Raccomandata
Incarto n. 36.2007.168 TB
Lugano 25 giugno 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 30 ottobre 2007 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 settembre 2007 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto in fatto
1.1. RI 1 è stato alle dipendenze della ditta __________ di __________ quale muratore dal 1° dicembre 2005 al 30 giugno 2006, quando è stato licenziato (doc. 7).
Il 18 maggio 2006 (doc. 3) il datore di lavoro ha annunciato al suo assicuratore malattia che il citato dipendente era inabile al lavoro per malattia, presumibilmente per sette giorni. Il certificato del dr. med. __________ attestava una lombosciatalgia su ernia discale L4-L5 a sinistra nota dal 2004, che aveva creato un'inabilità lavorativa totale pure dal 12 al 21 aprile 2006 (doc. 4).
L'8 giugno 2006 (doc. 8) l'assicurato è stato operato per ernia del disco L4/L5 a sinistra, con conseguente inabilità lavorativa del 100% che si è protratta almeno fino al 30 marzo 2007 (docc. 9-20).
1.2. Con lettera del 16 maggio 2007 (doc. 22) CO 1 ha informato l'assicurato che sia il medico fiduciario sia l'Ufficio assicurazione invalidità hanno attestato una sua inabilità lavorativa totale come muratore, mentre in un'attività confacente al danno alla salute risultava completamente abile al lavoro. Pertanto, quando egli ha iniziato la sua attività presso la ditta __________ era inabile al lavoro, ciò che comporta che l'art. 8.4 CGA è stato violato e quindi l'assicuratore ha rescisso con effetto retroattivo al 1° dicembre 2005 la copertura assicurativa, chiedendo in restituzione Fr. 45'130,75 quali indennità concessegli nel periodo dal 1° dicembre 2005 al 31 marzo 2007.
1.3. La lamentela dell'assicurato, rappresentato da RA 1 (doc. 23), ha portato l'assicuratore a nuovamente sollecitare il suo medico fiduciario, chiedendo se fosse verosimile ed oggettivamente esigibile che l'assicurato riprendesse il lavoro come muratore dal 1° dicembre 2005, dato che l'UAI l'aveva dichiarato totalmente inabile dal settembre 2003 (doc. 24).
La decisione formale del 19 luglio 2007 (doc. 26) si basa sul parere del dr. med. __________ (doc. 25), secondo cui l'esigibilità di un'attività lucrativa pesante come quella di muratore dal 1° dicembre 2005 non era differente di quella al momento in cui l'assicurato ha chiesto la riqualifica professionale all'UAI, perciò l'assicuratore ha confermato lo scritto del 16 maggio 2007.
1.4. Con decisione su opposizione del 25 settembre 2007 (doc. A) CO 1 ha negato che l'assicurato fosse abile nell'attività di muratore tanto al 1° dicembre 2005 quanto dal settembre 2003, cosicché le indennità giornaliere versate dipendono dalla medesima malattia. Con la ripresa dell'attività lavorativa nel 2005 come muratore, l'assicurato ha pregiudicato la propria salute già compromessa ed è venuto meno all'obbligo di ridurre il danno trovando un'attività adeguata alla sua situazione fisica, beneficiando così indebitamente di prestazioni assicurative.
1.5. Sempre patrocinato da RA 1, il 30 ottobre 2007 (doc. I) RI 1 ha inoltrato ricorso al TCA chiedendo di annullare la decisione su opposizione e di ripristinare la copertura assicurativa. In via subordinata, ha chiesto di rinunciare al rimborso delle indennità versate data la sua buona fede e le gravi difficoltà in cui incorrerebbe se dovesse restituire l'importo preteso. Infine, visto il vizio di forma secondo cui l'assicuratore non l'avrebbe informato della possibilità di chiedere il condono, gli atti vanno retrocessi e la decisione impugnata modificata di conseguenza, pronunciandosi sulla domanda di condono. Secondo il ricorrente, i medici hanno ritenuto che l'ernia fosse rientrata e che non vi fossero più ripercussioni sul suo stato di salute; ecco perché ha ripreso l'attività di muratore il 1° dicembre 2005.
1.6. Con risposta di causa del 23 novembre 2007 (doc. III) CO 1 ha chiesto di respingere il ricorso riproponendo le medesime argomentazioni ed evidenziando l'inesistenza della buona fede da parte dell'insorgente, siccome egli sapeva che intraprendendo un'altra attività pesante avrebbe sicuramente peggiorato la sua situazione fisica attuale e futura.
1.7. Nella lunga corrispondenza che è susseguita tra le parti, il ricorrente ha sottolineato che la sua abilità lavorativa al 1° dicembre 2005 era del 100%, mentre l'assicuratore ha insistito che, visti i rapporti dell'UAI e del suo medico di fiducia, dal settembre 2003 l'interessato era in uno stato di incapacità lavorativa totale per attività pesanti come quella esercitata di muratore, perciò anche quando ha iniziato l'attività presso __________ era inabile, cosicché le prestazioni percepite, indebitamente, vanno restituite.
Il TCA ha esperito degli accertamenti di cui si dirà, nella misura necessaria, nei considerandi di diritto e sui quali le parti hanno potuto pronunciarsi (docc. XXI e XXVII).
in diritto
2.1. Il TCA deve verificare se il ricorrente abbia diritto al versamento di indennità giornaliere dovute all'inabilità lavorativa per la malattia sorta il 17 maggio 2006, rispettivamente deve accertare se, a buon diritto, CO 1 rivendichi la restituzione della somma di Fr. 45'130,75 per indennità giornaliere non dovute versate a RI 1 dal 1° dicembre 2005 al 31 marzo 2007. La restituzione s'imporrebbe a seguito della scoperta che l'insorgente era inabile al lavoro al 100% quando ha iniziato l'attività come muratore presso la ditta __________ perciò, in virtù dell'art. 8.4 CGA, per quel lasso di tempo egli non avrebbe diritto alle prestazioni d'indennità giornaliera per malattia.
2.2. Per l'art. 3.4 CGA dell'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ secondo la LAMal (doc. 1), edizione 1° gennaio 2004 in vigore fino al 31 dicembre 2006, l'incapacità lavorativa è l'incapacità totale o parziale, dovuta ad un danno fisico o psichico, di esercitare un'attività accettabile nell'attuale professione o compito.
I dipendenti sono assicurati, peraltro, se tra loro e il contraente l'assicurazione sussiste un rapporto di lavoro (art. 5.2 CGA).
Giusta l'art. 8.1 CGA, l'assicurazione decorre dalla data indicata sulla polizza e dopo ogni anno assicurativo successivo, il contratto si prolunga tacitamente di un ulteriore anno se non viene disdetto entro i termini. In virtù dell'art. 8.4 CGA, per i nuovi dipendenti, l'assicurazione inizia il giorno in cui essi cominciano a lavorare. Le persone che alla data d'inizio del contratto di lavoro sono inabili al lavoro, totalmente o parzialmente, a causa di una malattia, di un infortunio o di un'infermità, sono assicurate soltanto a partire dal momento in cui riacquistano la piena capacità lavorativa nel contesto del loro contratto di lavoro. L'ammissione nell'assicurazione avviene, per la copertura convenuta, senza esame dello stato di salute e non ci sono riserve per disturbi della salute ricorrente o precedenti.
L'indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa (art. 13.1 CGA).
2.3. Giusta l'art. 25 cpv. 1 LPGA, le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
Il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante (art. 25 cpv. 2 LPGA).
Per giurisprudenza costante, nell'ambito delle assicurazioni sociali la restituzione delle prestazioni presuppone, di regola, che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione processuale della decisione con la quale le prestazioni litigiose sono state versate (DTF 126 V 42 consid. 2b).
2.4. Per l'art. 53 cpv. 1 LPGA, le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per il cpv. 2, l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.
Il TFA ha stabilito che, in ambito di restituzione delle prestazioni, i principi applicabili al diritto precedentemente in vigore sono ancora attuali (STFA del 12 marzo 2004, K 147/03 = DTF 130 V 318). In questo senso, l’Amministrazione può riconsiderare una decisione passata formalmente in giudicato e sulla quale un'autorità giudiziaria non si è pronunciata nel merito, a condizione che sia senza dubbio errata e la sua rettifica rivesta un'importanza notevole. Questi principi sono pure applicabili nel caso in cui delle prestazioni siano state accordate senza essere state oggetto di una decisione formale se il loro versamento ha comunque validamente esplicato effetti giuridici (DTF 129 V 110, DTF 126 V 23 consid. 4b, DTF 126 V 46 consid. 2b, DTF 126 V 400 consid. 2b/a; STFA dell'11 febbraio 2004 (C 24/02)). Una decisione è stata ad esempio considerata senza dubbio errata a seguito di calcolo illegale di una rendita, in conseguenza ad una valutazione errata dell'invalidità per l'applicazione errata di principi fondamentali (DTF 110 V 179; ZAK 1991 pag. 137, DTF 119 V 483 consid. 3).
Dalla riconsiderazione (o riesame) va distinta la revisione processuale delle decisioni amministrative.
Per analogia con la revisione processuale delle decisioni emanate dalle autorità giudiziarie, l'amministrazione è tenuta a procedere alla revisione di una decisione formalmente cresciuta in giudicato quando sono scoperti fatti nuovi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (DTF 129 V 110, DTF 126 V 42 consid. 2b con rinvii; STFA del 15 luglio 2003, C 191/02; STFA del 29 novembre 2002, I 339/01).
Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo, Basilea, Ginevra 2003, a pag. 541 ad art. 53, nota 30, a proposito dell'art. 53 cpv. 3 LPGA, precisa:
" b) Die in art. 53 Abs. 3 ATSG kodizierte Regelung galt bereits nach der bisherigen Rechtsprechung (einlässliche Darstellung derselben Schlauri, Neuverfügung lite pendente, 176 ff.), welche ihre Gültigkeit auch unter Berücksichtigung von Art 53 Abs. 3 ATSG beibehält. Insbesondere steht es dem Versicherungsträger frei, während des laufenden Beschwerdeverfah-rens ohne Beachtung der besonderen Wiedererwägungsvoraussetzungen (insbesondere ohne Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit) auf den Entscheid zurückzukommen (vgl. BGE 107 V 192). Hat der Versicherungs-träger die Beschwerdeantwort eingereicht, ist ihm eine Wiedererwägung untersagt (dazu Hischier, Wiedererwägung, 457, der eine Wiedererwägung lite pendente auch noch zulassen will, wenn der Versicherungsträger nach Erstattung der Beschwerdeantwort zu einer weiteren Stellungnahme aufgefordert wird). Einer nach diesem Zeitpunkt erlassenen Verfügung kommt immerhin der Charakter eines Antrages an das Gericht zu (vgl. BGE 109 V 236 f.). Entspricht die Wiedererwägung nicht dem im Beschwerde-verfahren gestellten Antrag, kommt sie ebenfalls bloss einem Antrag an das Gericht gleich (vgl. ZAK 1992 117). Im übrigen wird bei einer entsprechen-den Wiedererwägung das Beschwerdeverfahren gegenstandlos (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 76). Allerdings ist es nach der Rechtsprechung dem Versicherungsträger nicht benommen, eine im Gerichtsverfahren vor-genommene Wiedererwägung zu widerrufen (vgl. SVR 2001 IV Nr. 20).”.
Va qui rammentato (STFA del 10 settembre 2003, H 97/03) che una decisione è manifestamente errata,
" wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des Sozialversiche-rungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesagten (Erw. 1.2. hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei Verfügungserlass präsentierte.".
2.5. In concreto, l'assicuratore ha ricalcolato il diritto alle indennità per perdita di guadagno a cui aveva diritto il ricorrente e, constatato un indebito versamento ai sensi dell'art. 25 LPGA, ha chiesto la restituzione delle prestazioni d'indennità giornaliera indebitamente percepite dal 1° dicembre 2005 al 31 marzo 2007.
Va innanzitutto rammentato che l'assicuratore, avendo rilevato un caso di indebita riscossione, era tenuto ad emanare una decisione di restituzione se e solo se erano adempiuti entrambi i presupposti per il riesame delle precedenti decisioni di fissazione delle prestazioni.
Da un lato, infatti, le decisioni di concessione di indennità giornaliera devono essere manifestamente errate, ciò che comporterebbe che l'assicuratore ha indebitamente versato al ricorrente delle prestazioni dal 1° dicembre 2005 al 31 marzo 2007.
D'altro lato, il riesame delle decisioni deve rivestire un'importanza notevole.
Occorre quindi procedere con l'esame di queste due condizioni.
2.6. CO 1 ha emanato la decisione di restituzione del 19 luglio 2007 (doc. 26) dopo avere avuto conferma, da parte del suo medico fiduciario, che l'esigibilità per un'attività lucrativa pesante come quella di muratore dal 1° dicembre 2005 non era differente da quella attestata il 16 giugno 2005 (doc. 31) dall'Ufficio assicurazione invalidità nell'ambito di una domanda di riqualifica professionale, secondo cui dal mese di settembre 2003 il ricorrente presenta una totale inabilità lavorativa nella sua abituale attività di muratore, mentre è completamente abile al lavoro in un'attività confacente al suo danno alla salute, fermo restando alcune limitazioni.
Il medico fiduciario interpellato, dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, ha visitato il ricorrente il 24 gennaio 2007. Nel suo referto (doc. 16) ha esposto l'anamnesi familiare, personale remota, sociale ed attuale, laddove l'assicurato ha riferito di soffrire di dolori alla schiena da tre anni e che la sintomatologia ha assunto un'evoluzione altalenante con peggioramento in particolare nella primavera 2006. L'evoluzione post-operatoria (erniectomia l'8 giugno 2006) è stata priva di complicazioni, ma caratterizzata da persistenti dolori residuali nella zona lombare e poi nella gamba sinistra. L'esperto ha esposto lo stato reumatologico e neurologico periferico dell'assicurato ed ha formulato la diagnosi: sindrome lombovertebrale residuale in stato dopo asportazione di un'ernia discale L4/L5 paramediana sinistra per radicolopatia L5 con possibile residuale irritazione radicolare L5 (DD dolore neuropatico) in presenza di cicatrici periradicolari L5. Commentando l'esame personale eseguito, il medico si è espresso sulla capacità funzionale residua del ricorrente, giudicandola normale per il sollevamento ed il trasporto di carichi fino a 10 kg, ridotta per pesi fino a 25 kg e nulla per pesi maggiori; essa è normale per la manipolazione di oggetti, attrezzi, pulsantiere leggeri e medi, ridotta per oggetti pesanti; la capacità funzionale è ridotta anche per posizioni di lavoro a braccia elevate come pure se eretto e piegato in avanti, mentre lievemente ridotta per posizioni di lavoro con rotazione, se inginocchiato e seduto e piegato in avanti; la capacità è invece normale se in posizione con ginocchia in flessione; in posizione statica seduta, l'assicurato può rimanere al massimo un'ora, mentre in posizione eretta può arrivare a due ore al massimo; per gli spostamenti fino ad 1 km, la capacità funzionale residua è normale, mentre per tragitti più lunghi necessita di brevi pause. Infine, su terreni accidentati e per salire e scendere le scale questa capacità è lievemente ridotta.
Tutto ben considerato, a sette mesi dall'operazione di erniectomia, il medico fiduciario ha concluso che le condizioni dell'assicurato sono stabilizzate e che le limitazioni appena esposte lo rendono non più idoneo per il lavoro svolto di muratore, presentando un'inabilità lavorativa del 70%.
Per contro, per un'attività lucrativa consona alla sua capacità fisica, il ricorrente risulta abile in forma normale e da subito.
Il certificato medico del 12 maggio 2007 (doc. 21) del medico curante del ricorrente, dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna, attesta d'aver consigliato all'assicurato, nell'ottobre 2005, "di provare se se la sentiva nuovamente con il lavoro di muratore. Interrompendo infatti il lavoro pesante e con la terapia, il paziente si era ripreso al punto da ritenerlo abile al 100%. Il tentativo è stato fatto dal paziente ed è purtroppo fallito conducendolo a decidersi per un'operazione alla schiena.".
Sulla scorta di queste argomentazioni e dell'incarto dell'UAI, che con decisione del 16 giugno 2005 (doc. 31) ha rifiutato la riqualifica del ricorrente indicando una totale inabilità lavorativa nella sua abituale attività di muratore dal settembre 2003, ma una piena capacità in altre attività, l'assicuratore ha chiesto al medico di fiducia di pronunciarsi sull'esigibilità oggettiva che l'insorgente riprendesse il lavoro di muratore dal 1° dicembre 2005 (doc. 24).
Il complemento del 2 luglio 2007 (doc. 25) si basa sia sull'intera documentazione dell'UAI messagli a disposizione dall'assicuratore, sia sugli atti forniti dall'insorgente stesso. Il dr. med. __________ ha evidenziato che gli stessi curanti hanno consigliato all'assicurato, già nel 2003 e nel 2004, di cambiare professione, non essendo più idoneo al lavoro svolto, altrimenti il danno strutturale del rachide lombare rischiava di deteriorarsi ulteriormente in caso di una continua sollecitazione meccanica. A fine 2003 il curante aveva peraltro previsto ulteriori lunghi periodi d'assenza dovuti a riacutizzazioni della problematica lombare se il ricorrente avesse continuato a lavorare come muratore. Tutto ciò ben considerato, il medico fiduciario ha espresso dubbi sul miglioramento della situazione clinica nel 2005, ritenuto, inoltre, che dal 19 al 30 settembre 2005 l'assicurato, che svolgeva un lavoro altrettanto impegnativo come quello di muratore, è stato inabile al lavoro per ulteriori problemi alla schiena.
Pertanto, a mente dello specialista, l'affermazione retroattiva del 12 maggio 2007 del curante secondo cui l'assicurato era abile al 100% anche per il lavoro di muratore dal 1° ottobre 2005, suppone che "un tale suggerimento sia nato dalla sua responsabilità sociale (per evitare che il paziente finisca in problemi economici dato il rifiuto dell'AI per una riqualifica) anche se dal profilo prettamente medico non vi era alcuna ragione che poteva indicare un miglioramento della caricabilità fisica del paziente visto che essa risultò compromessa da una patologia strutturale del rachide, irreversibile e confermata a due riprese con una RM (nel 2003 e nel 2004). Non ci si meraviglia perciò, che il reinserimento è velocemente fallito con una nuova interruzione del lavoro a partire dal 17.05.2006 in poi. L'esigibilità per un'attività lucrativa pesante come quella di muratore in data dell'01.12.2005 non era differente di quella al momento che il paziente ha inoltrato una domanda per una riqualifica presso l'AI (settembre 2003 quando fu ritenuto non più idoneo per questa attività).".
Occorre dunque verificare se il parere del medico fiduciario dell'assicuratore, sul quale quest'ultimo si è basato per emettere la decisione di restituzione delle prestazioni versate, prevalga sull'opinione espressa dal medico curante del ricorrente, dr. __________.
2.7. Secondo la giurisprudenza valida nell'ambito delle assicurazioni sociali e relativa alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate.
Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA I 355/03 del 26 agosto 2004, consid. 5; STFA U 329/01 e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA I 355/03 del 26 agosto 2004, consid. 5).
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundes-gericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
2.8. Nell'evenienza concreta, richiamata la suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici, questo Tribunale riconosce che il medico fiduciario dell'assicuratore sia uno specialista della malattia di cui è affetto il ricorrente, mentre il curante di quest'ultimo è specializzato in medicina interna.
Inoltre, entrambi i referti dell'esperto interpellato dall'assicuratore sono molto accurati, precisi, dettagliati e completi.
Ciononostante, il TCA non può fare proprie le conclusioni a cui è giunto il primo professionista.
Infatti, malgrado questo esperto abbia valutato compiutamente tutta la documentazione medica allestita negli anni e nei mesi precedenti dai medici curanti dell'assicurato e l'abbia personalmente visitato, valutando al 100% la sua incapacità di esercitare l'attività abituale di muratore dal 1° dicembre 2005, tuttavia la realtà ha smentito questa opinione.
In effetti, il 1° dicembre 2005 il ricorrente ha iniziato l'attività di muratore presso un nuovo datore di lavoro presentandosi come specialista nelle esecuzioni di muratura in cotto (doc. XXII risposta n. 2) e, fino al 17 maggio 2006, fatto salvo l'episodio dal 12 al 21 aprile 2006, non si segnalano ulteriori assenze per malattia dovute alla lombalgia.
L'ex datore di lavoro del ricorrente ha, è vero, indicato al TCA due altri episodi di assenza, ma essi riguardano da un lato un infortunio che l'ha tenuto lontano otto giorni nel gennaio 2006; d'altro lato, un'influenza intestinale durata solo tre giorni nel corso del mese successivo (doc. XXII risposta n. 4); nulla a che vedere, quindi, con i noti problemi alla schiena, sopraggiunti più tardi. Infine, la circostanza che la ditta interpellata da questa Corte (doc. XXI) abbia dichiarato che non è stata soddisfatta del lavoro svolto dall'insorgente, "in quanto non rendeva al 100% ed era assente in diverse occasioni" (doc. XXII risposta n. 3), non significa ancora ammettere che, al 1° dicembre 2005, e solo a quel momento, egli fosse inabile al lavoro al 100% come certificato dall'esperto consultato dall'assicuratore.
Di conseguenza, siccome la fattispecie concerne la restituzione di prestazioni versate dall'assicuratore a dipendenza della valutazione dell'abilità lavorativa del ricorrente data in un determinato momento e non duratura nel tempo (al 1° dicembre 2005 e non dal 1° dicembre 2005), d'avviso di questo TCA, l'opinione del medico fiduciario, seppure di tutto rilievo e non contraddittoria nella sua esposizione, passa in secondo piano rispetto alla realtà dei fatti, ossia così come essi si sono effettivamente svolti.
Ciò che conta, va ribadito, è che il 1° dicembre 2005 RI 1 ha iniziato a tutti gli effetti l'attività di muratore presso la ditta __________, portandola avanti fino al 16 maggio 2006.
Le ipotesi mediche, dunque, devono, nella fattispecie, lasciare il posto egli eventi concreti.
In altre parole, le CGA applicabili al contratto assicurativo in essere tra il datore di lavoro del ricorrente e l'assicuratore CO 1, ed in particolare il citato art. 8.4 CGA, fanno sì che ciò che conta è che la copertura assicurativa del ricorrente, nuovo dipendente della ditta __________, è iniziata il giorno in cui egli ha incominciato a lavorare per il contraente dell'assicurazione, quindi il 1° dicembre 2005. Infatti, alla luce delle circostanze fattuali realizzatesi, va riconosciuto che, a quel momento, l'insorgente non era né totalmente né parzialmente inabile al lavoro a causa di una malattia. In questo senso, tutto ciò che precede e che segue la data del 1° dicembre 2005 non ha alcuna valenza per rapporto all'oggetto del ricorso in esame.
A complemento dei pareri medici espressi sullo stato di salute dell'insorgente (cfr. consid. 2.6), è opportuno ancora osservare che il 3 ottobre 2005 (doc. 33), in occasione di un colloquio con il consulente del personale dell'Ufficio regionale di collocamento, quest'ultimo ha affermato che, abile al lavoro al 100% dal 1° ottobre 2005, l'assicurato "rimane disponibile nel settore dell'edilizia e affini per lavori leggeri. Parallelamente alla sua attività svolta, è stato proposto e inserito in corso di valutazione per il settore dell'edilizia.".
Rimanendo dunque nel campo dell'edilizia, il 1° dicembre 2005 l'insorgente ha a tutti gli effetti iniziato l'attività pesante di muratore per la quale era stato assunto (doc. XXVII: risposta n. 1).
Se, invece, al momento della sua assunzione presso la summenzionata ditta, l'assicurato fosse stato malato e quindi non idoneo a svolgere l'attività di muratore, egli nemmeno si sarebbe presentato al lavoro e neppure avrebbe incominciato questa attività. Inoltre, la mancata resa del 100% nel lavoro espletato dal ricorrente era dovuta, sempre secondo la ditta __________, sia all'inesperienza sia alla malavoglia dell'insorgente, ma non alla lombosciatalgia su ernia discale di cui essa non era peraltro al corrente (doc. XXVII: risposta n. 2) e che non l'ha comunque condizionato né impedito nello svolgimento del suo nuovo lavoro. Prova ne è che la destinazione ad altra mansione non era stata possibile non per il suo stato di salute, bensì per l'inesperienza (anche) in campi diversi dai lavori in muratura (doc. XXVII: risposta n. 3).
Pertanto, in virtù dell'art. 8.4 CGA, la copertura assicurativa dell'assicurato sarebbe dunque iniziata soltanto quando avrebbe riacquistato la piena capacità lavorativa.
Ma, in concreto, non si è realizzata questa ipotesi, quindi l'assicuratore non può poggiare la sua decisione di restituzione su questi elementi.
2.9. Non va inoltre dimenticato che è stato lo stesso assicuratore a prevedere, nelle CGA applicabili alla fattispecie, che l'ammissione di un dipendente nell'assicurazione conclusa dal datore di lavoro avviene senza esame dello stato di salute e non ci sono riserve per disturbi della salute ricorrenti o precedenti (art. 8.4). Pertanto, lo stato di malattia preesistente di un assicurato non deve influire sulle eventuali future situazioni di inabilità lavorativa in cui un dipendente dovesse trovarsi.
Spetta ad CO 1, e ad essa soltanto, subire le conseguenze di questa norma ed essere quindi chiamata a fornire le proprie prestazioni assicurative (come le indennità giornaliere) a causa di una malattia quand'anche la stessa si fosse già manifestata in precedenza. L'importante, ribadisce questa Corte, è che alla data d'inizio del contratto di lavoro o dell'assicurazione l'assicurato neoassunto non sia totalmente o parzialmente inabile al lavoro a causa di una malattia. In sostanza, quindi, l'assicuratore non può mettere delle riserve nei confronti di un assicurato malato o che è stato ammalato, allo scopo di evitare di dovergli poi versare le prestazioni previste contrattualmente qualora si ammalasse o si infortunasse.
Ne discende che l'assicuratore sopporta ora le conseguenze derivanti dalla scelta di assicurare qualsiasi persona assunta alle dipendenze di un'azienda con cui CO 1 ha stipulato un contratto collettivo d'indennità giornaliera, indipendentemente dal suo stato di salute attuale e/o precedente. Nessuna riserva può quindi essere adottata dall'assicuratore. L'importante, secondo quest'ultimo, è unicamente la circostanza per la quale il giorno in cui il nuovo assicurato – e con ciò nuovo dipendente - inizia a lavorare egli non sia totalmente o parzialmente inabile all'esercizio di un'attività a causa di malattia, di un infortunio o di un'infermità.
Visto quanto precede, nemmeno è applicabile alla fattispecie l'art. 9 CGA concernente le riserve, dato che questa norma vale unicamente nel caso - non realizzatosi in concreto - di una nuova stipulazione o di un aumento della copertura assicurativa per le persone da indicare nominativamente o per le persone indicate, laddove l'accettazione della proposta è fatta dipendere da un esame dello stato di salute. In tale evenienza, l'assicuratore può escludere dall'assicurazione le malattie e le conseguenze d'infortunio esistenti al momento della proposta d'assicurazione oppure subite in precedenza che secondo l'esperienza possono condurre a ricadute.
2.10. Infine, in merito all'obiezione di CO 1 riguardo alla violazione dell'obbligo di ridurre il danno da parte del ricorrente dato che egli, visti i lunghi periodi di inabilità lavorativa dovuti alla sua salute già compromessa, ha malgrado tutto accettato ugualmente l'attività di muratore dal 1° ottobre 2005, la scrivente Corte la respinge.
Infatti, come visto, se è vero che solo nel giugno 2005 l'UAI ha deciso di negare all'assicurato una riformazione professionale a motivo che, retroattivamente dal 1° settembre 2003, egli presentava una totale inabilità lavorativa nella sua abituale attività di muratore, tuttavia non va dimenticato che tanto il suo medico curante quanto il collocatore l'hanno dichiarato abile nell'attività svolta ed in altre nel settore dell'edilizia dal 1° ottobre 2005.
Ad ogni buon conto, va comunque riconosciuto che l'insorgente si è a tutti gli effetti impegnato a fondo allo scopo di diminuire il disagio creatosi in precedenza, trovando sia un nuovo datore di lavoro sia un altro tipo di lavoro. Egli è quindi passato dall'attività pesante di spostare le casse esercitata sino a fine settembre 2005 presso l'azienda ortofrutticola __________, all'attività di muratore alle dipendenze della ditta __________.
Va dato atto che questa ripresa lavorativa ha fatto seguito ad un periodo di riposo e quindi di recupero durante i mesi di ottobre e novembre 2005, ciò che gli ha permesso sia di iniziare ad esercitare senza problemi la nuova funzione il 1° dicembre 2005, sia – soprattutto - di continuarla nel tempo senza manifestare, fino a metà maggio 2006, problemi lavorativi dovuti ai preesistenti disturbi alla schiena.
Stante quanto precede, dunque, d'avviso di questo Tribunale, l'ipotesi di essere venuto meno al suo obbligo di trovare un'attività adeguata al suo stato di salute viene a cadere.
2.11. Tutto ben considerato, il TCA conclude che la decisione (iniziale) dell'assicuratore di concedere al ricorrente delle indennità per perdita di guadagno a dipendenza del contratto collettivo stipulato con il suo datore di lavoro, è corretta, quindi non è manifestamente errata.
Pertanto, facendo difetto uno dei due requisiti cumulativi necessari contemplati, come visto (cfr. consid. 2.4), dall'art. 25 LPGA per potere procedere alla revisione di una decisione cresciuta in giudicato, CO 1 non poteva emanare la decisione di restituzione dell'importo di Fr. 45'130,75 del 19 luglio 2007 (doc. 26).
Ne discende che la decisione su opposizione del 25 settembre 2007 impugnata dall'insorgente deve essere annullata ed il ricorso accolto, nel senso che la copertura assicurativa collettiva dell'assicurato ha regolarmente esplicato i suoi effetti dal 1° dicembre 2005, ovvero con l'inizio effettivo del contratto di lavoro stipulato con la ditta __________ e quindi con l'espletamento dell'attività stessa a favore della medesima.
È dunque a buon diritto che l'insorgente non deve restituire alcunché all'assicuratore in virtù del contratto assicurativo in essere, a suo favore, dal 1° dicembre 2005.
2.12. Va ancora evidenziato come l'art. 3 cpv. 1 OPGA prevede che l'ammontare della restituzione è stabilito mediante decisione.
A norma dell'art. 3 cpv. 2 OPGA, nella decisione di restituzione l'assicuratore indica la possibilità di chiedere il condono.
L'assicuratore decide di rinunciare alla restituzione se sono manifestamente date le condizioni per il condono (art. 3 cpv. 2 OPGA).
Ora, come ha ben osservato il ricorrente, la decisione di restituzione del 19 luglio 2007 non menziona la possibilità di chiedere il condono, perciò viola il citato disposto.
In concreto, tuttavia, visto l'esito della procedura, non si giustifica un rinvio degli atti all'assicuratore per una nuova decisione in tal senso.
Per le future decisioni di restituzione, l'assicuratore è comunque invitato a conformarsi al contenuto dell'art. 3 cpv. 2 OPGA.
Patrocinato da un legale, siccome vincente in causa il ricorrente ha diritto all'attribuzione di ripetibili (art. 61 lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
1.1. La decisione su opposizione è annullata, nel senso che la copertura assicurativa collettiva d'indennità giornaliera di cui beneficiava il ricorrente in virtù del contratto di lavoro ha regolarmente esplicato i propri effetti dal 1° dicembre 2005 con l'inizio effettivo, in pari data, dell'attività di muratore presso la ditta __________.
1.2. L'assicurato non deve restituire all'assicuratore le indennità giornaliere ammontanti a Fr. 45'130,75 ricevute nel periodo dal 1° dicembre 2005 al 31 marzo 2007.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 rifonderà al ricorrente Fr. 1'500.a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti