03).
Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).
4. Nel caso di specie l’assicuratore ha versato un importo complessivo di fr. 7'932.65 per l’inabilità lavorativa occorsa al ricorrente dall’11 dicembre 2008 al 31 gennaio 2009.
Le parti sono concordi nel ritenere che l’importo di fr. 4'545.75 versato per l’inabilità lavorativa del mese di gennaio 2009 è dovuto (cfr. doc. 14: diritto a prestazioni d’indennità giornaliera per l’incapacità lavorativa dal 01.01.2009 al 31.01.2009: fr. 5’050.85 – fr. 505.10 di imposta alla fonte), così come la circostanza che per il periodo dall’11 dicembre 2008 al 17 dicembre 2008 l’interessato non ha diritto ad ulteriori prestazioni, perché il contratto prevede un termine di attesa di 7 giorni (cfr. anche il certificato del dr. med. __________ che ha attestato un’incapacità lavorativa del 100% dall’11 dicembre 2008; cfr. doc. 3 e doc. 4). L’insorgente ammette inoltre di dover restituire l’importo di fr. 1'149.70 (doc. I).
Litigiosa rimane pertanto l’indennità giornaliera cui il ricorrente ritiene di aver diritto dal 18 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008 e che quantifica in fr. 2'237.20.
Va ancora preliminarmente evidenziato che di per sé la decisione di versare fr. 3'386.90 è manifestamente errata nella misura in cui si riferisce alla perdita di salario per l’incapacità lavorativa del mese di gennaio 2009 (cfr. doc. 8). L’assicurato, come ammesso dalle parti, con il versamento dell’importo di fr. 4'545.75, è infatti stato completamente indennizzato.
Tuttavia lo stesso assicuratore in sede di decisione su opposizione ha esaminato se l’interessato avrebbe avuto diritto perlomeno a parte dell’importo versato a torto a causa dell’incapacità lavorativa del mese di dicembre 2008.
Ne segue che l’esame della prima condizione per la restituzione dell’importo complessivo di fr. 3'386.30 (decisione manifestamente errata) va effettuato alla luce dell’incapacità lavorativa dall’11 al 31 dicembre 2008 e dell’eventuale diritto del ricorrente di ottenere delle prestazioni anche nel corso di quel periodo.
5. CO 1 non contesta che l’indennità giornaliera per il periodo dal 18 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008, se dovuta, ammonterebbe a fr. 2'237.20, ossia fr. 159.80 al giorno per 14 giorni (cfr. anche doc. I, tuttavia al lordo dell’imposta alla fonte), ma sostiene che l’importo è già stato versato dal datore di lavoro, per cui l’insorgente, se non dovesse restituire anche il citato ammontare, si troverebbe indebitamente arricchito.
A questo proposito dagli atti emerge che il 24 marzo 2009 l’allora datore di lavoro dell’insorgente ha affermato:
" (…)
a seguito del suo scritto del 13 marzo 2009 con la presente le comunichiamo che al Signor RI 1, con la liquidazione del mese di dicembre 2008, è stato corrisposto il salario dicembre 2008 e l’ammontare totale relativo al conguaglio della tredicesima e vacanze maturate durante l’anno 2008. Aggiungiamo che il salario costante non è altro che un salario orario anticipato per garantire un salario ricorrente appunto costante.
Pertanto le vacanze e la tredicesima sono sempre riferite alle ore effettivamente corrisposte.” (doc. 12)
Al fine di chiarire la fattispecie, poiché dal sopra citato e-mail non emergeva con tranquillante certezza se tutto il salario del mese di dicembre 2008 fosse effettivamente stato corrisposto, il TCA ha interpellato l’allora datore di lavoro del ricorrente, chiedendo:
" 1. A quanto ammonta il reddito complessivo lordo e netto conseguito da RI 1 nel 2008 per il lavoro svolto presso di voi?
2. Nel doc. G qui allegato relativo al mese di dicembre 2008, figura “periodo paga 01.12.2008 – 12.12.2008” e “uscito il 12.12.2008”. Dal medesimo documento emerge il pagamento di un conguaglio e della tredicesima.
Con e-mail del 23 marzo 2009 avete affermato che “con la liquidazione del mese di dicembre 2008, è stato corrisposto il salario di dicembre 2008 e l’ammontare totale relativo al conguaglio della tredicesima e vacanze maturate durante l’anno 2008”.
Alla luce di quanto sopra vi chiediamo di voler precisare se a RI 1 è stato versato l’intero stipendio (“usuale”) di tutto il mese di dicembre 2008 (come se avesse lavorato “normalmente” dal 1° dicembre 2008 al 31 dicembre 2008) oppure se è stato versato solo parte dello stipendio del mese di dicembre (in tale caso fino a quando e per quale motivo)?
3. Eventuali osservazioni.” (doc. XVII)
Con risposta del 27 aprile 2010 l’allora datore di lavoro ha affermato che “è stato retribuito il salario al 100% sino al 11 dicembre e al 80% dal 12 al 17 (giorni di malattia parte carenza versati dalla ditta), dal 18 dicembre l’indennità di malattia è stata versata direttamente dalla cassa malati” (doc. XIX, sottolineatura del redattore).
L’attestazione, vista la limpidezza delle affermazioni dell’allora datore di lavoro, è stata inizialmente trasmessa per osservazioni solo all’assicuratore il quale ha tuttavia affermato che quanto scritto conferma “la posizione di CO 1: in quest’ottica lo scritto 9 aprile 2009 (cfr. doc. 13) già evidenziava la situazione.” (doc. XXIII).
Chiamato dal TCA a sostanziare queste affermazioni nel dettaglio (doc. XXVI), l’assicuratore ha rinviato ad un e-mail del 19 maggio 2010 tramite il quale l’allora datore di lavoro dell’insorgente ha affermato che l’interessato “era stipendiato a ore come da contratto collettivo e calendario aziendale” e che “durante il periodo di chiusura della ditta per vacanze aziendali (dal 1° al 17 agosto e dal 20 al 31 dicembre 2008) nulla era più dovuto” (doc. XXXIII). Il medesimo giorno l’allora datore di lavoro dell’insorgente ha scritto al TCA rilevando che “la base di calcolo delle festività e vacanze sono le ore effettivamente lavorate. Di conseguenza durante il periodo di chiusura della ditta per vacanze aziendali (dal 1° al 17 agosto e dal 20 al 31 dicembre 2008) nulla era più dovuto”, ma aggiungendo che il ricorrente “si era lamentato per il mancato godimento delle sue vacanze a causa di malattia e del rifiuto di pagamento dell’indennità” da parte dell’assicuratore e che all’insorgente era “stato spiegato che per percepire tale indennità avrebbe dovuto astenersi dal lavoro non appena raggiunta la guarigione e recuperare così i giorni di vacanza non effettuati” (doc. XXIX).
Tuttavia l’interessato nel preciso caso di specie non avrebbe mai potuto recuperare le vacanze come indicatogli dall’allora datore di lavoro, poiché nel frattempo il contratto è stato rescisso.
Ora, se come ritenuto dall’assicuratore nel provvedimento impugnato, il contratto ha preso fine con effetto immediato per licenziamento in tronco il 12 dicembre 2008 (cfr. tuttavia l’art. 21 cpv. 1 del contratto nazionale mantello che esclude, di massima, la disdetta del rapporto di lavoro dopo il periodo di prova da parte del datore di lavoro fintantoché il lavoratore ha diritto a prestazioni dell’assicurazione indennità giornaliera di malattia o dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni), le indennità per malattia sono dovute da CO 1 dal 18 dicembre 2008 (dopo i 7 giorni di carenza) poiché il datore di lavoro, che ha allestito in data 19 dicembre 2008 il calcolo dello stipendio versato al ricorrente nel mese di dicembre 2008 (cfr. doc. G), non avrebbe avuto alcun motivo di versare il salario per il periodo successivo, non essendo più il ricorrente alle sue dipendenze, indipendentemente dalle modalità di remunerazione.
Se invece il contratto ha preso fine il 31 dicembre 2008 (come rileva l’insorgente; cfr. anche l’allora datore di lavoro laddove afferma che al ricorrente era stato spiegato come “per percepire tale indennità avrebbe dovuto astenersi dal lavoro non appena raggiunta la guarigione e recuperare così i giorni di vacanza non effettuati” e il doc. Q8, ossia la decisione dell’autorità di tassazione nell’ambito dell’imposta alla fonte), CO 1 deve comunque erogare le prestazioni pattuite sia perché l’interessato non può più compensare in un periodo successivo le vacanze aziendali “perse” allorquando era in malattia sia perché __________ non ha indennizzato il periodo dal 18 al 31 dicembre 2008.
Ciò trova conforto negli scritti dell’allora datore di lavoro. Il medesimo, da una parte, ha infatti evidenziato come al ricorrente sia stato versato il salario al 100% sino all’11 dicembre e all’80% dal 12 al 17 dicembre, mentre per il periodo dal 18 dicembre l’indennità di malattia è stata versata direttamente dalla Cassa malati (doc. XIX). Ciò che, “e contrario”, significa che il datore di lavoro non ha indennizzato l’insorgente per il periodo litigioso.
D’altra parte, abbondanzialmente, va evidenziato come dal “conto salario dal 01.02.2008 al 31.12.2008” di cui al doc. XIX/2 risulta che in dicembre 2008 le “ore assenza cassa malati” sono state 56, ossia proprio il periodo corrispondente ai 7 giorni di carenza dall’11 dicembre al 17 dicembre (7 giorni per 8 ore di lavoro = 56 ore, se si tiene conto del fatto che il contratto prevede settimane di 40 ore e altre di 44 e che in dicembre l’attività è inferiore al resto dell’anno, cfr. doc. XXXVII/2), a conferma che il datore di lavoro non ha retribuito quale “malattia” il periodo successivo.
Infine dal medesimo documento XIX/2, emerge che l’interessato ha ancora diritto a vacanze per 8 giorni e mezzo.
Considerato che il 20, 21, 27 e 28 dicembre 2008 erano sabato, rispettivamente domenica (doc. XXXII) e che il 25 e 26 dicembre sono giorni di festa, l’interessato aveva diritto a vacanze indennizzate perlomeno anche il 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 e 31 dicembre (8 giorni). Per cui, è a giusta ragione che l’insorgente ha chiesto di riconoscergli delle prestazioni dal 18 al 31 dicembre 2008, ossia per 14 giorni complessivi.
Come già spiegato dal Giudice delegato del TCA nel corso dell’udienza del 10 giugno 2010, con la modalità adottata dalla convenuta se un collaboratore dell’edilizia dovesse essere incapace al lavoro il primo giorno delle ferie edilizie e si ristabilisse l’ultimo giorno, non si vedrebbe mai indennizzato se terminasse il suo rapporto di lavoro per la fine del medesimo mese (cfr. doc. XXXVIII).
La modalità di calcolo dell’assicuratore é senz’altro da prendere in considerazione nell’ambito di rapporti di impiego duraturi, ma non può essere utilizzata in casi come quello in esame.
Va infine evidenziato che l’art. 37 cpv. 1 del contratto nazionale mantello (CNM) dell’edilizia e del genio civile prevede che le vacanze devono essere godute di regola nel corso dell’anno e finché dura il rapporto di lavoro le vacanze non possono essere compensate da denaro o da altre prestazioni (art. 329d, cpv. 2 CO). Ciò significa che nel caso di specie, tenuto conto della cessazione del rapporto di lavoro, la compensazione in denaro è possibile.
6. Alla luce di tutto quanto sopra esposto l’insorgente ha diritto ad indennità giornaliere dal 18 dicembre 2008 al 31 dicembre 2008.
Dagli atti emerge che l’interessato nel 2008 percepiva un salario di fr. 31.86 all’ora (doc. 3), che viene calcolato su 176 ore mensili (doc. XXXVIII/1), per un ammontare di fr. 5'607.36 al mese e fr. 72'895.68 all’anno per tredici mensilità, ossia fr. 199.70 al giorno 72'895.68 : 365), che convertito all’80%, ossia alla percentuale dovuta dall’assicuratore, dà un importo di fr. 159.80.
Il calcolo, di per sé, non è contestato dall’assicuratore. L’indennità di fr. 159.80 al giorno è del resto solo leggermente inferiore a quella versata per l’incapacità lavorativa del gennaio 2009, di fr. 162.93 al giorno, e sulla quale le parti sono concordi.
Pertanto l’interessato per l’incapacità lavorativa del mese di dicembre ha diritto, come da lui stesso domandato, ad un ammontare di fr. 2'237.40 (159.80 X 14).
Da questo importo va tuttavia ancora dedotto il 10% dell’imposta alla fonte, come emerge anche dal conteggio delle prestazioni per il mese di gennaio 2009, non contestato dal ricorrente (cfr. doc. 14).
Ne segue che l’insorgente, per il periodo dal 18 al 31 dicembre 2008, ha diritto a fr. 2’013.65 (2'237.40 – 223.75).
Ritenuto che l’interessato ha ricevuto fr. 3'386.90 (doc. 8), egli deve restituire fr. 1'373.25 (3'386.90 – 2'013.65).
Questo importo è infatti di importanza notevole e la decisione dell’amministrazione di versare anche questo ammontare è manifestamente errata.
7. Infine, il ricorrente chiede di versare acconti mensili di fr. 100. L’assicuratore nella decisione su opposizione del 25 gennaio 2010 ha indicato che “per quanto attiene alla procedura di condono lo stesso sarà oggetto di apposita decisione una volta cresciuta in giudicato la presente decisione”. Nulla è ancora stato deciso circa la richiesta di pagare ratealmente.
Per costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Se non è stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio 2007; DTF 131 V 164 consid. 2.1; DTF 125 V 414 consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).
In concreto l’assicuratore non ha ancora deciso in merito alla citata richiesta, per cui, in assenza di una decisione impugnabile, il ricorso su questo punto si rivela irricevibile.
L’incarto va trasmesso all’assicuratore per una decisione anche su questo aspetto.
In conclusione, il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolto e la decisione impugnata modificata nel senso che l’importo da restituire ammonta a fr. 1'373.25.
Al ricorrente, rappresentato da una fiduciaria, vanno assegnate ripetibili parziali (cfr. art. 61 lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione impugnata è modificata nel senso che l’importo da restituire ammonta a fr. 1'373.25.
2. L’incarto è trasmesso ad CO 1 per i suoi incombenti.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’assicuratore verserà al ricorrente fr. 800 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti