Raccomandata
Incarto n. 36.2007.149 cs
Lugano 6 marzo 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 17 gennaio 2007 di
AT 1 rappr. da: RA 1
contro
CV 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione complementare contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. AT 1, nato nel __________, di professione cuoco, è assicurato, contro la perdita di guadagno in caso di malattia, tramite il suo datore di lavoro, presso la CV 1.
1.2. In seguito ad un’osteomielite post-traumatica cronica alla gamba destra l’assicurato è risultato inabile al lavoro al 50% dall’8 ottobre 2003 (doc. 23).
Con decisione del 21 giugno 2005, confermata dalla decisione su opposizione del 19 gennaio 2006 l’Ufficio assicurazione invalidità (di seguito: UAI) ha rifiutato di assegnare una rendita all’attore. La predetta decisione è stata confermata il 5 marzo 2007 da questo Tribunale, che ha comunque trasmesso gli atti all’amministrazione per verificare se fossero eventualmente soddisfatti i requisiti per il diritto a prestazioni per il periodo successivo all’emanazione della decisione su opposizione in lite (inc. 32.2006.36). Tramite decreto del 23 luglio 2007 il TF ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria inoltrata dall’attore contestualmente al ricorso contro la decisione del TCA, poiché l’impugnativa appare priva di possibilità di esito favorevole (9C_125/2007).
1.3. Con petizione datata 30 gennaio 2006 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, si è rivolto alla Pretura della __________ di __________, chiedendo la condanna di CV 1 al pagamento dell’importo di fr. 39'200, oltre interessi al 5% dal 1.1.2006, per la perdita di guadagno subita (doc. 53). Con decreto del 16 giugno 2006 il Pretore ha stralciato la causa dai ruoli in seguito alla transazione giudiziale conclusa tra le parti tramite la quale “a liquidazione di ogni e qualsiasi pretesa fino al 30 maggio 2006”, l’assicuratore si è impegnato a versare fr. 10'000 a AT 1 (doc. A).
1.4. Il 17 gennaio 2007 l’assicurato, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato una nuova petizione alla Pretura della __________ di __________, con la quale ha chiesto la condanna dell’assicuratore al pagamento di un importo di “fr. 11'200, oltre interessi al 5% dal 1.1.2007, e ciò per la sua incapacità lavorativa a partire dal 1. giugno 2006 al 50%.” (doc. I). Con la procedura in essere chiede il versamento delle pretese da giugno 2006 a gennaio 2007.
L’interessato chiede contestualmente di essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
1.5. In data 18 luglio 2007 il Pretore della __________ di __________ ha dichiarato la petizione irricevibile per incompetenza (doc. II) ed il 10 settembre 2007 ha trasmesso gli atti al TCA (III).
1.6. Con risposta del 3 ottobre 2007 l’assicuratore, rappresentato dall’avv. RA 2, chiede la reiezione della petizione (doc. VII). CV 1 rifiuta il versamento delle prestazioni richieste poiché l’inabilità lavorativa sarebbe da far risalire alle conseguenze tardive di un infortunio automobilistico del 1978 e non ad una malattia. L’assicuratore contesta pure i salari esposti dall’attore e i nuovi periodi di inabilità lavorativa e sostiene che il diritto ad eventuali nuove prestazioni è prescritto. La convenuta rileva infine che le prestazioni sono esaurite (avendo l’assicuratore già versato prestazioni per 720 giorni), poiché sono state erogate indennità nell’ottobre 2003 e, in via transattiva, fino al 31 maggio 2006. Per cui non esisterebbe più alcun diritto ad ulteriori prestazioni.
1.7. Pendente causa il TCA ha richiamato gli atti dell’incarto AI. Le parti hanno potuto esprimersi in merito (doc. XII-XXIII).
in diritto
In ordine
2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti al TCA (LPTCA).
In concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad indennità giornaliere derivanti da un contratto d’assicurazione complementare retto dalla LCA, ossia un ambito di competenza del TCA.
Questo Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito.
Nel merito
2.2. Nel caso di specie l’attore chiede il versamento di fr. 11'200 per l’inabilità lavorativa al 50% dal 1° giugno 2006 al 31 gennaio 2007 (cfr. tuttavia lettera dell’8 agosto 2007 dall’attore a CV 1, trasmessa al TCA per conoscenza, dove l’interessato chiede l’importo di fr. 21'000 per il periodo fino al 31 agosto 2007). L’assicuratore si rifiuta di versare quanto pattuito perché l’inabilità lavorativa non sarebbe dovuta a malattia, bensì ai postumi di un infortunio. La prestazione sarebbe inoltre comunque esaurita (avendo la convenuta già versato prestazioni per 720 giorni) e prescritta.
Per i motivi che seguono, può rimanere aperta la questione a sapere se il diritto ad ottenere ulteriori prestazioni è prescritto e/o esaurito.
Infatti, come si vedrà, l’inabilità lavorativa attuale non è dovuta a malattia, bensì ai postumi dell’infortunio subito nel 1978 nell’__________.
2.3. Come rammenta R. Brehm, L’assurance privée contre les accidents, Berna, pag. 53 e seguenti:
" la LCA parle de l’assurance accidents aux art. 87 e 88, sans définir le risque d’accident. Elle laisse aux parties le soin de définir ce que celles-ci veulent assurer. Ce sont donc les CGA qui décrivent la notion d’accident et posent les conditions qu’elle doit réunir. La définition – que nous appelerons <<générale>> - est pratiquement la même dans les CGA de tous les assureurs. L’accident est défini comme étant une << atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure>>.
(…)
Les CGA ajoutent parfois à la definition de l’accident, la condition que l’événement soit <<extraordinaire>>. Cette notion est reprise de l’assurance accidents obligatoire (art. 4 LPGA; voir aussi Oswald, SZS 1964 174). (…) L’ensemble de la jurisprudence récente, énumérée ci-dessus, est relative au droit social (art. 9 al. 1 OLAA). Si l’insertion du terme <<extraordinaire>> dans la définition de l’accident venait à se généraliser dans les contrats d’assurance accidents privée, la jurisprudence de tribunaux civils en la matière – apparemment ancore inexistante – se prononcerait vraisemblablement dans le même sens, tant il est vrai que les tribunaux civils tendent généralement à s’inspirer des tribunaux du droit des assurances sociales (S. Weber 149 n° 4.5.1). En revanche, lorsque les CGA n’exigent pas le caractère <<extraordinaire>>, les événements mentionnés ci-dessus répondent à la définition de l’accident.”
In concreto la datrice di lavoro dell’attore ha stipulato un’assicurazione malattia collettiva d’indennità giornaliera, non comprensiva del rischio infortunio, con effetto dal 1.1.2001, di durata indeterminata, sulla base delle condizioni generali d’assicurazione per l’assicurazione indennità giornaliera collettiva secondo LCA edizione 1998 e le condizioni complementari all’assicurazione indennità giornaliera per malattia LCA __________ edizione 2000, assicurando l’80% del salario a partire dal 4° giorno d’inabilità lavorativa (doc. 6). L’indennità giornaliera viene versata, con computo di un eventuale periodo d’attesa concordato, durante 720 giorni nel corso di 900 giorni consecutivi (doc. 6).
L’art. 1 delle condizioni generali per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera ai sensi della LCA, edizione 1998 (di seguito CGA), prevede che le basi del contratto tra le parti sono costituite dalle CGA, dalle eventuali condizioni particolari e dagli eventuali annessi, dalla LCA e dalle dichiarazioni scritte rilasciate dallo stipulante o dalla persona assicurata nella proposta di assicurazione o in altri documenti.
A norma dell’art. 2 CGA l’assicuratore concede una copertura assicurativa contro le conseguenze economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti delle prestazioni concordate.
Per l’art. 3 CGA per malattia ai sensi dell’assicurazione si intende ogni disturbo della salute che l’assicurato subisce involontariamente, che non è né un infortunio né la conseguenza di un infortunio e che rende necessario un trattamento medico.
Se i danni alla salute sono imputabili soltanto parzialmente a malattie assicurate, l’aliquota delle prestazioni viene fissata in base alle perizie mediche (art. 4 CGA).
L’art. 16 CGA prevede che esiste inabilità al lavoro se l’assicurato non è in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua professione né alcun altra attività lavorativa confacente.
A norma dell’art. 20 CGA l’indennità giornaliera viene versata al massimo per la durata fissata nella polizza. Il periodo di attesa concordato viene computato nella durata delle prestazioni.
Le CGA del 2002 prevedono norme analoghe (cfr. art. 1 CGA __________ per le basi del contratto, art. 3 CGA __________ per la definizione di malattia, art. 9 CGA __________ per la definizione dell’inabilità al lavoro, art. 11 CGA __________ per la durata dell’erogazione delle indennità). L’art. 28 CGA 2002 precisa che se è stata stipulata un’assicurazione indennità giornaliera per infortuni, a complemento dell’art. 2 delle CGA la CV 1 accorda la copertura anche contro le conseguenze economiche di infortuni e malattie professionali. Per il cpv. 2 sono assicurati gli infortuni professionali, le malattie professionali e gli infortuni non professionali che si verificano, rispettivamente vengono causati, nel corso della durata contrattuale di questa assicurazione complementare. Per gli infortuni e le malattie professionali valgono i termini definiti dall’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (LAINF).
L’art. 6 delle condizioni generali d’assicurazione edizione 2002 (doc. 4), prevede al secondo paragrafo che tutte le disposizioni delle CGA sono valide sia per l’assicurazione malattia sociale che per le assicurazioni complementari, se non espressamente definito in altro modo. Il terzo paragrafo prevede che se non espressamente disciplinato in altro modo, ai sensi del presente contratto tutte le definizioni stabilite dalla LAMal sono vincolanti anche per le assicurazioni complementari.
A norma dell’art. 1 cpv. 1 LAMal le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA. Per l’art. 1a cpv. 2 lett. b LAMal l’assicurazione sociale malattie accorda prestazioni in caso di infortunio (art. 4 LPGA), per quanto non a carico di alcuna assicurazione infortuni. L’art. 4 LPGA prevede che è considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o provochi la morte. L’art. 9 cpv. 2 lett. a OAINF prevede che se non attribuibili indubbiamente a una malattia o a fenomeni degenerativi, le seguenti lesioni corporali, il cui elenco è definitivo, sono equiparate all’infortunio, anche se non dovute a un fattore esterno straordinario: fratture.
In concreto le parti non contestano che nel 1978 vi sia stato un incidente nell’__________ __________, il quale ha causato un infortunio consistente nella frattura del terzo medio distale tibiale a destra con osteosintesi (“cfr. petizione pag. 3 punto 7:” […] ma l’Assicurazione si rifiuta di assumere l’indennità giornaliera poiché sostiene che la malattia sarebbe da ricondurre in modo preponderante all’infortunio subito nel 1978 in __________ (cfr. lettera 12.03.2004). Questa affermazione non corrisponde al vero. Si tratta infatti di una malattia.” e al punto 9: “[…] sostenendo che il tutto è da ricondurre all’infortunio subito nel 1978.”, sottolineature del redattore).
Vi è invece discordanza circa la causa dell’inabilità lavorativa attuale, derivante da una malattia secondo l’attore (“Si tratta infatti di una malattia”) e dai postumi del citato infortunio secondo la convenuta.
2.4. Pendente causa il TCA ha richiamato l’incarto inerente l’attore dall’Ufficio assicurazione invalidità.
Dagli atti emerge quanto segue.
L’amministrazione ha incaricato il dr. __________, specialista FMH in chirurgia e ortopedia, di eseguire una perizia specialistica.
Nel dettagliato referto 21 giugno 2002 il perito - sulla base delle risultanze degli atti contenuti nell’incarto, nonché degli accertamenti medici eseguiti in occasione della visita 21 giugno 2002 – ha posto la diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa di “stato dopo frattura e osteosintesi della tibia destra con sviluppo di un’osteomielite cronica” e la diagnosi senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di “leggera ipercolesterolemia non trattata.” (doc. AI 55-2).
Riguardo alla capacità lavorativa il perito ha rilevato che “il paziente presenta un arto inferiore destro non caricabile al 100% nel senso che saltuariamente è affetto da attacchi di dolore che lo costringono a sedersi. Ha difficoltà a stare per lunghi periodi in piedi e a sovraccaricare l’arto inferiore destro.” (doc. AI 55-2).
Dal referto emerge inoltre quanto segue:
" 2. Conseguenza dei disturbi sull'attività attuale
2.1 Come si ripercuotono i disturbi sull'attività attuale dell'assicurato?
L'assicurato dal __________ lavorava in qualità di cuoco presso il __________ __________ a __________. Riferisce che il suo capo-cuoco gli permetteva saltuariamente di riposarsi e soprattutto lo alleggeriva dai lavori più pesanti evitandogli il trasporto di pesi. Questo atteggiamento, da parte del capo-cuoco, gli permetteva di svolgere la sua attività in misura completa senza riduzione di stipendio.
Il capo-cucina in aprile 2002 ha interrotto il suo rapporto di lavoro con il ristorante e l'assicurato è stato successivamente obbligato a svolgere la sua attività di cuoco senza alcuna limitazione e senza potersi saltuariamente riposare. Senza questi benefici ha ritenuto che la sua attività in questa misura, presso il ristorante __________, era impraticabile. Si è quindi spontaneamente licenziato e dopo una breve ricerca ha trovato un nuovo posto di lavoro al ristorante __________ a __________ dove lavora da circa 20 giorni nella misura del 100%. Riferisce che il lavoro riesce ad essere svolto normalmente senza limitazioni in quanto si tratta di un ristorante che sino ad ora non lavora in maniera particolarmente intensa. Non deve sollevare pesi particolari e anche il salire e scendere le scale è più ridotto rispetto al posto di lavoro precedente.
Esatta descrizione delle funzioni e della capacità di carico:
Ritengo che per quanto riguarda gli arti superiori e la colonna lombare, il paziente non abbia alcuna limitazione. Per quanto riguarda l'arto inferiore destro, questo è non al 100% caricabile, nel senso che ogni 3-4 ore il paziente deve saltuariamente sedersi per circa ¼-½ ora. Può portare pesi di circa 10 kg saltuariamente ma non frequentemente. Soprattutto scendere e salire le scale con pesi oltre i 10 kg gli dovrebbe essere evitato.
2.2 l'attività attuale è ancora praticabile?
Sì.
2.3 se sì in che misura:
Riterrei che considerando le limitazioni sopraccitate la capacità lavorativa del paziente possa essere valutata intorno all’80%.
2.5 Presenta inoltre una diminuzione della capacità lavorativa:
No.
2.7 Da quando esiste una limitazione della capacità del lavoro dal lato medico di almeno il 20%:
Il paziente ha sempre lavorato in misura completa.
2.8 Qual è stato in seguito lo sviluppo della limitazione della capacità di lavoro?
Vedi punto 2.1
(…)
3. L'assicurato è in grado di svolgere altre attività?
Sì.
3.1 Se sì, a quali esigenze deve rispondere il posto di lavoro dal punto di vista medico e che cosa bisogna tener soprattutto conto nel caso di un'altra attività.
II paziente può sicuramente effettuare altre attività lavorative che gli permettono di sedersi circa ¼ d'ora ogni 2-3 ore, che non lo costringono a portare pesi superiori ai 10-15 kg, in modo ripetitivo e soprattutto sulle scale. Queste attività potrebbero essere svolte in misura completa durante l'arco di tutta la giornata.
Osservazioni:
Per quanto riguarda la capacità funzionale residua, ritengo che per sollevamento e trasporto di carichi medi-leggeri, per pesi dai 5-10 kg sia ridotta, dai 10-25 kg notevolmente ridotta, per pesi dai 25 kg e oltre nulla.
Per quanto riguarda la manipolazione di oggetti o attrezzi: normale per oggetti leggeri di precisione e medi. Notevolmente ridotta per oggetti pesanti. Nessuna limitazione di rotazione della mano.
Per quanto riguarda la posizione di lavoro e dinamiche particolari: normale con braccia elevate. Nessuna limitazione per quanto riguarda la rotazione del tronco. Nessuna limitazione per quanto riguarda la posizione seduta ed in avanti. Ridotta per quanto riguarda la posizione eretta e piegata in avanti. Notevolmente ridotta per quanto riguarda la posizione inginocchiata-accovacciata con ginocchia in flessione. Per mantenere la posizione statica seduta la situazione è normale. Vi è una riduzione per la stazione eretta.
Per quanto riguarda spostarsi e camminare, non vedo limitazioni anche per tragitti lunghi o su terreno accidentato, salire o scendere le scale, a parte che il paziente non debba portare ulteriori pesi. L'impiego delle due mani è possibile normalmente. Non vi è nessun disturbo del mantenimento dell'equilibrio o del bilanciamento." (Doc. AI 55/2-5)
Nella sua proposta 27 giugno 2002 la dr.ssa __________ del SMR ha osservato:
" La perizia del Dr. __________ permette di concludere che l'A. è abile nella sua attuale professione di cuoco e sul suo attuale posto di lavoro nella misura dell'80%; l'inabilità del 20% è dovuta alle limitazioni funzionali indicate al paragrafo 2.1. In altre attività l'abilità lavorativa può essere completa attenendosi alle limitazioni funzionali descritte al paragrafo 3.1." (Doc. AI 56-1)
Con rapporto medico 15 dicembre 2003 il dr. __________, FMH in medicina generale, posta la diagnosi di “osteomielite cronica al III intermedio della tibia destra in seguito a frattura aperta causata da un incidente stradale” (sottolineatura del redattore), ha ritenuto l’assicurato inabile al lavoro al 50% a partire dall’8 ottobre 2003. Egli ha indicato che a causa di un aggravamento della situazione locale alla gamba nel corso del 2003 l’assicurato ha necessitato di cure antibiotiche. Il medico ha rilevato che a causa dei dolori l’interessato ha una ridotta capacità lavorativa, del 50% (4 ore al giorno), quale cuoco, attività da svolgere in piedi, mentre ha indicato che è difficile esprimere un parere riguardo ad una eventuale abilità lavorativa in altre attività, ritenendo necessario un accertamento professionale dettagliato, che tenga conto anche della sua minima scolarità (doc. AI 72-2+3).
Nelle sue annotazioni 12 agosto 2004 il dr. __________ del SMR ha rilevato:
" Trattasi di un __________, di professione cuoco, che soffre di osteomielite cronica al terzo intermedio della tibia a destra in esito da frattura del terzo medio distale tibiale a destra con osteosintesi, nel 1978.
Stando alla perizia del Dr. __________ per conto della CV 1 (16.02.2004), è presente una osteomielite cronica al terzo intermedio della tibia destra in esito da frattura del terzo medio distale tibiale a destra con osteosintesi, nel 1978.
Alla risonanza magnetica della gamba destra del 13.06.2003 vengono descritte immagini suggestive per un recidivo o sviluppo di osteomieliti a livello della vecchia frattura mediotibiale, presenza di un cloaca verso la regione cutanea antero-medialmente nonché presenza di piccole sequestrazioni ossee intramidollari. Questo esame radiologico viene ripetuto in data 04.12.2003, confermando l'osteomielite cronica al III° intermedio della tibia destra senza cambiamenti di rilievo rispetto al controllo del 13.06.03.
Secondo lo specialista, l'attuale inabilità lavorativa al 50% è più che giustificata: la professione di cuoco svolta quasi esclusivamente in posizione eretta implica il carico continuo dell'arto inferiore che presenta un'osteomielite cronica documentata.
Dal questionario per il DL risulta che l’A abbia lavorato al 100% dal 01.06.2002 al 31.10.2003, senza periodi di inabilità. Dagli atti all'incarto (perizia Dr. __________, rapporto Dr. __________) risulta che l’A abbia lavorato come cuoco nella misura del 50% dal 08.10.2003. L'A. à da ritenere inabile al 50% dall’08.10.2003."
(Doc. AI 81-1, sottolineature del redattore)
Con certificato medico 19 agosto 2004 indirizzato all’Ufficio AI il dr. __________ ha osservato:
" (...)
L'assicurato in epigrafe soffre tuttora di un’osteomielite cronica al terzo intermedio della tibia destra in seguito ad una frattura aperta causata da un incidente stradale nel 1978.
La situazione algica non è cambiata in questi ultimi tempi, ogni qual volta che il paziente cerca di aumentare la sua capacità lavorativa assistiamo ad un'esacerbazione dei disturbi a livello della gamba, con necessità di cura antibiotica pure a partire dal mese di giugno 2004.
Come fattore aggravante è da menzionare un postumo di un incidente stradale con distorsione cervicale e sub-lussazione a livello dell'articolazione acromio-claveare sinistra con reazioni infiammatorie importanti persistenti." (Doc. AI 82-1, sottolineature del redattore)
Nelle sue osservazioni 26 agosto 2004 il dr. __________ ha indicato:
" L'A. soffre di una osteomielite cronica al terzo intermedio della tibia a destra in esito di frattura medio distale tibiale con osteosintesi, nel 1978.
Il carico prolungato e continuo è controindicato per la guarigione di tale affezione. La professione di cuoco, che necessita una posizione eretta, è dunque poco favorevole. In questa attività l'A. è da ritenersi inabile al 50 % (mezza giornata) dall’08.10.2003.
In attività adeguate, che permettano all'A. di potere lavorare prevalentemente in posizione seduta, di non dovere camminare su lunghi tragitti, di non dovere spostarsi su terreni sconnessi, scivolosi o pericolosi, di non rischiare di picchiare gli arti inferiori contro angoli o oggetti taglienti, di non dovere salire o scendere spesso scalini, di non dovere portare spesso pesi di più di 5 kg, raramente di più di 10 kg, la capacità lavorativa dell'assicurato potrebbe essere del 75% a partire dall’08.10.2003." (Doc. AI 85-1)
In data 1° settembre 2004 il dr. __________ ha rilevato:
" Nella sua perizia ortopedica del 21.06.2002, il Dr. __________ aveva ritenuto come unica diagnosi con ripercussioni sulla capacità di lavoro quella di stato dopo frattura e osteosintesi della tibia destra con sviluppo di una osteomielite cronica, con conseguente incapacità lavorativa come cuoco del 50% e di 0% in attività adatta che rispetti i limiti da lui elencati.
Nel suo rapporto medico Al del 17.12.2003, il MC, Dr. __________, dava come unica diagnosi quella sopraindicata dal Dr. __________ ed indicava una CL del 50% dall’08.10.2003, quale cuoco.
Nel rapporto medico Al del 19.08.2004, il MC riferisce che la situazione algica non è cambiata in questi ultimi tempi e che ogni volta che l'A. cerca di aumentare la sua capacità lavorativa si assiste ad un'esacerbazione dei disturbi a livello della gamba destra, con necessità di cura antibiotica pure a partire da giugno 2004.
Non è tuttavia oggettivata la natura di questi disturbi, né la loro ripercussione sulla capacità lavorativa.
È da notare che la nostra valutazione (26.08.2004) della capacità lavorativa concordava con quella del MC (rapporto 15.12.2003), concernente l'attività esercitata abitualmente (50%).
Per quanto concerne il peggioramento dello stato di salute dell'A, il MC cita come fattore aggravante un postumo dell'incidente stradale del 1998 con distorsione e sub-lussazione a livello dell'articolazione acromio-claveare sinistra con reazioni infiammatorie importanti persistenti.
Si tratta di un nuovo elemento patologico, mai preso in considerazione anteriormente nella valutazione della CL residua, che va dunque valutato attualmente con una perizia ortopedica (Dr. __________)." (Doc. AI 91-1)
L’amministrazione ha quindi incaricato il dr. __________ di eseguire una nuova perizia specialistica.
Nel dettagliato referto 14 ottobre 2004 il perito - sulla base delle risultanze degli atti contenuti nell’incarto, nonché degli accertamenti medici eseguiti in occasione della visita 6 ottobre 2004 – ha posto le diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa di “stato dopo frattura e osteosintesi della tibia destra con sviluppo di un’osteomielite cronica attualmente fistolizzante. Asserite algie della gamba destra” e le diagnosi senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di “stato post-contusivo spalla sinistra senza lesioni traumatiche ossee o ligamentose dimostrate sia tramite MRI sia mediante l’esame clinico. Leggera ipercolesterolemia non trattata” (doc. AI 96-2+3).
Il perito ha precisato che si è avverata la prognosi da lui indicata nel precedente referto peritale 21 giugno 2002, nel senso che si è effettivamente verificata un’acutizzazione della sintomatologia con attivazione della fistola e ulteriore spurgo di pus (doc. AI 96-3).
In merito alla capacità lavorativa il perito ha rilevato:
" (...)
B. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ DI LAVORO
1. Menomazioni (qualitative e quantitative) dovute ai disturbi constatati
2.
● a livello fisico
Il paziente presenta un arto inferiore destro non caricabile al 100% nel senso che è costretto a sedersi saltuariamente per far riposare la gamba.
● nell'ambito sociale
Nessuno.
3. Conseguenze dei disturbi sull'attività attuale
3.1 Come si ripercuotono i disturbi sull'attività attuale dell'assicurato?
In occasione della visita del 21.6.02 il paziente mi riferiva che nell'attuale posto di lavoro nel ristorante __________ a __________ il lavoro era relativamente leggero e quindi lo stesso poteva essere effettuato in misura completa.
Da notare inoltre che allora la fistola non era attiva e il paziente accusava decisamente meno dolori. A quel periodo il paziente riferiva che poteva stare in piedi circa 3 ore e poi doveva riposarsi per circa 15 minuti.
3.2 Esatta descrizione delle funzioni intatte e della capacità di carico
Anche questa volta non trovo limitazioni per quanto riguarda gli arti superiori e la colonna lombare.
Per quanto riguarda gli arti inferiori il paziente deve sedersi con una frequenza di ¼ d'ora - 20 minuti ogni 2 ore di lavoro. Non ha limitazioni per quanto riguarda il trasporto di pesi leggeri fino a 5 kg. Lievemente ridotta da 6 ai 10 kg. Ridotta dagli 11 ai 25 kg, esigua oltre i 26 kg.
Può utilizzare oggetti leggeri di precisione e attrezzi medi in modo normale. E' molto ridotto nei lavori pesanti e ha una riduzione esigua per i lavori molto pesanti.
Non ha nessuna limitazione per quanto riguarda la rotazione della mano.
Per le posizioni di lavoro può lavorare a braccia elevate con rotazione senza limitazione.
Anche la posizione seduta e piegata in avanti non crea limitazione. Lievemente ridotta la posizione eretta e piegata in avanti. Ridotta la posizione inginocchiata. Normale la posizione con ginocchia in flessione.
Non è limitato nelle posizioni sedute. Ha una lieve riduzione per la posizione eretta. Può spostarsi per tragitti oltre i 50 metri normalmente, mentre lievemente ridotto per spostamenti di tragitti lunghi.
Lievemente ridotto anche lo spostamento su terreno accidentato così come salire e scendere le scale mentre è ridotto negli spostamenti su ponteggi e scale a pioli.
L'utilizzo delle mani può essere fatto in modo normale e non ha problemi nel bilanciamento e nell'equilibrio.
2.3 L'attività attuale è ancora praticabile?
Sì.
2.4 Se sì, in quale misura (ore al giorno)?
Per 8 ore al giorno.
2.5 E' presente inoltre una diminuzione della capacità di lavoro?
Sì.
2.6 Se sì, in che misura?
Nelle limitazioni sopra descritte.
2.7 Da quando esiste una limitazione della capacità di lavoro dal lato medico di almeno il 20%?
Dall’8.10.03, momento in cui viene certificata una riacutizzazione della sintomatologia.
2.8 Qual è stato in seguito lo sviluppo della limitazione della capacità di lavoro?
Il paziente dall’8.10.03 lavora nella misura del 50% a tuttora.
C. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE
1. E' possibile effettuare provvedimenti d'integrazione? Ve ne sono in corso? Ne sono previsti?
No considerata l'età del paziente e la scarsa scolarità.
2. E' possibile migliorare la capacità di lavoro sul posto di lavoro attuale?
Penso che con l'attribuzione eventualmente di un seggiolone alto il paziente potrebbe svolgere alcuni lavori di cucina che altrimenti dovrebbe svolgere in posizione eretta, penso qui al lavaggio dell'insalata, alla pulizia delle patate e alla preparazione di alcune vivande che viene normalmente fatta in posizione eretta davanti al bancone.
3. L'assicurato è in grado di svolgere altre attività?
Sì.
3.1 Se sì, a quali esigenze deve rispondere il posto di lavoro dal punto di vista medico e di che cosa bisogna tenere soprattutto conto nel caso di un'altra Attività?
Attività che consentono al paziente di sedersi ¼ d'ora ogni ora, che non lo costringono a trasportare pesi e salire e scendere le scale frequentemente, il paziente potrebbe essere giudicato abile in misura completa.
Osservazioni:
Personalmente ritengo che questo paziente debba essere esortato vivamente, peraltro anche dal medico curante Dr. __________, a sottoporsi ad ulteriori trattamenti.
La MRI ha evidenziato la presenza di frammenti ossei necrotici che sicuramente sono la causa attuale dello spurgo di pus.
Questi frammenti dovrebbero essere tolti.
Temo anche che la somministrazione per lungo periodo di Cyproxin possa creare una resistenza da parte dei germi a questo antibiotico con un’eventuale resistenza crociata. Per quanto riguarda la idoneità al lavoro in presenza di derrate alimentari mi rifaccio all'articolo 15 e rispettivamente all'articolo 18 dell'ordinanza sulle derrate alimentari di cui allego fotocopia dove si nota che non vi è una completa inidoneità alla attività di cuoco a condizione che la persona infetta copra e disinfetti adeguatamente la parte malata ed esegua frequentemente dei lavaggi delle mani e disinfezione delle mani.
Ho preso anche contatto con il Dr. __________, infeziologo all'Ospedale __________, il quale mi ha esattamente confermato quanto descritto dalla legge federale sulle derrate alimentari.
Penso che quindi si dovrebbe prendere contatto con il paziente, informarlo della situazione e istruirlo dettagliatamente sul comportamento a cui si dovrebbe attenere durante l'esecuzione della sua professione di cuoco." (Doc. AI 96-3-6)
Nel suo “rapporto medico” 19 ottobre 2004 il dr. __________, posta la diagnosi principale di “stato dopo frattura e osteosintesi della tibia destra con sviluppo di un’osteomielite cronica attualmente fistolizzante. Asserite algie della gamba destra” ed indicato che l’assicurato, a causa delle sue patologie, riscontra difficoltà nello stare a lungo in piedi, lo ha ritenuto pienamente abile nella sua professione di cuoco, con le limitazioni descritte dal perito, sia in altre attività adeguate, a partire dall’8 ottobre 2003 (doc. AI 97/2).
In data 4 febbraio 2005 il dr. __________ della Clinica __________ del __________ di __________ ha posto la diagnosi di “chron. posttraumatische Osteomyelitis Tibia rechts bei St. n. Ver-kehrsunfall 1978” (sottolineatura del redattore), osservando:
" (...)
Procedere:
Beurteilung:
Bei dem Patienten hat sich im Verlaufe der letzten Jahre eine Verschlimmerung einer posttraumatischen Osteomyelitis eingestellt. Bereits auf den konventionellen Röntgenbildern ist erkennbar, dass sich eine erneute Abszesshöhle aufbaut mit zentralen Sequestrierungen, währenddem der Knochen sich rundherum zunehmend verdickt. Die Beschwerden Intermittierender Natur, bei langem Stehen, auch bei Ruhe passen zu diesem Bild.
Der Patient ist mit __________ noch für viele Jahre auf ein Erwerbseinkommen angewiesen. Er ist auch bereits bei der IV gemeldet. Durch eine adäquate Behandlung lässt sich, aus der Anamnese zu schliessen, wieder eine deutlich verbesserte Arbeitsfähigkeit erreichen.
Der Behandlungsplan wie er erfolgsversprechend erscheint, wäre wie folgt:
1.) Durchführung einer Computertomographie.
2.) Aufgrund der Computertomographie örtliche Revision, Entnahme von Proben für die bakteriologische Untersuchung und voraussichtlich ohne weitere Sicherungsmassnahmen, sukzessive Mobilisation unter Verwendung von Stöcken für 8 - 12 Wochen. Antibiotische Therapie unmittelbar intraoperativ beginnend, anschliessend angepasst an die speziell gefundenen Keime während 6 - 12 Wochen.
Die Heilungschancen für dieses Leiden sind etwa bei 90%.
Aus der gesamten sozialen Entwicklung erscheint mir der Eingriff wichtig für den Patienten." (Doc. AI 104-4)
Con certificato medico 14 febbraio 2005 il dr. __________ ha attestato un’inabilità lavorativa del 50% dall’8 ottobre 2003 in poi (doc. AI 113-2).
Nelle sue annotazioni 31 maggio 2005 il dr. __________ ha indicato:
" Dalla lettura degli atti medici non risultano nuovi elementi oggettivi per modificare la nostra valutazione anteriore.
Il Dr. __________ (14.02.2005), produce un certificato medico, attestando una IL del 50 % dal 08.10.2003, senza motivarla.
Secondo il rapporto CIP del 12.01.2005 l'A. lavora al 50 % dal 08.10.2003, ma questo non dipende dallo stato di salute, bensì dalle circostanze legate al mercato del lavoro, infatti il DL non può occupare l'A. in misura superiore a causa della mancanza di lavoro." (Doc. AI 117-1)
In sede di opposizione in ambito AI l’assicurato ha prodotto nuova documentazione medica, in particolare relativa all’intervento chirurgico cui si è sottoposto in data 27 ottobre 2005 presso il __________ di __________.
Nel certificato medico 12 novembre 2005 il dr. __________ della Clinica __________ del __________ di __________ ha attestato una inabilità lavorativa dal 26 ottobre 2005 al 30 novembre 2005 (doc. AI 132-2).
Nelle sue annotazioni 1° dicembre 2005 il dr. __________ si è così espresso:
" L'A. presenta una osteomielite cronica post-traumatica alla tibia destra dopo incidente stradale nel 1978.
Per questa patologia, egli è stato sottoposto in data 27.10.2005, dal Dr. __________, presso la Clinica __________ di __________, ad un intervento chirurgico di fenestrazione della tibia, trapianto di midollo osseo, drenaggio transitorio e mobilizzazione della cicatrice.
Il decorso post-operatorio è stato privo di complicazioni.
Per questo intervento, l'A. è rimasto degente in Clinica dal 26.10.2005 al 12.11.2005.
Alla dimissione dalla Clinica è stata definita una inabilità lavorativa totale dal 26.10.2005 al 30.11.2005.
Non è stato programmato un ulteriore consulto medico.
Dopo questo periodo di IL totale transitoria viene ripristinata l'IL anteriore." (Doc. AI 135-1, sottolineatura del redattore)
Ritenuta tale presa di posizione, con decisione su opposizione 19 gennaio 2006, l’Ufficio AI ha confermato il diniego di prestazioni, ritenendo l’assicurato pienamente abile sia quale cuoco, sia in attività leggere adeguate.
Con il ricorso in ambito AI (inc. 32.2006.36) l’assicurato ha trasmesso un nuovo certificato medico 11 gennaio 2006 del dr. __________ della Clinica __________ del __________ di __________, che attesta un’inabilità lavorativa del 100% dal 26 ottobre 2005 al 31 marzo 2006, indicando quale data del successivo controllo metà marzo 2006 (cfr. citata sentenza nell’incarto AI).
L’assicurato ha poi prodotto il rapporto della visita di controllo 15 marzo 2006, in cui il dr. __________ ha indicato un’abilità lavorativa del 50% a partire dal 1° aprile 2006, pregando il dr. __________ di prevedere dei controlli mensili e predisponendo una visita di controllo clinico-radiologico presso il dr. __________ per il mese di ottobre 2006 (cfr. citata sentenza nell’incarto AI).
Anche il dr. __________, con certificato medico 14 marzo 2006, ha attestato una capacità lavorativa del 50% a partire dal 1° aprile 2006 in poi (cfr. citata sentenza nell’incarto AI).
Nelle sue annotazioni 15 marzo 2006 il dr. __________ del SMR ha indicato:
" (...)
Vedi rapporto SMR del 19.10.2004 basata su perizia dr. __________ del 14.10.2004.
Diagnosi: stato dopo frattura / osteosintesi tibia destra con osteomielite cronica attualmente fistolizzante (infortunio del 1978 in __________).
Decisione UAI del 21.6.2005: dopo confronto redditi viene stabilito un grado d'invalidità del 17% con seguente rifiuto di prestazioni.
In fase di opposizione viene comunicato che l'assicurato si è sottoposto ad intervento chirurgico a __________ con seguente inabilità lavorativa certificata a partire dal 26.10.2005.
Intervento eseguito: fenestrazione della tibia con svuotamento midollare e drenaggio il 27.10.2005.
L'assicurato viene mobilizzato con carico parziale di 35 kg sull'arto destro per la durata di 6 settimane.
Con certificato medico del 11.1.2006 viene certificata un'ulteriore inabilità lavorativa del 100% fino al 31.3.2006 senza indicazioni di ulteriori dettagli.
Valutazione: L'assicurato è stato sottoposto il data 27.10.2005 ad un intervento chirurgico relativamente blando a livello della gamba destra. Dopo questo intervento l'assicurato presentava una caricabilità ridotta della gamba destra di 35 kg (necessita di usare stampella). Sicuramente l'assicurato risulta quindi inabile a partire dal 27.10.2005 a svolgere un'attività in piedi tipo l'attività di cuoco mentre dovrebbe essere esigibile lo svolgimento di un'attività sedentaria. Non risulta chiaro per quali ragioni attualmente si protrae tuttora un'inabilità lavorativa dato che dopo il tipo d'intervento eseguito dopo 6 settimane di carico parziale uno stato sovrapponibile a quello presente in occasione della perizia dr. __________ del 14.10.2004 dovrebbe essere nuovamente raggiunto.
In conclusione ritengo che fino all'intervento del 27.10.2005 la capacità lavorativa dell'assicurato non ha subito delle modifiche. Dopo l'intervento in questione vi può essere un'inabilità lavorativa limitata nel tempo prima che si ripristini uno stato valetudinario almeno equivalente a quello precedente l'intervento.
Purtroppo la documentazione medica fornita in fase di ricorso è oltremodo scarsa e non permette di sapere per quali ragioni l'inabilità lavorativa si è protratta oltre le abituali 6 settimane dopo un tale intervento e se l'inabilità al 100% è intesa per un attività da svolgere in piedi come quella di cuoco (come suppongo) o sia intesa anche per attività da svolgere prevalentemente in posizione seduta.
Propongo di richiedere informazioni precise a __________ circa l'attuale stato di salute, la prognosi e i limiti funzionali esatti." (cfr. citata sentenza nell’incarto AI, sottolineatura del redattore)
In occasione del controllo 5 luglio 2006 presso il __________ di __________, il dr. __________ ha confermato la percentuale di abilità lavorativa del 50% dell’assicurato a partire dal 1° aprile 2006 (cfr. citata sentenza nell’incarto AI).
In data 11 agosto 2006 il dr. __________ ha comunicato al patrocinatore dell’assicurato quanto segue:
" Su richiesta esplicita del signor RI 1, le allego copia dei risultati delle scintigrafie eseguite all'ospedale __________ di __________ in data 19.07.06 e confermo di aver controllato il paziente regolarmente dal lato chimico ed ematologico ogni 2 mesi per il decorso della sua osteomielite cronica alla gamba destra."
(cfr. citata sentenza nell’incarto AI)
Al riguardo, il dr. __________, nelle sue osservazioni 30 agosto 2006, ha indicato:
" Vedi nota del 5.3.2006 a cui si aggiungono i seguenti nuovi documenti medici:
Certificato ospedale __________ del 15.3.2006: viene certificata una IL 100% dal 26.10.2005 fino al 31.3.2006. In data 27.10.2005 è stata eseguita una fenestrazione della tibia con mobilizzazione della cicatrice. Al controllo attuale l'assicurato deambula senza stampelle e senza zoppia, gli esami di laboratorio sono nella norma. Si indica una ripresa dell'attività lavorativa al 50% dal 1.4.2006.
Referto scintigrafico del 4.8.2006: attivazione osteometabolica tibiale destra in stato dopo revisione chirurgica senza attuali segni scintigrafici di attività settica sovrapposta.
Valutazione: in seguito all'intervento di revisione a livello della tibia l'assicurato ha presentato una IL del 100% certificata dal 26.10.2005 fino al 31.3.2006. La descrizione dello status locale fornito nel rapporto dell'ospedale di __________ del 15.3.2006 permette di costatare una situazione locale almeno sovrapponibile a quella presente al momento della perizia dr. __________. Sono tuttora presenti disturbi nella posizione eretta prolungata come già descritto nella perizia dr. __________.
La scintigrafia del 4.8.2006 mostra una situazione regolare a conferma di una evoluzione favorevole.
In conclusione si può riconoscere una IL del 100% per tutte le attività dal 26.10.2005 fino al 15.3.2006, data della visita __________ quando la situazione è ridivenuta sovrapponibile a quella presente in occasione della perizia __________."
(cfr. citata sentenza nell’incarto AI)
Con rapporto medico 11 ottobre 2006 il dr. __________ del __________ di __________ ha confermato la percentuale di inabilità lavorativa del 50% dell’assicurato a partire dal 1° aprile 2006 (cfr. citata sentenza nell’incarto AI).
Anche il dr. __________, con certificato medico 4 ottobre 2006, ha attestato un grado di incapacità al lavoro del 50% a partire dal 1° aprile 2006 (cfr. citata sentenza nell’incarto AI).
L’assicurato ha inoltre trasmesso al TCA copia dello scritto 25 ottobre 2006 inviato dal dr. __________ e dal dr. __________ del __________ di __________ al dr. __________, in cui gli specialisti hanno ribadito l’inabilità lavorativa del 50% dell’assicurato (cfr. citata sentenza nell’incarto AI).
Nel corso della presente procedura l’attore ha prodotto ulteriore documentazione attestante un’inabilità lavorativa (doc. XIX/L), nonché un certificato medico del Dr. med. __________, del 21 febbraio 2008, dove il curante attesta che “lo stato di salute del soprammenzionato paziente è da attribuire a malattia e non ad infortunio.” (doc. M).
2.5. Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti; Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3a, 1997 pag. 123; STFA del 18 marzo 2002 nella causa M [I 162/01], consid. 2b).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, 122 V 161, 104 V 212; STFA del 14 aprile 1998 nella causa O.B.; STFA del 28 novembre 1996 nella causa G.F.; STFA del 24 dicembre 1993 nella causa S.H.; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pag. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189).
Nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di principio consentito all'amministrazione e al giudice fondare la propria decisione su basi di giudizio interne all'istituto assicuratore. Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità di simili prove, devono tuttavia essere poste delle esigenze severe (DTF 122 V 157).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, pag. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità (DTF 125 V 352 consid. 3a). Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (DTF 125 V 354 consid. 3b/bb).
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; ZAK 1986 pag. 188; RAMI 1993 pag. 95).
Per quel che riguarda il medico di fiducia, infine, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (cfr. DTF 125 V 353 consid. 3b/cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts, op. cit., pag. 111).
2.6. Nel caso di specie, questo Tribunale, non vede alcuna ragione per scostarsi dalle motivazioni, alle quali si rinvia, figuranti nella già citata sentenza del 5 marzo 2007 (inc. 32.2006.36) emanata da questa Corte nell’ambito della vertenza in materia di assicurazione federale per l’invalidità e nota alle parti poiché contenuta nell’incarto AI messo loro a disposizione. In tale contesto va ricordato che il TCA, a proposito delle diverse valutazioni mediche, aveva precisato che non vi era motivo per mettere in dubbio la valutazione peritale 14 ottobre 2004 del dr. __________ in merito ad una piena capacità lavorativa dell’assicurato in attività leggere adeguate, rispettose dei limiti funzionali elencati dalla perizia, da considerare dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali sopra ricordati. Per contro il TCA aveva ritenuto che l’assicurato non poteva essere considerato pienamente abile nella sua professione di cuoco.
In concreto tuttavia oggetto del contendere è la questione a sapere da cosa trae origine l’inabilità lavorativa al 50% dell’attore, attestata sia dal medico curante che dal medico fiduciario dell’assicuratore. Infatti se la causa è dovuta ad un infortunio o alla conseguenza di un infortunio, l’assicuratore convenuto non è tenuto ad intervenire (cfr. art. 3 CGA 1998 e 2002).
Dalle valutazioni convergenti dei medici intervenuti nella causa relativa alla rendita AI, nonché nella presente vertenza, emerge che l’inabilità lavorativa è causata dall’osteomielite cronica post-traumatica alla tibia destra la quale, a sua volta, è stata provocata dall’incidente avvenuto nell’__________ nel lontano 1978 (cfr. consid. 2.4).
Lo stesso medico curante, dr. med. __________, il 15 dicembre 2003, ha posto la diagnosi di “osteomielite cronica al III intermedio della tibia destra in seguito a frattura aperta causata da un incidente stradale nel 1978.” (cfr. consid. 2.4, sottolineatura del redattore). Lo stesso medico, il 19 agosto 2004 ha affermato che l’attore soffre di un’”osteomielite cronica al terzo intermedio della tibia destra in seguito ad una frattura aperta causata da un incidente stradale nel 1978.”
Il medico fiduciario, Dr. med. __________, spec. FMH reumatologia, il 16 febbraio 2004, dopo aver visitato l’attore ed aver posto anch’egli la diagnosi di “osteomielite cronica al terzo intermedio della tibia a destra in esito da frattura del terzo medio distale tibiale a destra con osteosintesi, nel 1978”, aver descritto l’anamnesi ed aver effettuato l’esame reumatologico, ha confermato che “è molto probabile che l’osteomielite cronica sia da ricondurre all’incidente avvenuto nell’anno 1978 in __________, visto che l’infezione è insorta nella zona della vecchia frattura, anche se a distanza di ca. 10 anni.” (doc. 33).
Il Dr. __________, perito dell’AI, che ha allestito due referti, uno in data 21 giugno 2002 e uno in data 14 ottobre 2004, vista la presunta insorgenza di nuove patologie, in entrambi i casi ha posto le diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa di “stato dopo frattura e osteosintesi della tibia destra con sviluppo di un’osteomielite cronica.” (pag. 2, doc. 15). Nella seconda perizia ha poi evidenziato come le diagnosi di “stato post-contusivo spalla sinistra senza lesioni traumatiche ossee o ligamentose dimostrate sia tramite MRI sia mediante l’esame clinico. Leggera ipercolesterolemia non trattata” siano invece senza ripercussioni sulla capacità lavorativa (doc. AI 96-2+3).
Da parte loro, i medici della __________ di __________, dr. med. __________ e dr. med. __________, l’8 novembre 2005 hanno indicato, quale diagnosi, una “chronische posttraumatische Osteomyelitis Tibia rechts bei Z.n. Verkehrsunfall 1978 und offener Unterschenkelfraktur.” (doc. 47).
Inoltre, agli atti vi è un certificato medico del 5 luglio 2006, della medesima Clinica, da cui emerge che c’è stata un’inabilità lavorativa al 100% per “Krankheit” dal 26 ottobre 2005 al 31 marzo 2006, ossia un lasso di tempo non relativo a questo caso, e un periodo di inabilità lavorativa al 50% (ossia proprio il grado d’inabilità lavorativa attestato dal medico fiduciario e dal curante) dal 1° aprile 2006 “bis auf weiteres” a causa di un “Unfall” (doc. 54). L’11 ottobre 2006 i medici della Clinica __________ hanno nuovamente attestato un’inabilità al 50% dal 1° aprile 2006 a causa dell’”Unfall” e il 22 marzo 2007 hanno evidenziato come “Schwierig ist die Situation, da sich der Unfall vor der Wohnsitznahme des Patienten in der Schweiz ereignet hat und somit die Krankenkasse zuständig ist.” (cfr. incarto AI).
Dagli atti AI emerge inoltre che già il 5 settembre 1997 il Dr. med. __________, dell’Ospedale __________ di __________ alla domanda a sapere da quando esiste il danno alla salute ha indicato “incidente della circolazione del 1988 (recte: 1978)” (doc. 18).
Il fatto che l’inabilità lavorativa sia da ricondurre all’incidente del 1978 è stato confermato anche dai medici SMR dell’AI (dr. med. __________ e dr. med. __________, cfr. incarto AI: “L'A. presenta una osteomielite cronica post-traumatica alla tibia destra dopo incidente stradale nel 1978” e “stato dopo frattura / osteosintesi tibia destra con osteomielite cronica attualmente fistolizzante (infortunio del 1978 in __________).”).
Per contro il postumo di un incidente stradale con distorsione cervicale e sublussazione a livello dell’articolazione acromio-claveare sinistra con reazioni infiammatorie importanti persistenti, non ha alcuna influenza sull’inabilità lavorativa (cfr. supra, inc. AI, perizia dr. med. __________ del 14 ottobre 2004, pag. 3, risposta 4.2).
Il 26 febbraio 2008 l’attore ha trasmesso al TCA un certificato in cui il medico curante ha attestato che lo stato di salute del suo paziente è da attribuire ad una malattia e non ad un infortunio (doc. M).
Sennonché, da una parte va evidenziato come il certificato del medico curante, scarno e non motivato, non contraddice quanto sopra esposto nella misura in cui l’inabilità lavorativa è dovuta alla osteomielite, ossia ad un “processo infettivo simultaneamente dell'osso e del midollo osseo, provocato da batteri piogeni (cioè quelli che determinano la produzione di pus). Ne esistono forme acute e forme croniche. Le prime sono causate in genere da Staphylococcus aureus (cfr. www.sapere.it), il quale però, come visto, è la conseguenza di un infortunio (la frattura della tibia causata dall’incidente del 1978).
D’altra parte va evidenziato come secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, il medico curante attesta a favore del suo paziente (cfr. DTF 125 V 353 consid. 3b/cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts, op. cit., pag. 111).
Ne discende che l’inabilità lavorativa al 50% è dovuta ad un disturbo della salute conseguenza di un infortunio e non di una malattia.
L’assicuratore non è pertanto tenuto ad erogare prestazioni (cfr. art. 3 CGA 1998 e 2002).
In queste condizioni la petizione va respinta.
L’assicuratore chiede il pagamento di ripetibili in quanto è rappresentato da un legale.
Per giurisprudenza costante di questo Tribunale, gli assicuratori vincenti in causa, anche se rappresentati da un avvocato, non hanno diritto a ripetibili (STCA del 5 agosto 2002, inc. 36.2001.60; STCA del 22 luglio 2003, inc. 36.2003.40; STCA del 24 luglio 2003, 36.2002.103).
2.7. L’attore chiede l’allestimento di una perizia atta a stabilire che l’inabilità lavorativa è dovuta a malattia e non, in modo preponderante, ad un infortunio (doc. I).
Come visto in precedenza gli atti medici richiamati da questo Tribunale, completi, chiari e non contestati nel loro contenuto, sono sufficienti per poter decidere nel merito della causa. Ulteriori accertamenti, tra cui l’allestimento di una perizia, non modificherebbero l’esito del procedimento.
Va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In queste condizioni il TCA rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
2.8. L’attore chiede infine di essere posto a beneficio dell’assistenza giudiziaria.
Secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria.
La legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria , in vigore dal 30 luglio 2002 (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 pag. 213 segg.), all'art. 3 prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa se:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono dunque adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole.
L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04).
L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa H., pag. 3).
In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.9. In concreto, a differenza di quanto giudicato in ambito AI (cfr. inc. 32.2006.36) l’istanza di assistenza giudiziaria va respinta già solo per il fatto che la causa, viste le chiare risultanze mediche circa l’origine dell’inabilità lavorativa, appariva sin dall’inizio priva di esito favorevole.
Inoltre, anche volendo, per pura ipotesi di lavoro, considerare che la causa avrebbe avuto la possibilità di esito favorevole, l’istanza andrebbe comunque respinta poiché l’interessato, per i motivi che seguono, non può (più) essere ritenuto indigente.
Secondo la Tabella per il calcolo del minimo d’esistenza agli effetti del diritto esecutivo allestita dalla Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale autorità di vigilanza cantonale, in vigore dal 1° gennaio 2001, l’importo base mensile per i coniugi è di fr. 1'550 al mese, a cui vanno aggiunti fr. 500 per il figlio che compirà __________ a fine marzo e fr. 350 per la figlia di __________.
A questo importo va aggiunto un supplemento del 15-25% conformemente alla giurisprudenza del TFA.
Dal certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria emerge che l’interessato, nato nel __________, consegue attualmente un reddito di fr. 1'914 al mese, mentre la moglie percepisce fr. 3'048, per complessivi fr. 4'962 (doc. XI/Bis).
Con questo importo l’attore deve far fronte a fr. 1'187 al mese di affitto oltre fr. 660 all’anno di conguaglio. Non sono invece stati indicati ulteriori oneri sociali (neppure di cassa malati, poiché, verosimilmente, visto il reddito imponibile, beneficiano del sussidio).
Sulla base di quanto prodotto emerge un fabbisogno di fr. 1’242 (1'187 + 55 [660 : 12]), cui vanno aggiunti l’importo di fr. 1'550 (importo base mensile per coniugi) e fr. 850 (per i figli) che comprende le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria, igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas (cfr. tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo del 1° gennaio 2001), per un importo complessivo di fr. 3’642. Aggiungendo il supplemento massimo del 25% al minimo esecutivo di fr. 2’400 (ossia fr. 600, con il 15% sarebbero fr. 360), si raggiunge un fabbisogno di fr. 3'000. Sommando l’importo di fr. 1'242, si ottiene la somma di fr. 4'242, nettamente inferiore rispetto alle entrate di circa fr. 4’962 al mese (1'914 + 3'048). Anche volendo aggiungere l’importo (massimo) di fr. 70 (al mese) per le spese di una motocicletta quali spese di trasferta per la moglie (cfr. II/4d della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo e punto 2.3 della tassazione 2006) e fr. 138 al mese per l’uso dell’automobile per il marito (cfr. tassazione 2006: 1'664: 12; cfr. tuttavia punto II/4d della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo e punto 2.3 della tassazione 2006), il fabbisogno sarebbe comunque nettamente inferiore alle entrate (fr. 4'450, per una differenza di fr. 512).
Con sentenza del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04 il TFA non ha considerato indigente una famiglia composta di due genitori e due figli la cui eccedenza mensile, applicando il supplemento del 15-25% all’importo di base della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, oscillava tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese.
In particolare l’Alta Corte ha rilevato:
" (…)
4.1.3 Sulla base della documentazione prodotta agli atti, i primi giudici hanno fatto stato di un reddito mensile complessivo di fr. 4'618.- (fr. 3'348.- [rendita intera AI oltre alle completive per la moglie e per i figli, nati nel 1988 rispettivamente nel 1993] + fr. 1'270.- [rendita della previdenza professionale]) a fronte di un fabbisogno globale stabilito in fr. 3'842.50 (fr. 2'400.- [importo base così composto: 1'550.- + 500 + 350] + fr. 1'142.- [locazione] + fr. 118.- [premio dell'assicurazione malattia, dedotti i sussidi cantonali] + 32.50 [contributo AVS della moglie] + fr. 150.- [imposte]). In definitiva, essi hanno quindi ritenuto un'eccedenza mensile di circa fr. 750.-, più precisamente di fr. 775.50.
4.1.4 Gli importi esposti, ai quali si è richiamata la Corte cantonale per l'accertamento dello stato d'indigenza, sono stati dedotti dalle indicazioni fornite in quella sede dallo stesso ricorrente. Essi non si rivelano pertanto confutabili, né peraltro l'insorgente contesta l'una o l'altra posizione. Ora, anche volendo aggiungere all'importo di base di fr. 2'400.-, correttamente determinato sulla base della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, un supplemento del 15-25%, risulterebbe comunque un'eccedenza oscillante tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese. In tali condizioni, considerati anche la gratuità della procedura in materia, l'assenza di ripetibili da dover pagare nonché il (relativamente) basso valore di lite (sostanzialmente fr. 8'775.20, di cui: fr. 4'860.- quale differenza tra l'IMI del 5% ottenuta e quella richiesta del 10% [stante un ammontare massimo del guadagno assicurato all'epoca dell'infortunio di fr. 97'200.-], e fr. 3'915.20 per rimborso spese) che, secondo la tariffa cantonale dell'ordine degli avvocati (cfr. i combinati disposti di cui agli art. 9 e 30 della Tariffa secondo i quali l'onorario normale per una procedura assicurativa con un valore di causa come quello che ci occupa può essere al massimo fissato al 14% [70% di 20%] di quest'ultimo), permette di stimare le spese di patrocinio approssimativamente in fr. 1'230.-, la precedente istanza poteva ammettere la possibilità, per F.________, di saldare ratealmente e in un termine adeguato le spese di avvocato senza con ciò incorrere in una violazione del concetto di indigenza appartenente al diritto federale (v. DTF 109 Ia 9 consid. 3a; cfr. inoltre pure la sentenza citata del 25 settembre 2000 in re E., nel cui ambito un'eccedenza mensile di fr. 33.40, calcolata per una persona sola ma dopo avere apportato un supplemento sull'importo base LEF "soltanto" del 15%, è per contro stata ritenuta insufficiente).” (STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.3., 4.1.4.)."
Nell’evenienza concreta, considerato che l’attore ha un’eccedenza di circa fr. 700 mensili (rispettivamente fr. 500), anche la condizione dell’indigenza non è adempiuta.
In queste condizioni il TCA ritiene che nella fattispecie non siano soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato.
2.10. Con il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF), applicabile in concreto poiché, per l’art. 132 cpv. 1 LTF, la nuova legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
A proposito della materia qui in questione (causa di diritto civile), la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 1 LTF; cfr. anche l’art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre decisioni soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-. Quando il valore litigioso non raggiunge questo importo, il ricorso è ugualmente ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF). Per l’art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza e dal Tribunale amministrativo federale.
L’art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett. b), dei diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari (lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma dell’art. 97 cpv. 1 LTF, il ricorrente può censurare l’accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell’articolo 95 e l’eliminazione del vizio può essere determinante per l’esito del procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore. Non sono ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).
Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv. 7 LTF, il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. Di regola, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei limiti delle conclusioni presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in materia civile se è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso in cui l'accertamento è stato fatto in modo inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti.
Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il ricorso ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell’art. 116 LTF, con questo ricorso può essere censurata la violazione di diritti costituzionali. A proposito del ricorso in materia costituzionale, va evidenziato come, affinché sia ammissibile, è necessario che il ricorso ordinario sia escluso, o perché il valore litigioso non è raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di eccezioni, che la decisione impugnata emani da un’autorità cantonale di ultima istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto costituzionale (cfr., a questo proposito, Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006, n. 8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).
Infine, l'art. 119 LTF prevede la possibilità di inoltrare un ricorso ordinario simultaneo. Al riguardo il cpv. 1 della norma stabilisce che "la parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (cpv. 1). Il Tribunale federale tratta i due ricorsi nella stessa procedura (cpv. 2) ed esamina le diverse censure secondo le disposizioni applicabili ai due diversi tipi di ricorso."
In concreto l’attore chiede la condanna dell’assicuratore al pagamento di fr. 11'200 oltre interessi al 5% dal 1.1.2007.
In queste condizioni non sono raggiunti i fr. 30'000 richiesti dalla LTF, neppure se si prendesse in considerazione l’importo di fr. 21'000 chiesto dall’attore alla Cassa con lettera dell’8 agosto 2007 per il periodo dal 1° aprile 2006 al 31 agosto 2007 (doc. V/Bis).
Trattandosi di una causa di carattere pecuniario, non sono pertanto dati gli estremi per interporre un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale Federale sulla base del valore litigioso (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è respinta.
2.L’istanza tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura innanzi al TCA è respinta.
3.Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.
4. Comunicazione alle parti ed all'UFAP, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
a. Fr. 15'000.- nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione;
b. Fr. 30'000.- in tutti gli altri casi.
Quando il valore litigioso non raggiunge l’importo determinante secondo il punto precedente, il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale.
5. Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la presente decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale entro il termine di trenta giorni dalla notificazione.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti