36.2003.95 — Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.08.2004 36.2003.95

Raccomandata

Incarto n. 36.2003.95 cs/sc

Lugano 4 agosto 2004

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 30 ottobre 2003 di

__________

rappr. da: __________, 6850 __________

contro

Cassa malati __________ in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. __________, nato nel __________, dipendente della Tintoria __________ era affiliato, per il tramite del proprio datore di lavoro, presso la __________ contro la perdita di guadagno in caso di malattia.

Il 14 settembre 2000 l'interessato si è ammalato. L'assicuratore ha erogato le prestazioni pattuite, calcolate sulla base di un'inabilità al lavoro al 100%, fino al 5 agosto 2001. Dal giorno seguente la __________ ha versato le indennità nella misura del 50%.

Il 16 aprile 2003 l'Assicurazione invalidità ha posto __________ al beneficio di una rendita d'invalidità completa, con effetto dal 1° settembre 2001, di fr. 1'416 al mese (fr. 1'450 dal 1.1.2003).

Gli arretrati della rendita AI sono stati versati alla __________.

1.2. Con petizione del 30 ottobre 2003 l'assicurato, rappresentato dall'__________, ha chiesto la condanna della __________ al versamento dell'importo di fr. 14'019.20 versati dalla Cassa cantonale di compensazione (Ufficio AI) all'assicuratore. L'attore ha affermato:

" (…)

2. Relativamente alla competenza per territorio, abbiamo espressamente sollevato alla __________ il quesito a sapere qual è l'autorità giudiziaria competente e i responsabili __________ e __________ ci hanno comunicato in data 25 settembre 2003 che è competente il TCA di Lugano (doc. _).

IN FATTO ED IN DIRITTO

1. La Tintoria __________, datore di lavoro dell'attore aveva stipulato con la __________ una copertura assicurativa perdita di salario in caso di malattia.

Il signor __________ è caduto in malattia il 14 settembre 2000.

Come da documento allegato (doc. _), le prestazioni sono state erogate dalla __________ al 100% fino al 5 agosto 2001 (fr. 74.- + fr. 11.- di indennità giornaliera), data in cui in un primo momento la convenuta avrebbe avuto intenzione addirittura di chiudere il caso.

Grazie all'intervento dell'__________, le indennità sono state riconosciute anche successivamente al 5 agosto 2001, seppure nella misura del 50% (doc. _ e doc. _). L'indennità percepita ammontava quindi a fr. 42.50 al giorno (Fr. 74.- + fr. 11.- : 2).

Con decisione 16 aprile 2003 (doc. _), l'Assicurazione Invalidità ha assegnato al signor __________ una rendita intera AI con decorrenza 1 settembre 2001 di fr. 1'416.-- mensili, lievitati poi a fr. 1'450.-- dal 2003.

Gli arretrati di rendita sono stati però versati in misura importante alla __________, seppure non ne avesse titolo.

Dalla lettera 10 giugno 2003 risulta che la __________ ha ricevuto dalla Cassa svizzera di compensazione ben fr. 14'019.20 (doc. _).

Prove: documenti, testimonianze ed ogni altra ammessa, doc. _.

2. Il concetto di sovrassicurazione è universalmente riconosciuto, sia nell'ambito delle assicurazioni sociali che per quelle sottoposte a LCA; come riferimento si riprende la definizione contenuta nella LPGA recentemente entrata in vigore: "Il concorso di prestazioni delle varie assicurazioni sociali non deve provocare un sovraindennizzo dell'avente diritto. Per il calcolo del sovraindennizzo sono considerate soltanto le prestazioni di medesima natura e destinazione, fornite all'avente diritto in base all'evento dannoso. Vi è un sovraindennizzo se le prestazioni sociali legalmente dovute, superano il guadagno di cui l'assicurato è stato presumibilmente privato, in seguito all'evento assicurato."

Nonostante l'intervento dell'__________, che ha illustrato minuziosamente e nei dettagli i motivi per cui si ritiene che la valutazione della __________ sia manifestamente errata, la convenuta ha confermato il calcolo del sovraindennizzo comunicato alla Cassa di compensazione di __________, in seguito al quale la Cassa AVS ha versato alla convenuta fr. 14'019.20, trattenendoli dagli arretrati spettanti all'attore (doc. _).

In definitiva, la __________ non ha compreso che il calcolo del sovraindennizzo deve essere effettuato sulla base dell'intero guadagno presumibilmente perso.

Si allegano, perciò, alla presente petizione copia dei conteggi paga degli anni 1998, 1999 e 2000, dai quali risulta che il signor __________ ha conseguito un reddito lordo d'attività lavorativa di fr. 35'840.-- nell'anno 2000 (occorre tuttavia considerare che in quell'anno dopo il 14 settembre sono state riconosciute all'attore soltanto le indennità di malattia), di fr. 40'464.60 nel 1999, di fr. 42'293.85 nel 1998 (doc. _).

Se ne deduce che il guadagno presumibilmente perso nel periodo 1. settembre 2001 - 13 settembre 2002 non è stato di fr. 20'500.-- come erroneamente comunicato dalla __________ alla Cassa svizzera di compensazione, ma va calcolato tra i fr. 35'000 e i 40'000 franchi (cfr. doc. _).

Nel già citato doc. _, la __________ ha confermato che "essendo l'assicurato inabile al 50% nel periodo in cui ha beneficiato della rendita AI, il calcolo di sovraindennizzo non poteva essere che fatto in considerazione di tale inabilità".

Nonostante tutto il rispetto che nutriamo nei confronti della convenuta, non possiamo sottolineare che la __________ ha sbagliato e anche in forma grossolana nella sua valutazione.

Infatti, oltre a non individuare in maniera adeguata la definizione di sovraindennizzo, la __________ limita la quantificazione dello stesso (non si sa bene in base a quale principio) al 50% del guadagno presumibilmente perso, mentre, contemporaneamente e paradossalmente computa tra i redditi dell'assicurato una rendita di invalidità (non al 50%), ma bensì intera.

Non riusciamo a capacitarci del perché la convenuta abbia preteso il versamento a suo vantaggio di buona parte degli arretrati di una rendita intera AI, onde compensare indennità giornaliere versate al 50%.

Resta da aggiungere che il signor __________ non ha percepito altri redditi in quel periodo, in quanto licenziato (doc. _), non ha beneficiato del diritto alla disoccupazione italiana, in quanto invalido (doc. _), mentre la rendita LPP ha avuto decorrenza soltanto dal 14 settembre 2002 (doc. _.).

Prove: c.s., doc..

P.Q.M.

Premesso quanto sopra, richiamati i disposti di legge applicabili al caso concreto, riservato un ulteriore sviluppo in fatto e diritto nel prosieguo di questa causa, si chiede a codesto lodevole Tribunale cantonale delle assicurazioni di

giud icare

1) la petizione è accolta;

2) il calcolo del sovraindennizzo __________ 27 maggio 2003 è annullato in quanto errato. Il signor __________ ha diritto al ristorno di fr. 14'019.20 versati dalla Cassa di compensazione alla convenuta;

3) spese e ripetibili." (Doc. _)

1.3. Nella propria risposta del 17 dicembre 2003 la __________ propone di respingere l'impugnativa e osserva:

" A. In fatto

1. Il Signor __________, fino al 31.08.2001, era assicurato per l'indennità giornaliera in caso di malattia presso la __________ (qui di seguito __________) per il tramite del contratto d'assicurazione collettiva stipulato dalla Tintoria __________. Dall'01.09.2001 al 15.09.2002, l'assicurato possedeva un'assicurazione d'indennità giornaliera individuale.

L'indennità assicurata dell'attore ammontava a CHF 74.- e

CHF 11.-. Nel caso di specie sono litigiose le indennità erogate dall'01.09.2001 al 13.09.2002 dall'assicurazione d'indennità giornaliera individuale.

(…)

2. __________ è stato incapace al lavoro dal 14.09.2000 a causa di un distacco retinico all'occhio destro. La __________ ha corrisposto all'attore le indennità giornaliere assicurate sino al 05.08.2001 sulla base di un'incapacità al lavoro del 100%. A partire dal 06.08.2001 fino al 13.09.2002 la __________ ha versato le indennità giornaliere in misura del 50%, dopo aver consultato il dott. __________ ed il proprio medico di fiducia, il dott. __________.

(…)

3. In data 28.08.2001 l'attore comunicava alla __________, che il suo rapporto di lavoro con la Tintoria __________ si estingueva al 31.08.2001 e chiedeva alla __________ il passaggio nell'assicurazione individuale d'indennità giornaliera. Inoltre l'attore comunicava alla __________ il perdurare della sua inabilità lavorativa nella misura del 50% ed il suo impegno a volersi annunciare all'ufficio di collocamento in Italia.

(…)

4. Il medico curante dell'attore, il dott. __________, continuava ad attestare un'incapacità al lavoro dell'attore al 50%. Sulla base delle certificazioni del medico curante e in virtù della propria valutazione del 30.05.2001, la __________ ha erogato le indennità giornaliere sino ad esaurimento delle prestazioni (13.09.2001).

(…)

5. Con decisione formale dell'Assicurazione invalidità federale (AI) del 16.04.2003 all'attore veniva corrisposta una rendita AI intera con effetto dal 01.09.2001. A partire da tale data fino al 31.12.2002 la rendita AI ammontava a CHF 1'416.--.

(…)

6. La decisione AI veniva notificata alla __________, che a sua volta ha chiesto all'AI la compensazione delle indennità giornaliere versate all'attore con i pagamenti retroattivi dell'AI. La richiesta avveniva tramite apposito formulario compilato dalla __________ in data 27.05.2003. La __________ comunicava all'attore la richiesta di compensazione fatta valere nei confronti dell'AI.

(…)

7. Con lettera del 03.06.2003 l'__________, quale rappresentante dell'assicurato, asseriva nei confronti della __________, che l'apprezzamento dell'AI vincolava la convenuta nella misura in cui quest'ultima doveva adeguarsi alla determinazione del grado di incapacità al guadagno e quindi corrispondere all'attore le indennità giornaliere nella misura del 100% anche dopo il 05.08.2001. Va anticipato che l'AI non ha fatto nessun apprezzamento dell'inabilità lavorativa dal punto di vista medico-teorico. L'AI ha assegnato all'assicurato un'intera rendita per motivi accessori all'invalidità vera e propria.

(…)

8. Con decisione del 10.06.2003 l'AI comunicava alla __________ di versarle la somma richiesta, risultante dalla compensazione degli arretrati AI con le indennità erogate all'attore da parte della __________ per il periodo dall'01.09.2001 al 13.09.2002.

(…)

9. In data 05.09.2003 l'__________ chiedeva alla convenuta le basi del calcolo di sovraindennizzo e postulava l'adeguamento delle indennità giornaliere dell'attore al 100%.

(…)

10. Con scritto dell'08.09.2003 la __________ comunicava all'__________ di non essere vincolata dall'apprezzamento AI. Sostanzialmente la __________ asseriva, che per l'apprezzamento medico-teorico dell'inabilità lavorativa dell'attore, essa si era basata sui numerosi rapporti medici agli atti e sulle indicazioni fornite dai medici che avevano visitato l'attore. La __________ ribadiva di far propria la tesi dei dottori __________, __________ ed __________, che ritenevano l'attore abile al lavoro almeno al 50%. Sempre il suo scritto dell'08.09.2003 la __________ dichiara di non condividere la valutazione fatta dal Signor __________ su incarico dell'AI, in quanto tale valutazione si basa in parte su apprezzamenti non prettamente di ordine medico, e quindi su elementi non a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera per malattia.

(…)

11. In data 11.09.2003 l'__________ chiedeva alla __________ di rivedere la propria posizione e sollecitava la stessa a restituire all'attore l'importo ottenuto dall'AI. Con scritto del 25.09.2003 la __________ comunicava all'__________ che il calcolo di sovraindennizzo era corretto, in quanto effettuato sulla base di un'inabilità lavorativa del 50%.

(…)

12. Con petizione del 30.10.2003 il Signor __________, rappresentato dall'__________, contesta il calcolo di sovraindennizzo della __________ e postula la restituzione della somma versata dall'AI di CHF 14'019.20.

(…)

B. In diritto

1. In ordine

(…)

1.3. Giusta l'art. 16 Codice di Procedura Civile ticinese, al quale rinvia l'art. 23 Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni è competente il giudice del luogo in cui il convenuto è domiciliato, riservare le contrarie disposizioni di legge.

L'art. 28 della Legge sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA) prevede che, per le vertenze inerenti ai contratti d'assicurazione, l'assicurato può scegliere il foro ordinario o quello del suo domicilio svizzero. L'attore è domiciliato nel Cantone Ticino. Il foro interpellato è competente per territorio.

2. Nel merito

2.1 Oggetto del contendere è in particolare l'assegnazione al Signor __________ di indennità giornaliere per perdita di guadagno del 50% posteriormente al 05.08.2001. È inoltre litigiosa la questione a sapere, se il calcolo di sovraindennizzo della __________ è corretto e se la richiesta di compensazione con gli arretrati AI è avvenuta a giusto titolo. Non è invece contestato che ai rapporti tra le parti sono applicabili le condizioni generali d'assicurazione dell'assicurazione d'indennità giornaliera individuale, nonché sussidiariamente le disposizioni della Legge sul contratto d'assicurazione (LCA).

(…)

2.2 Secondo le condizioni generali applicabili, la persona assicurata ha diritto a indennità giornaliere per malattia in caso di incapacità lavorativa minima del 50% ed una comprovata perdita di guadagno. In caso di incapacità lavorativa parziale di almeno 50% attestata da un medico, la __________ versa l'importo d'indennità giornaliera assicurata proporzionalmente al grado di incapacità lavorativa.

2.3 In caso di concorrenza di prestazioni con assicuratori sociali le CGA prevedono all'art. 15.1 quanto segue:

" Nei casi di prestazioni per i quali è d'obbligo l'indennizzazione secondo la LAINF, l'assicurazione militare oppure l'assicurazione invalidità, nell'ambito delle prestazioni assicurate paghiamo soltanto la parte di prestazioni dovute, non coperta da tali assicuratori."

2.4 L'__________, basandosi sulle risultanze dell'AI, invita la __________ a voler adeguare il grado di inabilità lavorativa dell'attore al 100% e postula la corresponsione delle indennità sulla base di tale grado di inabilità lavorativa, anche dopo il 05.08.2001. A questo proposito la __________ replica quanto segue:

· A seguito delle patologie accusate dall'attore (grave limitazione della funzione visiva all'occhio destro, astigmatismo ipermetropico e presbiopia, carenza di visione stereoscopica) il dott. med. __________, specialista FMH in oftalmologia e primario presso l'Ospedale __________, visitato il paziente, nel suo rapporto dettagliato, preciso e motivato dell'11.09.2002 ritiene improponibile la ripresa di un'attività lavorativa che richieda una grande attenzione visiva, quale quella di controllore tessile.

Secondo lo specialista "… il paziente resta atto a qualsiasi altro impiego che non richieda né visione stereoscopica né attenzione visiva particolare. A dipendenza di quale attività si potrà proporre, bisogna considerare una riduzione del rendimento a causa della cattiva vista all'OD. Può guidare autoveicoli leggeri del gruppo III con occhiali correttivi".

· La valutazione dello specialista conferma quanto precedentemente attestato dal dott. med. __________, il quale nel suo rapporto del 20.03.2001 escludeva unicamente una ripresa delle attività per le quali fosse richiesta un'acuità visiva particolarmente elevata, attività che fossero da esercitarsi in luoghi polverosi, lasciando tuttavia aperta la possibilità per il signor __________ di esercitare altre attività.

· Il dott. med. __________ del servizio medico regionale AI, nei suoi rapporti del 16.07.2002 e del 24.10.2002 attesta di un'abilità lavorativa del 50% dal 06.08.2001 e, vista la perizia del dott. __________, ritiene l'assicurato pienamente abile al lavoro "per qualsiasi attività non richiedente visione stereoscopica né attenzione visiva particolare".

· Solo il medico curante dell'assicurato, dott. med. __________ - il quale, non va dimenticato, per esperienza in dubbio attesta a favore del proprio paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); STFA 1603/01) - nel rapporto redatto il 18 ottobre 2001 giudica il suo paziente non più in grado di lavorare in nessuna professione poiché "... il deficit visivo pregiudica severamente qualsiasi attività". Ciononostante, il dott. __________ ha continuato ad attestare un'inabilità lavorativa dell'attore del 50 %.

· In considerazione delle valutazioni atte, la __________ ha fatto propria la tesi dei dott. med. __________, __________ ed __________, di cui non vede valido motivo per distanziarsi, e, anche alla luce della recente valutazione dell'AI, ritiene l'assicurato in considerazione della patologia all'occhio abile al lavoro al 50% in un'attività confacente al suo stato di salute (attività non pericolose, prive di mansioni di precisione da eseguirsi in ambiente non polveroso, quali custode, sorvegliante, fattorino, benzinaio, ... ). Per le difficoltà dovute all'età, alla formazione, alla nazionalità, la __________ ha riconosciuto all'assicurato la deduzione massima del 25%.

· La __________ non condivide invece la valutazione fatta dal sig. __________ su incarico dell'AI (relazione del 4 dicembre 2002). La valutazione del sig. __________, sulla base della quale l'AI riconosce una rendita intera al sig. __________, si basa soprattutto su considerazioni non prettamente d'ordine medico (esigenze del mondo del lavoro, età), non a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera per malattia. Il grado di inabilità lavorativa non è stato stabilito sulla base di un apprezzamento medico-teorico.

2.5 La __________, in base alle valutazioni dei sanitari interpellati, ha fissato un'indennità giornaliera sulla base di un'inabilità lavorativa (residua) del 50 % (risultante da un raffronto dei redditi " prima e dopo la malattia, applicando una riduzione massima del 25 % e concedendo all'attore un periodo d'adattamento di 4 mesi). La __________ comunicava all'attore la sua posizione con scritto del 05.04.2001. In data 18.05.2001 l'__________ chiedeva alla __________ di continuare ad erogare le indennità giornaliere sulla base di un'inabilità lavorativa del 50 % anche dopo il 05.08.2001 (dopo la scadenza dei 4 mesi d'adattamento). A sostegno della sua richiesta, l'__________ si basava sul rapporto medico del dott. __________. Dopo un riesame del caso da parte del medico di fiducia della __________, quest'ultima ha accolto la richiesta dell'__________ e ha continuato ad erogare le indennità giornaliere sulla base di un'inabilità lavorativa del 50 % anche dopo il 05.08.2001.

Va rilevato, che il dott. __________, ha continuato ad attestare un'inabilità lavorativa dell'attore fino all'esaurimento delle prestazioni, cioè fino al 13.09.2002. Inoltre è necessario sottolineare, che l'attore comunicava in data 28.08.2001 alla __________ il perdurare della sua inabilità lavorativa nella misura del

50 %. Relativamente alla sua abilità lavorativa residua, l'attore assicurava alla __________ di annunciarsi presso l'ufficio di collocamento in Italia.

Da quanto precede emerge in modo chiaro, che sia i medici interpellati che l'__________ hanno sempre concordato per quanto riguarda il grado di inabilità lavorativa dell'attore. La decisione della __________ del 30.05.2001 è rimasta incontestata da parte dell'__________, nonché dal medico curante, che ha sempre attestato un'inabilità lavorativa del 50 %. Come già esposto in precedenza, la __________ non è vincolata dall'apprezzamento dell'AI. La __________, quale assicuratore LCA, valuta autonomamente il caso. Il Signor __________, consulente in integrazione professionale, non si esprime sul grado di inabilità lavorativa dell'attore. Dal punto di vista medico-teorico, i rapporti medici sono univoci. La __________ ha quindi a giusto titolo erogato le indennità giornaliere sulla base di un'inabilità lavorativa del 50 %.

2.6 Partendo quindi da un'indennità giornaliera del 50 %, erogata nel periodo in questione, cioè dal 01.09.2001 al 13.09.2002, va a questo punto esaminato, se il calcolo di sovraindennizzo della __________ è corretto. Ex art. 15.1 delle CGA dell'assicurazione d'indennità giornaliera individuale, la __________ versa la parte di prestazioni dovute, non coperta da assicuratori sociali, nell'ambito delle prestazioni assicurate. Dal testo di questa disposizione emerge in modo chiaro che se da un lato la __________ deve erogare le prestazioni dovute proporzionalmente al grado dell'incapacità lavorativa- dall'altro lato essa deve integrare, sempre nei limiti delle prestazioni dovute, la parte non coperta da altri assicuratori sociali, in casu la parte non coperta dall'AI.

2.7 In ottemperanza all'art. 15.1 del contratto d'assicurazione, applicabile ai rapporti tra le parti, è necessario quindi stabilire in primo luogo la prestazione dovuta dalla __________. Da quanto esposto nei precedenti paragrafi, l'indennità giornaliera dovuta dalla __________ va stabilita in proporzione al grado di inabilità lavorativa. Ne discende, nel caso di specie, che l'indennità giornaliera dovuta dalla __________ è del 50 % (sulla base del 50 % di inabilità lavorativa). Sempre ex art. 15.1 CGA, la __________ integra la parte delle prestazioni non coperte da assicuratori sociali, sino a concorrenza della prestazione dovuta, in casu quindi, fino al 50% dell'indennità assicurata. Il calcolo di sovraindennizzo si presenta quindi nel modo seguente:

Periodo dal 01.09.2001 al 13.09.2002

IG assicurata presso la __________ al 100% CHF 85.-

IG dovuta dalla __________ sulla base di una

Inabilità lavorativa del 50 % CHF 42.50

Prestazioni dell'AI al giorno 12 mesi x 1'416.- : 365 giorni CHF 46.55

Prestazioni __________ 01.09.2001 - 13.09.2002 378 giorni x CHF 42.50 CHF 16'065.-

Prestazioni AI 01.09.2002 - 13.09.2002 378 giorni x CHF 46.55 CHF 17'597.-

Dal calcolo suesposto risulta che l'AI ha versato all'attore un ammontare superiore di quello dovuto dalla __________. La __________ non solo non deve integrare nessun'altra parte di indennità, ma avrebbe addirittura il diritto di chiedere il rimborso dell'intero ammontare anticipato all'attore, vale a dire CHF 16'065.-. La __________ ha richiesto all'AI una cifra inferiore a quella che avrebbe potuto pretendere.

2.8 La __________ conclude, che sulla base dei numerosi rapporti medici l'attore durante il periodo in questione è stato abile al lavoro nella misura di almeno il 50 %. Le risultanze della AI non vincolano in nessun modo la __________, in quanto non sono di ordine medico (anzi essi si scostano addirittura dai pareri dei medici interpellati dall'AI). La rendita intera è stata accordata sulla base di fattori estranei all'invalidità ("invaliditätsfremde Faktoren"). La __________ non deve e non può quindi considerare l'apprezzamento dell'AI, ma deve fondarsi sugli apprezzamenti dei medici interpellati che concordano sul fatto, che l'assicurato, è abile al lavoro in un'attività confacente al suo stato di salute nella misura di almeno il 50 %.

Ne consegue quindi, che il calcolo di sovraindennizzo della __________ non può in nessun modo essere contestato. Va rammentato che dal calcolo di sovraindennizzo risulta addirittura un credito a favore della __________.

Per questi motivi,

si chiede sia giudicato:

___________________

1. La petizione dell'attore è respinta.

2. Si chiede a codesto Tribunale un secondo scambio di allegati.

3. Protestate tasse, spese e ripetibili." (Doc. _)

1.4. Con osservazioni del 23 dicembre 2003 __________ ha affermato:

" Siamo rimasti sorpresi nel prendere atto della risposta di causa della convenuta e riteniamo opportuno focalizzare il nucleo della problematica in esame, alla luce della petizione 30 ottobre 2003.

Allora, di concerto con il signor __________, si era deciso di non postulare alla __________ direttamente il riconoscimento di prestazioni di indennità giornaliera completa per il periodo 1 settembre 2001 / 13 settembre 2002, limitandoci a suggerire un corretto calcolo del sovraindennizzo.

Infatti, anche se il signor __________ è convinto che l'incapacità al guadagno del 100% stabilita dall'AI sia corretta e di conseguenza errata la valutazione a suo tempo effettuata dalla __________, nulla cambierebbe dal profilo delle prestazioni a lui dovute, in quanto è dato comunque un sovraindennizzo ai sensi delle CGA della convenuta.

Si è deciso semplicemente di dimostrare con i doc. _ e _ che il signor __________, pur avendo cessato la propria attività lavorativa, in seguito alla deliberazione di inidoneità della __________, non aveva potuto beneficiare delle indennità di disoccupazione, in quanto titolare di una rendita di invalidità erogata da un'assicurazione svizzera.

Per il periodo 1.9.2001-13.9.2002 l'attore ha quindi percepito unicamente le indennità giornaliere __________ al 50% e una rendita intera di invalidità e il calcolo del sovraindennizzo è di conseguenza semplice.

Vanno in ogni caso utilizzati criteri omogenei.

1) E' comunque innegabile che per determinare il salario perso occorre prendere come riferimento lo stipendio che il signor __________ avrebbe percepito, se avesse regolarmente lavorato l'anno alle dipendenze della Tintoria __________.

Dai doc. _, _ ed _ risulta che lo stipendio mensile lordo era pari all'incirca a fr. 3'300.-.

Ne deriva che la retribuzione annuale del signor __________ era stata negli anni scorsi in media all'incirca fr. 42'000.-.

Invocando le proprie CGA (art. 15.1), la __________ intende integrare la parte delle prestazioni non coperte dalle assicurazioni sociali, sino a concorrenza della prestazione dovuta.

Tuttavia, il conteggio contenuto al punto 2.7 della risposta di causa deve essere rettificato, computando le prestazioni che la __________ avrebbe dovuto erogare, se fosse stata tenuta a riconoscere un'incapacità lavorativa completa, così come è completa la rendita AI definita dall'UAI.

Perciò:

IG assicurata presso la __________ al 100%

Fr. 85.00

Prestazioni dell'AI al giorno

12 mesi x 1'416:365

Fr. 46.55

Prestazioni complete __________ secondo CGA 1.9.2001/13.9.2002

378 giorni x fr. 85

Fr. 32'130.00

Prestazioni AI 1.9.2001/13.9.2002

378 giorni x fr. 46.55

Fr. 17'597.00

Prestazioni effettivamente erogate dalla __________ (50%) 1.9.2001/13.9.2002

378 giorni x fr. 42.25

Fr. 16.055.00

Sovraindennizzo ai sensi della CGA

17'597+16'055-32'130

Fr. 1'532.00

La __________ avrebbe avuto diritto al massimo a fr. 1'532.00 sugli arretrati di rendita riconosciuti dall'AI e deve quindi rimborsare al signor __________ fr. 12'487.20 (fr. 14'019.20 - fr. 1'532).

2) In via subordinata, si propone un diverso calcolo, muovendoci dal presupposto che il conteggio contenuto al punto 2.7 della risposta di causa non può essere in ogni caso condiviso, anche nella denegata ipotesi in cui codesto Tribunale ritenga corretto prendere come riferimento l'indennità giornaliera __________ al 50%, in quanto la rendita riconosciuta dall'AI è invece intera.

II calcolo __________ non considera invece assolutamente valori omogenei.

In definitiva, la __________ non poteva inserire nel calcolo del sovraindennizzo una rendita intera di invalidità, che costituisce una prestazione corrispondente per il signor __________ ad un'incapacità al guadagno del 100% accertata dall'AI, computandole con le sole prestazioni erogate dalla convenuta per un'incapacità lavorativa riconosciuta limitatamente al 50%.

Da un lato la __________ non riconosce come corretto l'apprezzamento dell'AI, confermando di ritenere esatta l'erogazione delle proprie prestazioni nella misura del 50%, fondata sulla base delle valutazioni dei propri medici di fiducia, ma dall'altro, contempla integralmente nel calcolo del sovraindennizzo una rendita intera di invalidità.

Ciò è assolutamente paradossale.

Per una corretta interpretazione dell'articolo 15.1 delle CGA della __________, occorre evidentemente in ogni caso che la percentuale delle prestazioni considerate sia la medesima.

Di conseguenza, mentre con il conteggio indicato al punto 1) di questo scritto, l'attore considera un'indennità giornaliera completa __________ e una rendita intera di invalidità, nel successivo calcolo presentato in via subordinata, invece, l'attore sostiene che la __________ deve almeno integrare la parte delle prestazioni non coperte da rendite di assicurazioni sociali, ridotte però al 50%, in quanto l'indennità __________ è stata erogata in misura corrispondente.

Confrontare una rendita intera di invalidità, con un'indennità giornaliera al 50% è penalizzante per il signor __________, oltre che ingiusto.

In via subordinata, si chiede quindi che il conteggio al punto 2.7 della risposata di causa venga così corretto:

IG assicurata presso la __________ al 100%

Fr. 85.00

IG dovuta dalla __________ sulla base di una inabilità lavorativa del 50%

12 mesi x 1'416:365

Fr. 42.50

Prestazioni dell'AI al giorno

12 mesi (1'416:2) : 365

Fr. 23.25

Prestazioni erogate dalla __________ 1.9.2001/13.9.2002

378 giorni x fr. 42.25

Fr. 16.055

Prestazioni AI 1.9.2001/13.9.2002

378 giorni x fr. 23.25

Fr. 8'788.50

Se ne deduce che la __________ deve integrare la differenza, pari a fr 7'276.50 (fr. 16'055 - 8'788.50).

Avendo ricevuto dall'AI un rimborso sulle rendite arretrate, pari a fr. 14'019.20 (doc. _), la __________ deve restituire al signor __________ fr. 6'742.70 (fr. 14'019.20 - 7'276.50).

Premesso quanto sopra, il calcolo del sovraindennizzo effettuato dalla __________ è comunque sbagliato.

A dipendenza della valutazione che verrà effettuata dai Giudici, il signor __________ ha diritto ad un rimborso da parte della __________, in via principale di fr. 12'487.20, oppure, in via subordinata, di fr. 6'742.70." (Doc. _)

1.5. In data 28 gennaio 2004 l'assicuratore ha rilevato:

"1. Come sufficientemente dimostrato dall'incarto AI, al Signor __________ è stata assegnata un'intera rendita AI sulla base di un incapacità al guadagno del 100 %. Non può essere quindi in nessun modo concluso, che il grado di invalidità stabilito dall'assicurazione invalidità sia di ordine medico-teorico e quindi determinante per la corresponsione delle indennità giornaliere ex contratto individuale d'assicurazione d'indennità giornaliera stipulato presso la __________. Dal punto di vista medico-teorico il Signor __________ è stato considerato inabile al lavoro nella misura del 50 %. Va ripetuto, che tale grado di inabilità lavorativa è rimasto incontestato sia dall'attore stesso che dall'__________ e pure dal medico curante dell'attore che continuava ad attestare nei confronti della __________ un'inabilità lavorativa dell'attore del 50 %. Va pure detto e rilevato, che l'__________ non contesta tuttora il grado di inabilità lavorativa del 50 % riconosciuto dalla __________. L'apprezzamento medico-teorico del grado di inabilità lavorativa non e quindi oggetto della presente vertenza. Litigiosa è esclusivamente la questione a sapere, se il calcolo di sovraindennizzo inerente al periodo dal 01.09.2001 al 13.09.2002 effettuato dalla __________ è corretto.

2. Come esposto nella risposta di causa del 17.12.2003 il Signor __________ ha fatto il passaggio nell'assicurazione d'indennità giornaliera in data 31.08.2001. Determinante per valutare il diritto a prestazioni d'indennità giornaliere per il periodo in questione (01.09.2001 al 13.09.2002) è tale contratto d'assicurazione. Il calcolo di sovraindennizzo va fatto sulla base dell'art. 15.1 delle Condizioni generali d'assicurazione (CGA, ed. 1997) dell'assicurazione d'indennità giornaliera. Le parti concordano sull'applicazione di tale norma contrattuale. Giusta l'art. 15.1 delle CGA "nei casi di prestazioni per i quali è d'obbligo l'indennizzazione secondo la LAINF, l'assicurazione militare oppure l'assicurazione invalidità, nell'ambito delle prestazioni assicurate la __________ paga soltanto la parte di prestazioni dovute, non coperta da tali assicuratori". Se le prestazioni degli assicuratori di cui all'art. 15.1 non raggiungono l'indennità dovuta dalla __________ (in casu è dovuta un'indennità sulla base del 50 % di inabilità lavorativa, e quindi CHF 42.50 al giorno), la __________ integra la parte non coperta da tali assicuratori fino a concorrenza dell'indennità giornaliera dovuta (in casu CHF 42.50). L'__________, da un lato non contesta l'apprezzamento dell'inabilità lavorativa del 50 % stabilito dalla __________, pretende però un calcolo di sovraindennizzo sulla base di un grado di inabilità lavorativa del 100 %. Le prestazioni dovute da parte della __________ non corrispondono però al 100 %, ma soltanto al 50 %. La __________, quale assicuratore LCA, non è vincolata dalla decisione dell'AI. Tra l'altro anche i sanitari interpellati dall'Al hanno attestato un'inabilità lavorativa del 50%. Il calcolo di sovraindennizzo della __________ è quindi corretto.

3. Al punto 2 del suo scritto del 23.12.2003 l'__________ afferma, che per un'interpretazione corretta dell'art. 15.1 delle CGA occorre considerare la medesima percentuale di prestazioni. La conclusione dell'__________ è azzardata, in quanto il testo dell'art. 15.1 è chiaro e non permette una tale interpretazione. Il calcolo di sovraindennizzo ex art. 15.1 avviene deducendo dalle prestazioni dovute dalla __________ le prestazioni sociali. Una differenza risultante da tale calcolo va integrata da parte della __________. L'art. 15.1 non prevede nessuna congruenza delle prestazioni, neppure relativamente al grado di inabilità lavorativa. La __________ non vede motivo per dover adeguare il proprio grado di inabilità lavorativa al grado di incapacità al guadagno della AI. La __________ stabilisce autonomamente il grado di inabilità lavorativa (sulla base di accertamenti medici). Sarebbe alquanto ingiusto se, ogni qualvolta l'AI stabilisce un grado superiore di inabilità al guadagno, la __________ dovrebbe adeguare ex post la sua posizione, tra l'altro supportata da accertamenti medici approfonditi. L'art. 15.1 delle CGA è chiaro e non lascia spazio ad un procedimento, come quello effettuato dall'__________. La __________ fa riferimento quindi al proprio calcolo esposto al, punto 2.7 della risposta di causa, che corrisponde al testo dell'art. 15.1 delle CGA." (Doc. _)

1.6. In data 5 febbraio 2004 l'attore ha ricordato:

" (…)

ad 1:

I'__________ ha contestato alla convenuta con scritto 3 giugno 2003 la mancata concessione dell'indennità giornaliera completa (doc. _).

La __________ ha risposto I'8 settembre 2003 sostenendo che la __________ quale assicuratore LCA, non legittimato a ricorrere contro le decisioni di assicurazioni sociali, necessariamente legata alle decisioni emesse da assicuratori sociali (doc. _).

Non è quindi assolutamente vero che I'__________ non abbia contestato il grado di inabilità lavorativa fissato dalla convenuta. E' la __________ che ritiene di non essere tenuta ad adeguarsi alle decisioni dell'AI, in quanto la copertura assicurativa in esame è retta dalla LCA e non dalla LAMal.

Tuttavia, in forza delle disposizioni previste dalle CGA della convenuta, nulla cambierebbe ai fini della presente vertenza per l'assicurato con il riconoscimento di un'indennità giornaliera completa da parte della __________ per il periodo 1. settembre 2001 - 13 settembre 2002.

ad 2:

assolutamente contestato.

II signor __________ ha richiesto e ottenuto il passaggio all'assicurazione individuale e non certo il passaggio ad una copertura ridotta al 50% (doc. _ e doc. _).

Ai sensi della polizza (doc. _) risultano applicabili le CGA in vigore. Nel 2001 dovevano essere considerate le CGA 01.99 (doc. _).

L'articolo 12.1 preve: "Qualora l'assicurato percepisca prestazioni da un'assicurazione sociale svizzera, da un'assicurazione straniera paragonabile o da un terzo avente la responsabilità civile, allo scadere del periodo di differimento, la __________ integra la parte di effettiva perdita di guadagno non coperta dalle suddette assicurazioni, al massimo tuttavia l'indennità giornaliera stabilita contrattualmente".

II calcolo del sovraindennizzo deve essere effettuato quindi sulla base dell'indennità giornaliera stabilita contrattualmente: nel caso in essere su fr. 74.- + fr. 11.- = fr. 85.-.

Fossero state anche applicabili le CGA del 1987, le "prestazioni dovute" per il calcolo del sovraindennizzo sono quelle previste dalla polizza d'assicurazione e non certo quelle ridotte in seguito ad un riconoscimento parziale dell'incapacità lavorativa.

In ogni caso, giova sottolineare che la convenuta a suo piacimento ritiene di poter prescindere dalla decisione AI per la quantificazione dell'incapacità lavorativa, ma poi computa nel calcolo del sovraindennizzo l'intera prestazione AI.

Il calcolo di sovraindennizzo della __________ è quindi assolutamente errato.

ad 3:

Ugualmente assolutamente contestato nei sensi di quanto sopra riportato." (Doc. _)

1.7. Con scritto del 16 febbraio 2004 la Cassa ha ricordato:

" L'__________ ha contestato il calcolo di sovraindennizzo della __________ (qui di seguito detta __________) soltanto dopo l'emanazione della decisione dell'AI del 23.04.2003. L'__________, che dapprima ha sempre accettato la posizione della __________, con la notifica della decisione AI ha preteso che la __________ si adeguasse alle conclusioni di quest'ultima. Lo scambio epistolare tra __________ e __________ prima del 23.04.2003, prima della decisione AI, dimostra che l'__________ concordava con quanto stabilito dalla __________. Ci si chiede, se il comportamento dell'__________ non sia un "venire contra factum proprium". L'__________, che sino al 23.04.2003 ha accettato l'apprezzamento medico-teorico dell'inabilità lavorativa del 50 % stabilito dalla __________, dovrebbe essere conseguente ed eseguire il calcolo di sovraindennizzo partendo da tale grado di inabilità. Così facendo il calcolo corrisponde a quello dimostrato nei precedenti allegati presentati a codesto Tribunale.

2. Va ripetuto che __________, ha chiesto il passaggio all'assicurazione individuale al 31.08.2001. A partire dal 01.09.2001 il Signor __________ soggiaceva all'assicurazione d'indennità giornaliera individuale (CGA ed. 1997). Va anche detto che la __________ non ha assicurato un'indennità ridotta, cioè al 50 %. La __________ ha concesso al Signor __________ il passaggio all'assicurazione individuale nella misura in cui era assicurato nell'assicurazione collettiva. L'__________ confonde il concetto di indennità assicurata e quello dell'indennità dovuta in base al grado di inabilità lavorativa. Come già menzionato a più riprese, il Signor __________ nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera individuale, era assicurato per CHF 74.- e CHF 11.-. La __________ non ha mai contestato questo punto (vedi risposta di causa del 17.12.2003). Le parti sono concordi sull'ammontare dell'indennità assicurata ex assicurazione individuale. All'__________ sfugge però, che la __________, in caso di inabilità lavorativa, versa l'indennità giornaliera proporzionalmente al grado di inabilità. La __________ parte da un grado di inabilità lavorativa (e non inabilità al guadagno) del 50 %, tra l'altro riconosciuto anche dall'__________. Risulta ex Art. 15.1 delle CGA in questione un indennità di CHF 42.50, cioè il 50% di CHF 85.- (CHF 74.- + CHF 11.-). Le affermazioni dell'__________ sono quindi integralmente contestate in quanto errate. L'indennità dovuta al Signor __________ è di CHF 42.50, indennità da considerare nel calcolo di sovraindennizzo.

3. L'__________ continua a rimproverare alla __________ di considerare nel calcolo di sovraindennizzo l'intera rendita, senza però adeguarsi al grado di inabilità lavorativa dell'AI. La __________, quale assicuratore LCA, non deve adeguarsi all'apprezzamento dell'AI. Inoltre è noto che una rendita AI intera non significa automaticamente un'inabilità lavorativa del 100 %. Nel caso di specie il consulente di integrazione professionale, non ha accordato un'intera rendita AI per motivi di ordine medico-teorico, bensì per motivi estranei all'invalidità e quindi non a carico all'assicurazione di indennità giornaliera. Sia i sanitari della __________ che quelli dell'AI hanno stabilito un grado di inabilità lavorativa almeno del 50 %. Ex art. 15.1 delle CGA il calcolo di sovraindennizzo va fatto, considerando l'intera rendita AI. L'art. 15.1 non permette un'interpretazione nel senso che, partendo da un'inabilità del 50 % sia necessario considerare soltanto mezza rendita AI: ".....nell'ambito delle prestazioni assicurate paghiamo soltanto la parte di prestazioni dovute, non coperta da tali assicuratori." (Art. 15.1 CGA). Il testo di tale disposizione è chiaro; un'interpretazione è esclusa. Inoltre, trattandosi di un'assicurazione LCA, il concetto di congruenza di prestazioni (praticato nell'ambito delle assicurazioni sociali) non esiste. In ogni caso, tale concetto non è desumibile dal contratto stipulato tra __________ e il Signor __________." (Doc. _)

1.8. Il 25 febbraio 2004 l'insorgente ha rammentato:

" ad 1:

anche per il caso in esame, come in altre occasioni, si è attesa la decisione dell'AI, onde verificare l'esattezza o meno della valutazione della Cassa malati.

La convenuta sostiene a torto che I'__________ concordasse precedentemente al 23 aprile 2003 con quanto stabilito dalla __________.

Definire il comportamento dell'__________ come un "venire contra factum proprium" dimostra, a non averne dubbio, quanto le citazioni latine siano flessibili se chi le pronuncia possiede fantasia in quantità industriale. L'__________ non ha mai accettato l'apprezzamento medico teorico dell'inabilità lavorativa al 50% stabilita dalla __________.

ad 2:

la stessa __________ riconosce che il passaggio all'assicurazione individuale al 31 agosto 2001 del signor __________, riguardava una copertura assicurativa completa.

Nel 2001 le CGA applicabili non potevano essere quelle dell'edizione 1997, ma quelle del 1999.

Va anche considerato che nella proposta d'assicurazione, pur richiamando l'edizione CGA 01. 1997, la stessa __________ indica in calce al documento "per il versamento delle prestazioni sono determinanti le CGA in vigore".

Nello scritto 5 febbraio 2004 si sono allegate le CGA 01.1999, quelle certamente in vigore nel 2001, ma la convenuta non ha preso posizione su questo aspetto fondamentale e importante.

ad 3:

la __________ continua da un lato a sostenere che fosse tenuta a riconoscere le prestazioni di inabilità lavorativa "e non inabilità al guadagno" nella misura del 50%, ma poi computa prestazioni di assicurazioni sociali (AI), riconosciute in ordine ad un'incapacità al guadagno del 100%. Si richiama quindi integralmente il punto ad 2 dello scritto 5 febbraio 2004.

Per un corretto calcolo del sovraindennizzo debbono essere computate prestazioni erogate allo stesso titolo. Grazie al riconoscimento di una rendita di invalidità al 100%, la __________ assicurazioni ha ottenuto un indebito arricchimento di fr. 6'742.70, che chiediamo vengano restituiti al signor __________." (Doc. _)

1.9. Pendente causa il TCA ha richiamato dalla Cassa tutta la documentazione inerente il passaggio nell'assicurazione individuale della convenuta (doc. _) e ha chiesto all'attore la produzione di un attestato dell'ex datore di lavoro circa il salario lordo che avrebbe percepito annualmente nel 2001 e nel 2002 se avesse continuato a lavorare per la Tintoria __________ (doc. _).

1.10. Con scritto 15 marzo 2004 la cassa ha affermato:

" Al contratto collettivo d'assicurazione del Signor __________ stipulato tra __________ e la __________ sono applicabili le CGA 1999. Nel contratto collettivo stipulato con la Tintoria si fa riferimento a tali CGA. Esse sono applicabili ai rapporti tra le parti. Con il passaggio all'assicurazione individuale, la __________ ha dichiarato applicabili le CGA 1997 (tra l'altro non esistono altre CGA nell'ambito dell'assicurazione individuale d'indennità giornaliera). Sono quindi applicabili le CGA "accettate" dalle parti al momento della stipula, in casu quindi le CGA 1997.

Inoltre ci preme ripetere che il calcolo di sovraindennizzo in ambito LCA non soggiace ai parametri validi nelle assicurazioni sociali. Il calcolo di sovraindennizzo avviene esclusivamente sulla base delle disposizioni contrattuali. In casu la base contrattuale per il calcolo di sovraindennizzo è l'art. 15.1 delle CGA 1997. Il testo dell'art. 15.1 è chiaro e non lascia spazio ad interpretazioni. La __________ versa soltanto la parte non coperta da altri assicuratori sociali sino a concorrenza delle prestazioni dovute. Come ampiamente esposto nei precedenti allegati, la parte dovuta dalla __________ si calcola sulla base di un'inabilità lavorativa del 50 %. Dato tra l'altro accertato dai sanitari interpellati da __________ e non solo: anche l'AI parte addirittura da un'inabilità lavorativa del 0 %. La rendita AI non è stata accordata sulla base di apprezzamenti d'ordine medico, bensì per motivi non strettamente collegati all'invalidità. Questo aspetto va considerato. La __________ non può e non deve adeguarsi all'apprezzamento dell'AI; la __________ deve accertare i fatti autonomamente in base alle disposizioni contrattuali e di legge (LCA). Non è possibile che la __________, ogni qualvolta essa definisce il proprio dovere ad erogare prestazioni sulla base dei propri accertamenti, debba adeguarsi ex post al responso dell'assicuratore sociale e correggere il proprio apprezzamento medico con la conseguenza che risulta un altro calcolo di prestazioni. Inoltre facciamo riferimento a quanto già detto negli allegati precedenti al presente." (Doc. _)

1.11. Pendente causa il TCA ha richiamato l'incarto AI dell'attore.

1.12. Il 4 giugno 2004 l'assicuratore ha precisato quanto segue:

" (…)

La __________ ha assegnato al Signor __________ con lettera del 05.04.2001 un periodo d'adattamento per la ricerca di un lavoro confacente al suo stato di salute comunicandogli che dopodiché avrebbe cessato di erogare ulteriori prestazioni. Con scritto del 30.05.2001 la __________, dopo aver interpellato il proprio medico di fiducia, comunicava all'assicurato di revocare la propria posizione e di continuare a versare le indennità giornaliere anche dopo il 05.08.2001 sulla base di un'inabilità lavorativa del 50 %. La __________ ha quindi erogato un'indennità del 50 %. Tale valore risultava dal seguente raffronto dei redditi:

Reddito da valido (corrispondente all'ultimo salario CHF 34'680.-

AVS percepito dall'assicurato prima

dell'inizio della malattia, vedi art. 9,1. delle CGA

dell'assicurazione collettiva, applicabili al

momento dell'insorgere della malattia)

Reddito da invalido (dati statistici "la vie économique" CHF 51'750.

2/2002, tabella 13.9.2, p.88; settore privato per gli uomini,

valore adeguato al 2001, Tabella 1310.3, p.93):

ritenuta un'esigibilità del 50 %

ed una riduzione massima del 25 %

risulta un reddito da invalido di CHF 19'406.25

Dal raffronto dei redditi suesposti risulta un'incapacità al guadagno del 44 % (34'680 - 19'406.25 x 100 : 34'680.-). Le CGA dell'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera (base per il raffronto dei redditi, in quanto l'assicurato il 30.05.2001 era assicurato tramite contratto collettivo d'assicurazione) prevedono un diritto a prestazioni a partire da un'incapacità al guadagno del 50 %. Nonostante fosse risultata un incapacità inferiore al 50 %, la __________ ha continuato a versare le indennità giornaliere. La __________ non si scosta quindi dalla posizione esposta nel precedente scambio di allegati.

Anche se si volesse fare il raffronto dei redditi con i valori prodotti dall'__________ si giunge ad un valore intorno al 50 %:

a) Per l'anno 2001

Reddito da valido (settembre a dicembre 2001) CHF 14'075. Il reddito da invalido corrisponde a quello esposto alla cifra 1, CHF 51'750; considerata un'esigibilità del 50 % per motivi medici ed una riduzione massima del 25 % risulta un reddito da invalido (settembre a dicembre 2001) di CHF 6'468.75. Dal raffronto di tali redditi risulta un'incapacità al guadagno del 54 % (CHF 14'075 - 6'468.75 x 100: 14'075.-).

b) Per l'anno 2002

Reddito da valido CHF 41'650. Reddito da invalido 2001, adattato al 2001 (adattamento rincaro 1 % ) 52'267.-. Ritenuta un'esigibilità del 50 % per motivi medici ed una riduzione massima del 25 %, risulta un reddito da invalido del 19'600- (41'650 - 19'600 x 100 : 41'650.-). Dal raffronto dei redditi risulta un'incapacità al guadagno del 52,9 %.

Conclusione:

1. Considerando come salario da valido l'ultimo salario AVS prima dell'insorgere della malattia, ammettendo una riduzione massima del 25 %, si giunge ad un'incapacità al lavoro inferiore al 50 %. La __________ in questo caso non avrebbe dovuto erogare prestazioni.

2. Considerando i valori prodotti dall'__________ risulta per l'anno 2001 un'incapacità al guadagno del 54% e per il 2002 un'incapacità del 52,9 %. Tali valori concordano in linea di massima con le prestazioni erogate dalla __________ (Indennità giornaliera del 50% anche dopo il 05.08.2001). (…)" (Doc. _)

1.13. Da parte sua l'assicurato ha ribadito:

" (…)

Nel breve istoriato, estraneo al nocciolo della vertenza, la convenuta prescinde dalle comunicazioni del signor __________ ed in particolare non fa riferimento al fatto che le prestazioni, in un primo momento del tutto sospese, vennero ripristinate successivamente al 5 agosto 2001, soltanto a seguito dell'intervento dello scrivente, rappresentante legale del signor __________.

La __________ illustra poi i motivi per i quali a suo tempo ha erogato prestazioni ridotte al 50% dopo il 5 agosto 2001.

All'uopo si sottolineano di transenna le attuali paradossali conseguenze dell'applicazione della giurisprudenza del Tribunale Federale.

II reddito da valido per il signor __________ viene quantificato in frs. 34'680.-- annui (erroneamente comunque, in quanto nel 1999 il signor __________ ha conseguito un reddito di frs. 40'464.--), mentre il reddito da invalido viene definito corrispondente a frs. 51'750.-- annui (sic!).

Di conseguenza, procedendo ad una riduzione nella misura massima prevista dalla giurisprudenza del reddito da invalido, si determina un reddito di poco inferiore rispetto a quanto il signor __________ ha di fatto percepito nel 1999.

Questo Tribunale, che ormai ha trattato vari casi, non può non aver notato che troppo spesso il reddito teorico da invalido risulta essere addirittura superiore rispetto al reddito effettivo da valido, che gli assicurati percepiscono o percepivano prima della malattia o dell'infortunio.

Ad ogni modo l'UAI ha determinato un grado di incapacità al guadagno del 100 per cento, con conseguente assegnazione di una rendita intera di invalidità AI.

La relativa decisione è cresciuta in giudicato e non può essere contestata. Anche la __________ vi si dovrebbe di principio adeguare.

Tuttavia, come risulta dal doc. _, la convenuta, quale assicuratore LCA, sostiene di non essere necessariamente legata alle decisioni emesse dalle assicurazioni sociali, salvo trarre vantaggio dall'erogazione di prestazioni da parte delle stesse assicurazioni sociali.

Non va sottaciuto che la __________ ha incamerato, a giudizio dell'attore illegittimamente, Fr. 14'019.20.

In questa fattispecie, in definitiva si deve però determinare se si è registrato o meno un sovraindennizzo a vantaggio del signor __________.

La __________ ha erogato prestazioni ridotte al 50%, ma pretende di porre in compensazione gli arretrati corrispondenti ad una rendita intera AI.

Si richiamano i nostri precedenti scritti ed in particolare la lettera del 23 dicembre 2003.

Sono stati presentati documenti da cui risulta che nel 2002 il signor __________ avrebbe potuto percepire frs. 41'650.--, mentre dagli allegati alla Petizione (cfr. doc. _, _ risulta che il guadagno percepito negli anni 1998 e 1999 è stato all'incirca di frs. 40'000.-- annui).

Nel 2000 il reddito è stato notevolmente inferiore anche a causa della malattia, con conseguente indennizzo nella misura dell'80%.

E' evidente perciò che il calcolo contenuto nel doc. _, in base al quale la __________ qui convenuta ha chiesto e ottenuto il versamento da parte dell'AI di frs. 14'019.20 è comunque errato.

Prendendo come riferimento il reddito presumibile per il signor __________ si può senz'altro concludere che non vi è stata alcuna sovrassicurazione.

Lo stipendio presumibilmente perso è infatti superiore in misura consistente (per 13 mesi, da settembre 2001 a settembre 2002 il signor __________ avrebbe guadagnato all'incirca frs. 45'120.85, mentre, sommando le rendite AI e i versamenti __________ per lo stesso periodo (frs. 18'408.--, rispettivamente frs. 16'068.--), risulta una differenza di quasi 11'000.-- franchi a svantaggio del signor __________.

In ultima analisi, giova rilevare che nel doc. _, la __________ ha illustrato di tutto tranne che del nocciolo della vertenza, a dimostrazione che le pretese dell'istante sono assolutamente giustificate e incontestate. (…)" (Doc. _)

in diritto

In ordine

2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita mentre le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

Alla netta divisione materiale fra assicurazione sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile (SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse d'assurances / Schweizerische Versicherung-Zeitschrift, 1995, N. 7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, pagg. 256-259; GREBER, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).

Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

In specie è accertato che l'assicurato è vincolato alla __________ da un contratto di assicurazione sottoposto alla LCA e che si fonda sulle Condizioni generali d'assicurazione (di seguito: CGA).

In queste circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni -, questo TCA è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessato in base all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.

Nel merito

2.2. Oggetto del contendere è la questione a sapere se all'assicurato vanno assegnate indennità giornaliere per perdita di guadagno superiori al 50% dal 1 settembre 2001 (inizio dell'eventuale sovrassicurazione) e se il calcolo del sovraindennizzo effettuato dall'assicuratore è corretto.

2.3. L'attore contesta innanzitutto il grado di incapacità lavorativa calcolato dalla Cassa (50%), evidenziando che l'assicuratore invalidità gli ha concesso una rendita del 100%.

Va preliminarmente rilevato che secondo l'art. 28 cpv. 2 LAI, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002, simile all'art. 16 LPGA in vigore dal 1° gennaio 2003, l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido.

L'incapacità di guadagno (sulla quale si fonda il concetto d'invalidità ai sensi dell'art. 4 LAI) si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato. L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).

La LAI tutela dunque non la malattia o la conseguente incapacità lavorativa, ma l'incapacità al guadagno (cfr. anche STCA dell'11 giugno 2003 nella causa E., inc. __________).

Per cui una rendita d'invalidità al 100% non necessariamente comporta, nell'ambito delle assicurazioni complementari rette dal diritto privato qui in discussione, una incapacità lavorativa totale anche per quanto concerne l'assicurazione perdita di guadagno.

In concreto, è necessario stabilire, sulla base delle valutazioni mediche, qual è il grado d'incapacità lavorativa dell'assicurato nella sua attività e in altre attività confacenti al suo stato di salute.

2.4. Va qui rammentato che perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123).

A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 p. 95).

Per quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in caso dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), STFA del 27 dicembre 2001 nella causa P., I 603/01; cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).

Il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori, il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico, si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti ivi citati). Elemento determinante dal profilo probatorio, non è in linea di principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

2.5. Dagli atti medici dell'incarto emerge che, a parte il medico curante, Dr. __________, il quale sembra propendere per un'incapacità lavorativa totale, pur attestando, come si vedrà in seguito, un'incapacità lavorativa al 50%, gli altri specialisti che hanno visitato l'attore propendono per una incapacità lavorativa del 50% in attività leggere e confacenti allo stato di salute dell'attore.

Come detto, il curante in data 18 ottobre 2001 ha attestato una incapacità lavorativa totale in tutte le attività, affermando in particolare che "il deficit visivo pregiudica severamente qualsiasi attività lavorativa." (doc. _) Egli inoltre ha affermato che "la __________ ha stabilito unilateralmente che il P. fosse in grado di lavorare al 50% dal 05/08/01 ma in realtà il P. non è in grado di compiere il suo mestiere che richiede un buon visus." (sottolineatura del redattore)

Come emerge da quest'ultima affermazione, le considerazioni del medico curante concernono in particolare la possibilità di lavorare in maniera completa nella sua precedente professione di controllore di tessuti. In realtà, nessuno mette in discussione l'incapacità totale nello svolgere la precedente attività.

Infatti, anche il medico fiduciario della Cassa, Dr. __________, già in data 29 marzo 2001, ha affermato che vi è un'inabilità lavorativa "totale definitiva come controllore di tessuti e per tutte le attività che richiedono vista binoculare o attitudini visive particolari. Esclusi i lavori di precisione, su macchine, ecc.

Resta capacità lavorativa completa in professioni che non richiedono capacità visive particolari, non espongono a pericoli particolari di ferimenti e in ambiente polveroso. Può lavorare come custode, sorvegliante, fattorino, benzinaio, ecc." (doc. _, sottolineature del redattore).

Determinante è dunque stabilire se in altre attività leggere e confacenti al suo stato di salute l'attore, dal 6 agosto 2001, è inabile al 50% o al 100%.

Come detto, il medico curante il 18 ottobre 2001 ha attestato un'inabilità al 100% in qualsiasi attività (doc. _), mentre dal 28 gennaio 2002, ha certificato, ad ogni visita mensile fino a settembre 2002, un'inabilità al 50% dal 01.09.2001 (doc. _).

Come ricordato dall'assicuratore, per quel che riguarda il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in caso dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), STFA del 27 dicembre 2001 nella causa P., I 603/01; cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).

Nel caso di specie, vista l'apparente contraddittorietà delle attestazioni, il parere del curante non può essere decisivo al fine della valutazione dell'incapacità al lavoro dell'attore.

Del resto gli altri specialisti propendono per un'inabilità lavorativa al 50% in attività confacenti allo stato di salute dell'interessato.

In particolare, si è già detto della valutazione del medico fiduciario della Cassa che in un primo tempo ha accertato una capacità lavorativa completa in professioni che non richiedono capacità visive particolari e non espongono a pericoli particolari di ferimenti e in ambiente polveroso (doc. _) ed in seguito ha attestato un incapacità al 50% in attività leggere (doc. _).

In precedenza, il 20 marzo 2001 il Dr. med. __________, spec. FMH medicina interna, aveva affermato:

" Ci troviamo adesso a più di sei mesi dall'evento acuto (distacco della retina) in una situazione da considerare probabilmente ormai definitiva. Il visus dell'occhio dx. praticamente non è recuperabile, mentre c'è una riduzione anche per quello che concerne l'occhio sin.. Secondo le tabelle della __________, il danno all'integrità percentuale per questa riduzione dell'acuità visiva praticamente totale all'occhio dx e di 0,5 con correzione all'occhio sin. darebbe un danno all'integrità del 42%. Si può in linea teorica pensare che il paziente potrebbe unicamente fare dei lavori dove non è richiesta un'acuità visiva particolarmente elevata (esclusi a priori dunque ogni lavoro di precisione) ed in luoghi dove non vi sia troppa polvere (ad esempio in magazzini). A prescindere dal disturbo della vista il paziente non ha particolari altre patologie. Mi sembra che possa entrare in considerazione, a tempo debito una indennità di invalidità che probabilmente dovrebbe essere di almeno il 50%." (doc. _)

Il 16 luglio 2002 il Dr. med. __________, del servizio medico regionale dell'Assicurazione invalidità, sulla base degli atti medici a sua disposizione, ha indicato:

" IL 100% dal 14.9.2000 al 5.8.2001

IL 50% dal 6.8.2001 a tuttora

Procedere: il visus indicato controlaterale dovrebbe permettere un'attività lavorativa al 100%. Quindi ad perizia oculistica." (doc. _, sottolineature del redattore)

In data 11 settembre 2002 il Dr. med. __________, specialista FMH oftalmologia, primario dell'Ospedale __________, incaricato dall'Ufficio AI di allestire una perizia, ha affermato:

" (…)

B. Conseguenze sulla capacità di lavoro

A causa della pessima acuità dell'OD che mantiene unicamente una percezione del campo visivo periferico, si deve considerare che l'attività del signor __________ deve basarsi unicamente su quanto vede l'OS: situazione praticamente di monocularità. La ripresa di un'attività che richiede una grande attenzione visiva, quale quella di controllore tessile è improponibile. Il paziente resta atto, dal punto di vista oculare, a qualsiasi altro impiego che non richieda né visione stereoscopica né attenzione visiva particolare. A dipendenza di quale attività si potrà proporre, bisogna considerare una riduzione del rendimento a causa della cattiva vista OD. Può guidare autoveicoli leggeri del gruppo III con occhiali correttivi." (doc. _, sottolineature del redattore).

Il 21 ottobre 2002 il Dr. med. __________, del servizio medico regionale AI, sulla base delle citate valutazioni, ha affermato:

" IL 100% dal 14.9.2000 al 5.8.2001

IL 50% dal 6.8.2001 a tuttora

Perizia Dr. __________ 10.9.2002: a livello pratico assicurato in pratica monoculare. Attività di controllore tessile non più esigibile.

IL 0% per qualsiasi attività non richiedente visione stereoscopica né attenzione visiva particolare.

Procedere: ad CIP." (doc. _, sottolineatura del redattore)

Il 28 agosto 2003 il medico fiduciario dott. __________ ha ancora ricordato che "in base agli atti, sul piano medico TEORICO resta una capacità lavorativa del 50% in attività confacente." (doc. _)

Per cui, dagli atti dell'incarto emerge che tutti i medici, eccetto il curante, sono concordi nell'affermare che l'assicurato può svolgere un'altra attività lavorativa, perlomeno al 50% e l'attore non ha prodotto documentazione medica atta ad inficiare le conclusioni cui è giunto l'assicuratore.

L'interessato tuttavia, beneficiando di una rendita AI al 100%, ritiene che anche le indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia debbano essere calcolate sulla base di un'inabilità totale.

Va innanzitutto rilevato che in data 28 agosto 2001, allorquando l'assicurato ha chiesto alla Cassa il passaggio dall'assicurazione collettiva all'assicurazione individuale, ha tra l'altro affermato che

" comunico che la mia inabilità lavorativa continua in misura del 50% e che per l'altro 50% sto espletando le formalità d'iscrizione all'ufficio di collocamento in Italia." (doc. _, sottolineatura del redattore)

In precedenza il rappresentante dell'attore, in data 18 maggio 2001, nel contestare la soppressione delle indennità giornaliere, aveva scritto alla Cassa dicendo che:

" Secondo lo stesso vostro medico di fiducia, il signor __________ è abile al lavoro, anche in un'attività leggera, soltanto al 50%.

Il Nostro assistito svolgeva già una di quelle attività semplici e ripetitive. Se ne deduce che il tasso di inabilità al lavoro corrisponde a quello di invalidità.

Premesso quanto sopra, vi chiediamo di ridurre al 50% l'indennità giornaliera spettante al signor __________ a decorrere dal 5 agosto 2001 e non certo di sopprimerla." (doc. _)

Per cui, nel periodo di rilievo sia il rappresentante dell'assicurato che l'attore stesso non mettevano in dubbio l'incapacità lavorativa del 50%, solo dopo aver ottenuto la decisione dell'AI (rendita al 100%), hanno contestato il grado d'inabilità lavorativa. Ciò, comunque, è avvenuto diversi mesi dopo l'inizio dell'inabilità lavorativa al 50% (6 agosto 2001, mentre la decisione dell'AI è dell'aprile 2003).

Solo il consulente all'integrazione professionale, __________, il 4 dicembre 2002 ha concluso per la concessione di una rendita intera, affermando:

" I medici sono concordi nel valutare che l'attività precedente non è più esigibile, mentre vi è un contrasto tra il parere del curante e dello specialista per quanto attiene all'attività ancora teoricamente esigibile. Per il curante, l'assicurato, considerati tutti gli impedimenti, è totalmente inabile per ogni attività, mentre per il perito, che considera l'aspetto oculare, ipotizza come praticabile, seppure con riduzione del rendimento, un'attività che non richieda visione stereoscopica, attenzione visiva come pure l'esposizione degli occhi a polvere.

Sulla base delle informazioni raccolte e in risposta al vostro mandato, sono in grado di presentarvi le seguenti considerazioni e conclusioni.

Nel caso in esame, la pluralità dei danni alla salute, le lamentele soggettive credibili, gli impedimenti relativi nella loro interazione, associati all'età con le verosimili ripercussioni sulla dinamica della personalità, senza dimenticare le esigenze di ciclo produttivo e in particolare la puntualità, la regolarità di presenza, la capacità produttiva a confronto con il sano, costituiscono elementi che non consentono di configurare un'attività adeguata, normalmente presente nel nostro mondo del lavoro da non apparire occasione sporadica e fortunata, ancor ragionevolmente esigibile dall'assicurato, siccome atta a migliorare sostanzialmente il guadagno perso.

E' utile ricordare che tutto il ciclo produttivo, retto da principi economici, applica procedure selettive all'ammissione e pertanto, volenti o nolenti, dobbiamo tenerne conto e selezionare gli assicurati che valutiamo collocabili in modo da non moltiplicare gli insuccessi, nostri e altrui, attraverso i quali siamo anche valutati.

Non si può dimenticare che la gestione economica dell'azienda, in perfetta sintonia con la ricerca del rendimento ottimale del suo ciclo produttivo, controindica l'attribuzione di posti, soprattutto se costosi, a collaboratori con diminuita capacità di rendimento o con maggior rischio di assenza.

Questo atteggiamento non esclude l'occupazione a tempo parziale, ne riduce solo la frequenza in modo considerevole e limita le opportunità al metà tempo con rendimento normale, mentre per quanto riguarda il lavoro a tempo pieno con rendimento parziale ci si trova spesso in situazioni produttive insostenibili: produzione disturbata, lavoro incompiuto.

L'Età (sessantenne) appare come verosimile origine di difficoltà d'adattamento a nuove esigenze professionali che si scostano sensibilmente da quelle note nella situazione precedente, alle quali ha saputo rispondere per abitudini consolidate, non immediatamente e semplicemente trasferibili in altro ambito produttivo, e fattore di notazione sfavorevole nel collocamento selettivo anche con un mercato del lavoro equilibrato.

Mancando di premesse credibili su cui avviare provvedimenti professionali efficaci o valutazioni aritmetiche attendibili, nell'impossibilità di procedere, chiudo la pratica nell'ambito del mandato conferito.

Raccomando di deliberare e decidere una rendita intera a favore dell'assicurato." (doc. _)

Dall'incarto AI richiamato da questo Tribunale non vi sono altri atti medici, oltre a quelli sopra riportati, che concludono per un'inabilità lavorativa al 100%.

In simili condizioni emerge dunque che gli specialisti hanno concluso per un'inabilità lavorativa dell'assicurato in attività leggere e confacenti al suo stato di salute del 50%.

Solo il consulente all'integrazione professionale dell'AI ha proposto la concessione di una rendita al 100%, ma per motivi che esulano dalla valutazione puramente medica. Egli infatti ritiene che l'assicurato, a causa del suo stato di salute generale non è in grado di ritrovare un'attività lavorativa e pertanto ha ritenuto equo concedere una rendita completa.

Per contro, il dr. med. __________ e il dr. med. __________, nonché il medico fiduciario della Cassa, Dr. __________, sostengono che l'assicurato è abile al lavoro in attività confacenti al suo stato di salute.

Quest'ultimo conclude, così come il Dr. med. __________, del servizio medico regionale dell'AI, per un'abilità del 50%.

Questo TCA condivide le valutazioni degli specialisti. Va infatti rilevato come in particolare i referti dei primi due medici appaiono completi e dettagliati, frutto di un approfondimento coscienzioso con la valutazione dell’anamnesi, con l’elencazione di dettagliati dati soggettivi di anamnesi attuale e relativi all’affezione all'occhio, con la ponderata valutazione dei dati oggettivi a disposizione dei professionisti, la posa successiva della diagnosi precisa e la conseguente valutazione dell’incapacità lavorativa nei termini descritti. Non vi è dubbio che i due pareri medici, specialistici, dettagliati ed approfonditi adempiono i criteri giurisprudenziali evidenziati in precedenza e vanno condivisi in questa sede.

Del resto, non vi è agli atti nessun referto medico che attesta un'inabilità al 100% in attività leggere, a parte le valutazioni del medico curante che, tuttavia in alcune occasioni ha pure attestato un'inabilità al 50%. Ora, come più volte ricordato, per giurisprudenza costante del TFA il giudice deve tener conto che il medico curante, secondo l'esperienza generale della vita, in caso di dubbio attesta in favore del suo paziente.

In simili condizioni il TCA deve concludere che l'attore dal 06.08.2001 era inabile al lavoro al 50% in attività adeguate (sugli effetti a livello economico si dirà in seguito, cfr. consid. 2.6).

2.6. Va ora esaminato se anche il calcolo del sovraindennizzo effettuato dalla convenuta può trovare conferma.

L'attore contesta innanzitutto l'applicazione delle condizioni generali (CGA) del 1997 inerenti l'assicurazione d'indennità giornaliera e fa valere che al caso di specie andrebbero applicate le CGA del 1999.

Sennonché, come emerge dagli atti, queste ultime CGA trovano applicazione unicamente in caso di indennità giornaliere versate nell'ambito dell'assicurazione collettiva.

Poiché l'assicurato nell'agosto 2001 ha beneficiato del libero passaggio nell'assicurazione individuale, al caso di specie trovano applicazione le CGA del 1997.

Infatti nella "proposta per un'assicurazione malattie", firmata dall'attore in data 11 settembre 2001, inerente il libero passaggio dall'assicurazione collettiva all'assicurazione individuale, viene indicato chiaramente che determinanti sono le CGA del 1997 (cfr. doc. _ pag. 5).

Ciò è stato indicato pure sulla proposta d'assicurazione (doc. _) e nelle due polizze d'assicurazione per i periodi 1.9.2001-31.12.2001 e 1.1.2002-15.09.2002 (doc. _ e _).

Per l'art. 15.1 delle CGA dell'assicurazione d'indennità giornaliera del 1997, nei casi di prestazioni per i quali è d'obbligo l'indennizzazione secondo la LAINF, l'assicurazione militare oppure l'assicurazione invalidità, nell'ambito delle prestazioni assicurate l'assicuratore paga soltanto la parte di prestazioni dovute, non coperta da tali assicuratori.

Giusta l'art. 15.2 CGA in caso di assicurazione doppia o multipla, le prestazioni saranno versate in modo proporzionale, conformemente alle disposizioni legali.

2.7. Come qualsiasi altro, un contratto d’assicurazione deve essere interpretato ricercando la reale e concorde volontà delle parti (DTF 112 II 253) e alla luce del principio della buona fede (DTF 115 II 268). Se la reale e concorde volontà delle parti non può essere stabilita, occorre fondarsi sulla presunta e probabile volontà, secondo il principio della buona fede e considerare tutte le circostanze che hanno portato alla conclusione del contratto. Ci si atterrà all’uso generale e quotidiano della lingua, ai termini utilizzati nel contratto (DTF 118 II 342, JdT 1996 I 128; DTF 116 II 189, JdT 1990 I 612; DTF 115 II 268, SJ 1992 623 citate in CARRON, La loi fédérale sur le contrat d’assurance, Friborgo 1997, n. 209, pag. 72) e non al senso giuridico o tecnico dei termini utilizzati (DTF 59 II 318); rimangono però riservate le accezioni tecniche proprie al rischio ritenuto (DTF 118 II 342). Tuttavia, la parola non deve essere snaturata dal suo reale senso al punto da designare una cosa completamente diversa (DTF 64 II 387). Ma se le parti hanno concordemente voluto dare ad un'espressione un'accezione diversa dal suo senso abituale, non v'è dunque ambiguità che giustifichi un'interpretazione svantaggiosa per l'assicurato (STF in SJ 1996 pag. 623).

L’interpretazione di una clausola - ovvero la sua valutazione alla luce del contenuto e dello scopo del contratto - è un’operazione sempre necessaria affinché si possa determinarne la portata (Rep. 1993, pag. 213 segg.; DTF 112 II 253 segg.; MAURER, Privatversicherungsrecht, 1986, pag. 231; DTF 116 II 345, ROELLI/KELLER, Kommentar zum BG über den Versicherungsvertrag, 1968, pag. 459).

Va infine rammentato che le condizioni generali d'assicurazione sono parte integrante del contratto d'assicurazione (VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666 segg., in particolare pag. 673).

2.8. Dal chiaro tenore delle CGA del 1997 emerge che le parti hanno inteso concludere un'assicurazione che copre, in caso di versamento di prestazioni da parte di altri assicuratori, unicamente la differenza tra l'importo dovuto dalla Cassa e l'ammontare complessivo versato dagli altri assicuratori.

Le perplessità sollevate dal ricorrente sul fatto che la Cassa da una parte, fissa autonomamente il tasso di capacità lavorativa dell'assicurato, e dall'altra, nel calcolo della prestazione dovuta, prende in considerazione anche gli importi versati da altre assicurazioni (in casu, l'AI), sulla base di incapacità di guadagno maggiori, possono essere condivise dal TCA.

Comunque esse sono stabilite in un contratto, retto dal diritto privato, che deve essere applicato.

2.9. Alla luce delle CGA va ora stabilito quanto deve pagare la Cassa, ritenuta un'inesigibilità al 50% in un lavoro confacente allo stato di salute dell'assicurato.

Come visto, l'assicuratore ha accordato all'interessato un termine di 3 mesi per trovare una nuova occupazione.

Va rammentato come nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).

In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.

Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).

Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).

In questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Sia le Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (edizione 1999 valevole al momento in cui l'assicuratore ha calcolato le indennità malattia, avendo l'attore effettuato il passaggio nell'individuale il 1.9.2001), sia le CGA dell'assicurazione individuale prevedono che il diritto ad indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 50% (cfr. CGA 1999 pag. 5, art. 15 e CGA 1997 pag. 2 art. 9.5).

Dalle CGA 1999 risulta inoltre, all'art. 9.1, che il calcolo delle indennità giornaliere si basa sull'ultimo salario sottoposto all'AVS percepito dall'assicurato prima dell'inizio della malattia, mentre l'art. 13.3 (libero passaggio nell'assicurazione individuale) rammenta che nell'ambito delle condizioni e delle tariffe in vigore per l'assicurazione individuale, l'assicuratore garantisce le prestazioni assicurate in precedenza. Se l'assicurato è inabile al lavoro nel momento in cui passa nell'assicurazione individuale o in caso di ricaduta dopo il passaggio, si terrà conto della durata delle prestazioni corrisposte nel quadro della presente assicurazione, computando i relativi giorni nella nuova assicurazione individuale.

Dagli atti emerge inoltre che nel 1998 e nel 1999, anni precedenti la malattia, l'assicurato ha ottenuto un salario lordo medio di fr. 41'300 (nel 1998 fr. 42'294, nel 1999 mancano i dati completi ma la media mensile è di circa fr. 3'100 per tredici mensilità, doc. _ e _), mentre nel 2000 ha conseguito un salario di circa fr. 34'004 (doc. _), considerato tuttavia che non ha percepito un salario intero essendo, da settembre 2000, in malattia.

Interpellato dal TCA a sapere quanto avrebbe conseguito nel 2001 e nel 2002, l'attore ha prodotto un certificato dell'ex datore di lavoro da cui emerge che dal 1.9.2001 al 31.12.2001 avrebbe percepito fr. 14'075 (ossia fr. 42'225 all'anno [14'075 : 4 x 12]) e nel 2002 fr. 41'650 (doc. _).

Alla luce dei dati disponibili, ritenuto che il calcolo delle indennità, nel caso di specie, va fatto dal 2001, a mente del TCA va preso in considerazione l'importo di fr. 42'225 che avrebbe potuto conseguire in quell'anno.

A questo proposito va rammentato che, nell'ambito delle assicurazioni sociali, in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174 seg., il TFA per il raffronto dei redditi ipotetici ha stabilito che fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.

Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., __________).

2.10. Riguardo al salario da invalido, la determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

Nella presente fattispecie, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i salari statistici relativi al Canton Ticino.

Va a questo proposito rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. __________), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.

Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").

Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).

Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in una recente sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3.

Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621.

2.11. Nella concreta evenienza, in assenza di dati salariali concreti, il reddito da invalido deve essere determinato in applicazione dei dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari.

Nel caso di specie, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre, dunque, basarsi sui dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2000, edita dall'Ufficio federale di statistica.

In casu, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi è iniziato il 6 agosto 2001, ossia al termine del periodo di 3 mesi entro il quale l'assicurato avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria capacità lavorativa. Perciò vanno considerati i dati concernenti l'anno 2001.

Conformemente alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale), tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.

Secondo i dati del 2000 il salario mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,8 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00, consid. 3c)aa)), per un’attività leggera e ripetitiva nel settore privato corrisponde a fr. 50’498.-- (fr. 4'027: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'328.-- (fr. 2’897: 40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato).

Nella fattispecie concreta, per calcolare il reddito da invalido, sulla base dei recenti dati statistici, si deve partire da un salario di fr. 50'498, che adattato alla media settimanale di 41,7 ore (cfr. per quest'ultimo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D, I 203/03, consid. 4.4 e "La Vie économique 5/2004", tabella B 9.2, essendo la media oraria del 2001 di 41,7 ore), raggiunge fr. 50'377 (50'498 : 41.8 X 41.7).

Quest'ultimo reddito supera del 16,18% il reddito che l'attore avrebbe conseguito, senza la malattia, continuando a svolgere l'attività di controllore tessile (fr. 42'225, cfr. consid. 2.8).

Qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).

In casu, sono realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido, in applicazione della suevocata giurisprudenza (fr. 50'377 decurtati del 16,18% = fr. 42'225).

In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

A mente dello scrivente Tribunale, le circostanze personali e professionali del caso di specie giustificano una riduzione del reddito da invalido del 25%, come del resto ammesso dalla Cassa.

Il reddito da invalido ammonta quindi a fr. 31'669.

Partendo da un salario di fr. 31'669.--, ritenuta un’esigibilità del 50%, il reddito ipotetico risulta essere di fr. 15'834.50 (31'669 : 2).

Dal raffronto di quest’ultimo importo con quello di fr. 42'225.--, corrispondente al reddito da valido, emerge un’incapacità al guadagno d

Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.08.2004 36.2003.95

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