Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.07.2003 36.2003.2

Raccomandata

Incarto n. 36.2003.2   TB

Lugano 24 luglio 2003  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 24 dicembre 2002 di

__________

rappr. da: avv. __________  

contro  

__________     in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   La __________ è affiliata dal 1978 presso la Cassa malati __________, ora __________, con un'assicurazione d’indennità giornaliera per perdita di salario.

Dal 1° gennaio 1996 la __________ sottostà al contratto collettivo __________ per le indennità giornaliere con copertura integrale (denominato __________), contemplante la copertura dell'80% del salario effettivo per un periodo di 730 giorni, senza giorni di differimento ed un premio pari al 2,67% (doc. _).

                               1.2.   Con scritto del 26 aprile 2002 (doc. _) l'__________ ha comunicato alla __________ che dal 1° gennaio 2003 la tariffa per la categoria __________ sarebbe stata attualizzata ed adattata alle nuove esigenze e necessità del mercato. Per procedere in tal senso, il citato assicuratore ha invitato la predetta __________ a a compilare un formulario con i propri dati entro il 15 maggio 2002.

                               1.3.   Il 18 settembre 2002 (doc. _) l'assicuratore malattia ha avvisato la società in questione che non avendo dato seguito alla proposta di rinnovo del contratto n. __________ datata 17 luglio 2002 (doc. _), l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera veniva disdetta per il 31 dicembre 2002.

                               1.4.   Sostenendo di non aver ricevuto quest'ultima comunicazione, la __________ (doc. _) ha chiesto alla Cassa malati di trasmetterle per conoscenza copia dello scritto del 17 luglio 2002 (doc. _). L'assicuratore le ha inoltre allegato l'offerta e la proposta di rinnovo del contratto collettivo n. __________ avente un premio di Fr. 25'329,65 all'anno (docc. _ e _).

                               1.5.   Non ritenendo di dover dar seguito a questa proposta di rinnovo contrattuale, in data 24 settembre 2002 la società assicurata ha chiesto e ricevuto (doc. _) via fax dall'__________ altre "Offerta__________ " (docc. _) e di nuovo la medesima proposta di rinnovo "Proposta __________ " (doc. _). Ognuna aveva differenti premi e condizioni contrattuali e tutte erano valide dal 1° gennaio 2003. Ogni offerta includeva una prestazione dell'80% del salario effettivo ed una durata delle prestazioni di 730 giorni per ogni caso. Gli importi dei premi variavano a seconda del periodo di differimento proposto: per 30 giorni d'attesa il premio totale annuo fissato era pari a Fr. 6'651,05 (doc. _), per 60 giorni a Fr. 4'141,95 (doc. _) e per 90 giorni a Fr. 3'026,80 (doc. _). La proposta di rinnovo del contratto in vigore del 1996, quindi senza alcun giorno d'attesa, prevedeva come detto unicamente la modifica del premio annuo da Fr. 10'633,80 a Fr. 25'329,65 (doc. _).

                               1.6.   Il giorno seguente la __________ ha sottoscritto ed inviato alla Cassa malati per accettazione l'offerta relativa alla copertura assicurativa con un periodo di differimento di 30 giorni (doc. _).

                               1.7.   A seguito di un colloquio telefonico con la Cassa malati, il 25 ottobre 2002 (doc. _) un responsabile di quest'ultima ha confermato per iscritto alla stipulante che essendo pendente un caso di malattia di un dipendente della __________, la proposta d'adattamento del contratto d'assicurazione in vigore sottoscritta il 25 settembre 2002 non poteva essere ritenuta valida. Pertanto, l'assicuratore ha nuovamente sottoposto alla __________ la stessa proposta del 17 luglio 2002 (docc. _, _ e _).

                               1.8.   Il 4 novembre 2002 (doc. _) la __________ ha comunicato all'ente assicurativo in questione che il contratto firmato il 29 (recte: _) settembre 2002 era valido a tutti gli effetti, per cui non v'era necessità di firmare altri contratti.

                               1.9.   Nello scritto del 4 dicembre 2002 (doc. _) l'__________ ha d'un canto ribadito alla società assicurata che l'offerta del 17 luglio 2002 era sempre in vigore malgrado vi fosse un caso di malattia in corso. Dall'altro, che le proposte d'adattamento del 24 settembre 2002 (docc. _) le erano state inviate erroneamente dal momento che il contratto in auge non poteva essere modificato nella sua sostanza a causa della malattia di __________, dipendente di parte attrice. Con ciò, l'Offerta __________ con differimento di 30 giorni non poteva essere accettata. Se dunque la __________ non intendeva sottoscrivere l'offerta del 17 luglio 2002 (rinnovo del contratto n. __________ con premio di Fr. 25'329,65 all'anno), la disdetta del 18 settembre 2002 sarebbe diventata effettiva a decorrere dal 1° gennaio 2003.

                             1.10.   Con raccomandata del 6 dicembre 2002 (doc. _) la __________ ha nuovamente contestato la validità della disdetta del 18 settembre 2002.

                             1.11.   A titolo precauzionale, il 18 dicembre 2002 la __________ ha infine sottoscritto la proposta del 17 luglio 2002 (doc. _) con oggetto il rinnovo del contratto d'assicurazione senza alcun giorno di differimento, con un premio annuo di Fr. 25'329,65 ed un tasso del 6,36%, fermo restando però che la stessa sarebbe diventata effettiva unicamente nell'eventualità in cui la petizione introdotta presso questo Tribunale (cfr. consid. 1.13.) fosse stata respinta.

                             1.12.   Il 24 dicembre 2002 (doc. _) il rappresentante della __________, avv. __________, ha comunicato alla Cassa malati __________ di ritenere nulla la disdetta del 18 settembre 2002 per la presenza di un caso di sinistro e di considerare invece valida la sottoscrizione del 25 settembre 2002 relativa al rinnovo del contratto d'assicurazione per perdita di guadagno con un periodo d'attesa di 30 giorni (doc. _).

                             1.13.   Con petizione del 24 dicembre 2002 (doc. _) la __________, sempre per il tramite dell'avv. __________, si è rivolta al TCA chiedendo in via principale che la disdetta del 18 settembre 2002 sia considerata nulla o annullata, oppure valida a partire dal 31 dicembre 2004. L'attrice ha pure chiesto che il contratto collettivo n. __________ rimanga in vigore per il 2003 con un premio annuo totale invariato di Fr. 10'633,80. In via subordinata, che dal 1° gennaio 2003 le parti siano vincolate dal rinnovo del contratto n. __________ sottoscritto il 25 settembre 2002 includente un periodo di differimento di 30 giorni; in via ancora più subordinata, che le parti siano vincolate dal rinnovo del citato contratto avente un premio annuo di Fr. 25'329,65 sottoscritto in via cautelativa il 24 dicembre 2002.

Nel merito, il rappresentante della __________ ha sostenuto che

"  (…)

6. Occorre precisare che l'art. 17 delle CGA (doc. _) del quale si prevale la convenuta per annullare la sua proposta d'adattamento sottoscritta il 24/25 settembre 2002 da parte dell'attrice non è applicabile al caso in esame, poiché regola altra fattispecie, ossia quella della modifica dei premi.

    Ci mancherebbe che un'assicurazione non possa essere modificata a vantaggio dell'assicurato soltanto perché è in corso un caso di malattia.

    Ad ogni buon conto, ex art. 7.1 delle CGA, l'assicurazione inizia non appena l'__________ conferma al richiedente l'accettazione della sua proposta, al più presto comunque, a partire dal giorno indicato sulla polizza. Dato che l'attrice ha valutato le offerte e sottoscritto l'indennità differita di 30 giorni (doc. _), rispettivamente che durante il colloquio del 9 ottobre 2002 la __________, tramite il dipendente Signor __________, ha risposto di accettare l'offerta, a far tempo dal 1. gennaio 2003 entra in vigore il contratto di cui al doc. _.

    Non solo, ma giusta l'art. 2 cpv. 1 LCA, si ritiene accettata la proposta di prolungare e di modificare un contratto o di rimettere in vigore un contratto sospeso, quando l'assicuratore non l'abbia respinta entro 14 giorni dal ricevimento.

    Nel caso in esame la proposta, stante alle dichiarazioni della stessa convenuta, è stata sottoscritta e ricevuta dall'__________ il 25 settembre 2002 (doc. _). Anche a prescindere dal colloquio del 9 ottobre 2002 del quale già si è detto, la prima volta in cui la convenuta ha detto all'attrice di annullare la proposta già sottoscritta, è stato il 21 ottobre 2002 (doc. _), per cui detta reazione è tardiva e la proposta di cui al doc. _ si ha a ritenere siccome accettata.

    Prove: c.s.

7. Ma non è tutto poiché, ex art. 10 CGA, l'__________ rinuncia esplicitamente al diritto che Le spetta per Legge, di recedere dal contratto in caso di sinistro.

    Giusta l'art. 18 CO, per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione o alle parole inesatte adoperate, per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura dell'atto.

(…)

    Nel caso concreto la sola interpretazione possibile da dare all'art. 10 CGA è quella che la convenuta rinunci espressamente a qualsiasi disdetta, salvo nel caso di comportamento contravvenente le sue disposizioni da parte dell'assicurato (ciò che manifestamente non si realizza nel caso in esame), in caso di sinistro. E a contrario l'assicurazione può recedere dal contratto unicamente al termine del sinistro.

    Nel caso concreto, come visto, vi è un caso di malattia dal 12 aprile 2002 e pertanto fino al momento in cui la convenuta non avrà corrisposto tutte le indennità giornaliere, ossia fino allo spirare dei 730 giorni di malattia (art. 31 CGA), non può disdire il contratto. Di conseguenza, tenuto conto del sinistro in esame, la polizza di cui al doc. _ può essere disdetta unicamente e la prima volta a far tempo dal 12 aprile 2004.

    Questo poiché in caso di sinistro, lo si ripete, per l'art. 10 CGA, la convenuta ha rinunciato esplicitamente al diritto di disdetta di cui all'art. 9 CGA.

(…)"

                             1.14.   Con risposta del 27 gennaio 2003 (doc. _) l'assicuratore malattia si è così espresso in merito:

"  (…)

Ad 3/4. Contestato

(…)

         A seguito di un colloquio telefonico con il signor __________ (segretario del consiglio d'amministrazione di controparte) il direttore regionale della __________, signor __________, ha constatato che la disdetta del contratto assicurativo era stata notificata a torto poiché un collaboratore dell'assicuratore malattia non si era accorto che un dipendente della __________ era malato e pertanto, in applicazione dell'art. 10 CGA l'assicuratore malattia non era abilitato a notificare qualsivoglia disdetta. Preso atto dell'errore, la __________, da un lato, ha pronunciato il proprio mea culpa comunicando che la lettera di disdetta era ritenuta come nulla; dall'altro, ha informato controparte che la proposta allegata allo scritto 17 luglio 2002 era comunque valida (doc. _).

(…)

         In data 21 ottobre 2002 il signor __________, collaboratore di __________, ha contattato il signor __________ della __________ in narrativa per informarlo che a causa della citata svista il rapporto contrattuale iniziale non poteva essere disdetto e che pertanto all'offerta controfirmata (doc. _) non si poteva dare seguito.

(…)

         Per cercare di capire la posizione dell'attrice a mente della qui convenuta le seguenti considerazioni s'impongono:

1.      parte attrice postula la conclusione di un nuovo contratto sapendo, pertinentemente, che il contratto in essere è assolutamente in vigore;

2.      parte attrice chiede, in pratica, la perfezione di un nuovo contratto caratterizzato da una modifica del periodo di attesa e ciò comporta un minor costo assicurativo: più precisamente a far tempo dal 1. gennaio 2003 il premio ammonterebbe a CHF 6'651.01 e cioè ben CHF 3'982.75 inferiori rispetto al premio assicurativo pagato per l'anno 2002 (CHF 10'633.80);

3.      parte attrice cerca di sfuggire – persino facendo capo a codesto lod. Tribunale – agli effetti di un adeguamento contrattuale.

(…)

         In sintesi, parte attrice cerca di sottrarsi ad un adeguamento contrattuale chiedendo, per il tramite di codesta azione giudiziaria, di pagare un premio annuo di CHF 6'651.05 cioè un importo nettamente inferiore persino al valore medio sopraindicato!

Prove: documenti citati, interrogatorio formale, testi

Ad 5 recisamente contestato

(…)

         La corrispondenza citata dall'attrice dimostra unicamente due palesi circostanze. La prima, la si può tranquillamente identificare nella presa di coscienza da parte della __________ della commissione di un errore: a tutti gli effetti, il contratto in essere non poteva e, non può essere, disdetto a causa della presenza di un caso di malattia (signor __________); la seconda, che controparte con un mezzuccio degno di miglior causa cerca, intenzionalmente, di ottenere un vantaggio economico non dovuto!

(…)

Ad 6 recisamente contestato

(…)

         Nel proprio atto controparte ritiene – a torto – che l'art. 17 CGA sia inapplicabile.

         Il testo dell'art. 17 CGA – modifica della tariffa per i premi è il seguente:

             "L'__________ può ridefinire annualmente la tariffa dei premi in base all'evoluzione dei costi e all'andamento dei sinistri. L'__________ comunicherà tali modifiche al contraente l'assicurazione per iscritto. Il contraente l'assicurazione che non fosse d'accordo con tali modifiche ha la possibilità di disdire o l'intero contratto con effetto a partire dalla data della modifica. Se l'__________ non riceve la disdetta entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione inerente alla modifica, ciò vale quale accettazione della modifica stessa".

         Il testo appare chiaro e riconferma quanto precedentemente anticipato e meglio che l'assicuratore dispone del diritto di adeguare il premio assicurativo di un contratto in essere.

         Pertanto, pacifico che il contratto sottoscritto il 4 novembre 1995 (doc. _) non sia mai stato validamente disdetto ne discende che lo stesso e le relative CGA sono l'unica base contrattuale esistente fra le parti e che pertanto in virtù dell'art. 17 CGA il premio assicurativo può tranquillamente essere adeguato dall'assicuratore.

(…)

         La disamina di controparte continua… e riprendendo l'art. 7.1 CGA, quest'ultime applicabili solo al contratto in essere, la __________ traspone l'applicazione di dette CGA alle offerte presentate dalla __________ lo scorso anno. Così facendo l'attrice chiude – bontà sua – la pendenza adducendo il fatto che un contratto è stato perfezionato, non solo, per il tramite dell'intervento del signor __________ ma pure per il fatto che l'offerta è stata sottoscritta il 25 settembre 2002 (doc. _). Questo modo di procedere dimostra nuovamente la mala fede dell'attrice. Infatti, controparte è pertinentemente cognita del fatto che lei stessa non ha disdetto il rapporto assicurativo, anzi si è opposta con forza, e che la qui convenuta ha riconosciuto il proprio errore formale, ciò malgrado utilizza una "chicane" sollecitando – ingiustamente – la perfezione di un nuovo contratto fondato sull'offerta sottoscritta il 25 settembre 2002 (doc. _)!

         Poco chiaro è il rinvio all'art. 2 cpv. 1 LCA. (…)

Ad 7 contestato

(…)

         In sintesi, in data 19 dicembre 2002 la parte qui convenuta ha espressamente comunicato al legale dell'attrice che il contratto datato 1995 restava in vigore (doc. _). A questo livello interessante è rilevare come in data 18 dicembre 2002 la __________ abbia controfirmato l'adeguamento del contratto in essere (doc. _) cioè l'identica proposta di cui al doc. _ e che copia della stessa sia pervenuta attraverso il legale di controparte (doc. _). Per correttezza parte attrice ha indicato che l'accettazione era subordinata all'esito della presente vertenza. A tal proposito va detto che nel doc. _ in quanto tale non vi sono specifiche particolari e che comunque un'accettazione condizionale – nel caso specifico – appare fuori luogo poiché parte attrice ha effettivamente accettato quanto da sempre parte convenuta le propone in base al contratto in essere sicché la condizione posta, unilateralmente, dall'attrice non ha nessun valore giuridico sicché si potrebbe già tranquillamente sostenere che la __________ in data 18 dicembre 2002 ha finalmente accettato l'adeguamento rendendo così priva d'oggetto la presente vertenza.

(…)

Ad 8 contestato

         L'unica richiesta di controparte proponibile ed accettabile è quella formulata – in via ancor più subordinata – richiedente la continuazione del contratto in essere mediante il pagamento del premio assicurativo proposto (CHF 25'329.65) in conformità con il tenore delle CGA applicabili alla fattispecie (v. § 7).

         In guisa di conclusione, lo si ribadisce il contratto di cui al doc. _ e datato 1995 è l'unica base contrattuale esistente fra le parti sicché tutta la disquisizione di parte attrice inerente l'accettazione di una nuova offerta si scioglie come neve al sole poiché assolutamente inconsistente.

(…)"

                             1.15.   Parte attrice ha postulato l'assunzione del teste __________ (doc. _), mentre dal canto suo la convenuta ha chiesto di sentire __________, __________ e __________, tutti suoi dipendenti (doc. _).

                             1.16.   Con scritto del 10 marzo 2003 (doc. _) il rappresentante della __________ ha ribadito come l'offerta di adeguamento del premio assicurativo sia stata sottoscritta il 18 dicembre 2002 meramente a titolo cautelare. Egli si oppone inoltre all'audizione delle persone proposte dalla Cassa malati, argomento questo su cui, se del caso, si dirà in seguito.

                                         in diritto

In ordine

                               2.1.   Secondo quanto disposto dal nuovo art. 1a cpv. 1 LAMal, in vigore dal 1° gennaio 2003 e che riprende l'art. 1 LAMal applicabile fino al 31 dicembre dello scorso anno, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

Alla netta divisione materiale fra assicurazione sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile (SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse d'assurances/ Schweizerische Versicherung-Zeitschrift 1995, N. 7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, pagg. 256-259; GREBER, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).

Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

In specie, è accertato che dal 1° gennaio 1997 (doc. _) l'assicurata è vincolata alla Cassa malati __________ da un contratto di assicurazione sottoposto alla LCA con base di riferimento le Condizioni generali d'assicurazione (CGA) del gennaio 1997 (doc. _).

In queste circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni -, questo TCA è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessato in base all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.

Nel merito

                               2.2.   Il TCA è chiamato a verificare dapprima la legittimità della disdetta del contratto n. __________ data il 18 settembre 2002 dall'__________ per il 31 dicembre 2002 (doc. _).

Successivamente, la validità della sottoscrizione del 25 settembre 2002 da parte della __________ dell'offerta per una copertura assicurativa in caso di perdita di salario, ritenendo un periodo di differimento di 30 giorni ed un premio di Fr. 6'651,05 (doc. _).

Infine, l'accettazione del 18 dicembre 2002 (docc. _ e _) da parte dell'attrice del rinnovo del predetto contratto così come proposto dalla Cassa malati il 17 luglio 2002 (premio annuo di Fr. 25'329,65 e nessun giorno d'attesa).

                               2.3.   Come evidenziato, dal 1° gennaio 1996 la società assicurata ha sostituito il precedente contratto collettivo con il contratto __________. Quest'ultimo prevede che in caso di perdita di salario, la Cassa malati __________ avrebbe coperto l'evento già dal primo giorno con l'80% del salario (doc. _). Parte integrante di detto contratto d'assicurazione complementare sono le Condizioni Generali d'Assicurazione (CGA) per le assicurazioni collettive d'indennità giornaliera __________ valide dal 1° gennaio 1996 (doc. _).

Con comunicazione del 26 aprile 2002 (doc. __) l'__________ ha avvisato parte attrice che dal 1° gennaio 2003 le tariffe dei premi per la categoria __________ sarebbero stati attualizzati ed adattati alle nuove esigenze, per cui le si chiedeva di completare un formulario sulla cui base sarebbe stato fissato il nuovo premio.

Il 17 luglio 2002 (docc. _ e _) parte convenuta avrebbe inviato alla società in parola una proposta di rinnovo del summenzionato contratto d'assicurazione per perdita di guadagno contemplante un premio annuo pari a Fr. 25'329,65, con l'invito a ritornarla controfirmata entro il 31 agosto 2002. Contestualmente, la Cassa malati avrebbe inoltre avvisato l'assicurata che nel caso in cui detto termine non fosse stato rispettato, in virtù dell'art. 9.1 CGA il contratto in essere sarebbe stato considerato disdetto.

Con propria petizione l'attrice solleva la censura secondo la quale avrebbe ricevuto la comunicazione del 17 luglio 2002 soltanto quando essa ne ha fatta esplicita richiesta alla Cassa malati il 23 settembre 2002 (doc. _) e non prima di allora.

In merito all'onere della prova con oggetto la ricezione di un documento, questo Tribunale rammenta che qualora la notifica o la relativa data sono contestate, in caso di dubbio fa stato la versione fornita dal destinatario (DTF 103 V 66 consid. 2a a contrario, dove il TFA ha confermato che in caso di notifica di una decisione, la prova che ed a quale data la decisione venne notificata incombe all'amministrazione). In ambito del diritto civile, l'art. 8 CC prevede che ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova.

A livello cantonale, l'art. 183 CPC, a cui rimanda l'art. 23 della Legge di procedura per le cause davanti al TCA (LPTCA), riprende per intero il testo federale.

Ora, siccome l'invio del 17 luglio 2002 non è stato effettuato per raccomandata, si tratta di sapere se __________ ha effettivamente trasmesso alla __________ la comunicazione del 17 luglio 2002. Stante quanto evidenziato, è dunque all'assicuratore che spettava l'onere probatorio di comprovare di aver spedito all'attrice il documento in questione. Poiché la Cassa malati non ha saputo apportare in questa sede  la prova di tale invio, va quindi ritenuta l'allegazione di parte attrice secondo cui tale proposta le è giunta unicamente il 23 settembre 2002.

Ciononostante, nulla cambia ai fini del presente giudizio. Infatti, prima che il contratto in esame venisse a scadere il 31 dicembre 2002, la beneficiaria dell'assicurazione per perdita di guadagno ha ricevuto in due altre occasioni la proposta di assicurazione contemplante un premio annuo pari a Fr. 25'329,65 (docc. _ e _: offerta/ proposta __________ datate 20/24 settembre 2002 e docc. _ e _: offerta/ proposta __________ datate 23 ottobre 2002). In tal caso, la __________ ha dunque avuto la possibilità di rinnovare dapprima entro il 16 ottobre 2002 poi entro la fine di quello stesso anno il contratto n. __________, potendo così evitare che la copertura assicurativa in auge dal 1996 cessasse.

                               2.4.   L'assicuratore, non avendo ricevuto la summenzionata proposta di rinnovo compilata e controfirmata dalla società assicurata, con scritto del 18 settembre 2002 (docc. _ e _) ha avvisato la stessa che il contratto assicurativo veniva disdetto per il 31 dicembre 2002.

L'immediata reazione di disapprovazione della __________ ha fatto sì che __________, direttore regionale dell'__________, confermasse alla società che essendo in corso dal 12 aprile 2002 un caso di malattia di un suo dipendente, il contratto vigente non poteva essere rescisso. Di conseguenza, la disdetta del 18 settembre 2002 era da considerarsi nulla (docc. _ punto 3 pag. 3 e ad 3/4 pag. 2 e seg.).

Così, per accordo delle parti in causa, il 24 settembre 2002 (docc. _ e _) l'attrice ha ricevuto dalla Cassa malati quattro proposte di copertura assicurativa in caso di perdita di guadagno: la prima con un periodo d'attesa di 30 giorni (doc. _), la seconda di 60 giorni (doc. _), la terza di 90 (doc. _) e l'ultima senza alcun giorno di differimento poiché riprendeva esattamente il contratto già in essere (doc. _).

Il 25 settembre 2002 parte attrice ha accettato e trasmesso all'__________ la prima offerta pari ad un premio annuo di Fr. 6'651,05 (doc. _).

A seguito di un contatto tra le parti avvenuto il 21 ottobre 2002, con scritto del 25 ottobre 2002 (docc. _ e _) la Cassa malati ha fatto nuovamente presente all'assicurata che siccome __________, dipendente di quest'ultima, era ancora in malattia, in virtù dell'art. 17 CGA non era possibile modificare la struttura del contratto di base (copertura e periodo d'attesa). Di conseguenza, il contratto firmato il 25 settembre 2002 non era giuridicamente valido. __________ ribadiva pertanto la proposta di rinnovo del medesimo contratto già trasmessa il 17 luglio 2002 - datata 23 ottobre 2002 (docc. _ e _) -, con l'invito a sottoscriverla.

Ora, parte attrice sostiene che avendo l'assicuratore lasciato trascorrere i quattordici giorni previsti dall'art. 2 cpv.1 LCA per respingere la proposta già firmata, la reazione di annullamento della Cassa era manifestamente tardiva (dal 25 settembre 2002 al 21 ottobre 2002 al più presto), per cui la conclusione del contratto d'assicurazione con differimento di 30 giorni si era a tutti gli effetti perfezionata (docc. _ e _ punto 6 pag. 4).

                               2.5.   Questo Tribunale deve innanzitutto verificare la validità della disdetta data il 18 settembre 2002 dall'__________ alla parte attrice (doc. _).

L'art. 10 delle disposizioni comuni delle CGA __________ recita che l'__________ rinuncia esplicitamente al diritto che le spetta per legge di recedere dal contratto in caso di sinistro.

Per il caso concreto, ciò significa che siccome vi era in corso un caso di malattia di un dipendente della __________, la Cassa malati __________ non era legittimata a porre fine al contratto d'assicurazione n. __________ in vigore dal 1° gennaio 1996.

La convenuta non poteva pertanto disdire per il 31 dicembre 2002 il contratto allora in essere e la disdetta data il 18 settembre 2002 (doc. _) è di conseguenza nulla. Ciò comporta che il precitato contratto collettivo doveva rimanere a tutti gli effetti in vigore.

D'altronde, le parti concordano sul fatto che la disdetta non poteva essere validamente data (doc. _ punto 7 e doc. _ punto ad 3/4 pag. 2 e seg.).

                               2.6.   Consensuale, il contratto d'assicurazione è perfetto quando le parti hanno, reciprocamente ed in modo concordante, manifestato la loro volontà (art. 1 CO). Ma la proposta e l'accettazione sono soggette a particolari regole (DTF 120 II 133 consid. 3; DTF 112 II 245 consid. II/1 pagg. 251 e 252).

Giusta l'art. 1 LCA, colui che ha fatto all'assicuratore la proposta d'un contratto di assicurazione rimane vincolato per quattordici giorni, quando non abbia fissato un termine più breve per l'accettazione (cpv. 1); questo termine comincia a decorrere dalla consegna o dall'invio della proposta all'assicuratore o al suo agente (cpv. 3) ed il proponente è liberato quando l'accettazione dell'assicuratore non gli giunge prima della scadenza del termine (cpv. 4).

Invece, se la proposta tende a prolungare o a modificare un contratto già in essere o a rimettere in vigore un contratto sospeso, il silenzio dell'assicuratore nei quattordici giorni di tempo vale quale accettazione, salvo che non si tratti di una proposta di aumento della somma assicurata (art. 2 cpv. 1 e 3 LCA).

L'art. 2 LCA si applica unicamente quando non è esclusa la possibilità di poter modificare un contratto né per espresso accordo delle parti né se previsto dalle CGA (STOESSEL in: Bundesgesetz über den Versicherunsvertrag (VVG), Basilea 2001, N. 15 ad art. 2 LCA, pag. 66).

Per proposta ai sensi dell'art. 2 LCA si intende ogni manifestazione di volontà dell'assicurato che necessita il consenso da parte dell'assicuratore, eccetto per i diritti che l'assicurato può far valere unilateralmente (per esempio gli artt. 23, 50 e 90 LCA). Il termine di 14 giorni dell'art. 2 LCA comincia a decorrere dalla ricezione da parte dell'assicuratore della proposta di modifica o di estensione (DTF 120 II 133 consid. 3).

In specie è dunque necessario determinare se la sottoscrizione del 25 settembre 2002 da parte della __________ della Offerta/Proposta __________ del 23/24 settembre 2002 (doc. _) da essa richiesta alla Cassa malati come alternativa al contratto di base con il premio aumentato in seguito alla sua attualizzazione (docc. _, _) costituisce una modifica di detto contratto in vigore dal 1996, oppure la conclusione di un nuovo contratto.

La giurisprudenza non è chiara sulla distinzione fra la modifica di un contratto e la conclusione di un nuovo contratto.

Parte della dottrina e della giurisprudenza propende per la tesi secondo cui per determinare se si è di fronte alla conclusione di un nuovo contratto oppure alla modifica del contratto già vigente, bisogna determinare la volontà delle parti fondandosi sull'insieme delle circostanze del caso concreto (TD di Horgen in RUA III n. 49, in: CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 117 ad art. 2 LCA).

La proposta di modificare l'entità del rischio è una proposta di modifica e non un'offerta di concludere un nuovo contratto. Lo stesso dicasi della domanda dell'assicurato di passare da un'assicurazione casco totale ad una casco parziale (DTF 120 II 133, JdT 1994 I 746, SJ 1994 pag. 696; STOESSEL, op. cit., N. 14 ad art. 2 LCA, pag. 65 e seg.).

Secondo altra giurisprudenza, per distinguere la modifica di un contratto d'assicurazione dalla conclusione di un nuovo contratto bisogna riferirsi all'oggetto del contratto ed al rischio assicurato, che ne sono un elemento essenziale: se essi cambiano, si è di fronte all'estinzione del contratto precedente ed alla conclusione di uno nuovo (TC VD in RUA XVII n. 9, in: CARRÉ, op. cit., ibidem; STOESSEL, op. cit., N. 12 ad art. 2 LCA, pag. 65).

La modifica della durata e dell'ammontare del premio, unitamente eventualmente ad altre modifiche, comporta la conclusione di un nuovo contratto e non una semplice modifica della polizza (TRAM Lucerna Città in RUA XII n. 8; TD Appenzello in RUA VI n. 25/130; STOESSEL, op. cit., N 14 ad art. 2 LCA, pag. 65 e seg.).

Ma è stato pure deciso che la diminuzione della somma assicurata e del premio costituisce una modifica del contratto e non la conclusione di un nuovo contratto (Tribunale di Boudry in RUA VII n. 20).

Sul piano giuridico, ciò che distingue sostanzialmente la modifica di un contratto dalla conclusione di un nuovo contratto è unicamente la conseguenza del silenzio dell'assicuratore alla proposta dell'assicurato (cfr. scheda del TC VD del 31 agosto 1977 ad art. 2 LCA, in: CARRÉ, op. cit., ibidem).

                               2.7.   A mente di questa Corte vi sono sufficienti elementi per ritenere che la sottoscrizione del 25 settembre 2002 costituisca a tutti gli effetti una modifica del contratto in vigore dal 1° gennaio 1996 e non la conclusione di un nuovo contratto.

Dagli atti di causa risulta che soltanto in un secondo tempo – il 18 dicembre 2002 (doc. _) ed a titolo cautelare per evitare l'assenza di copertura assicurativa (doc. _) (cfr. consid. 2.8.) - parte attrice ha sottoscritto l'offerta di rinnovo del contratto in essere contemplante un premio totale annuo di Fr. 25'329,65 (docc. _ e _). Prima di allora, essa ha optato per una delle tre altre offerte richieste all'assicuratore il 24 settembre 2002 in alternativa al predetto rinnovo, non rescindendo tuttavia il contratto del 1996. Infatti, la sostanza del contratto di base è rimasta la stessa proprio come ad esplicita volontà dello stipulante (cfr. "Vedi contratto attuale" al punto 4 come pure alla penultima pagina del doc. _): la soluzione scelta prevedeva sempre un'indennità giornaliera pari all'80% del salario effettivo per una durata di 730 giorni per ogni caso. E' mutato unicamente il periodo di attesa: prima la copertura assicurativa era garantita già dal giorno dopo la realizzazione dell'evento, ora dopo un periodo d'attesa di 30 giorni.

Tale cambiamento va inteso, secondo questo TCA, come una modifica del contratto d'assicurazione esistente e non invece quale nuovo contratto d'assicurazione. Natura ed oggetto del contratto sono rimasti invariati, mentre si è in presenza unicamente di una riduzione del rischio già assicurato. Il fatto che il premio dell'assicurazione sia diminuito (da Fr. 10'633,80 a Fr. 6'651,05) nulla muta, poiché ciò è la naturale conseguenza della diminuzione della copertura assicurativa esistente (DTF 120 II 133 consid. 4b).

Di transenna si osserva che le CGA __________ non menzionano alcunché in merito alla possibilità per l'assicurato e/o l'assicuratore di modificare il contratto mentre lo stesso è in vigore. L'art. 17 CGA __________ citato dalla __________ (doc. _) - come si vedrà - tratta unicamente della modifica della tariffa per i premi e non, come erroneamente ritenuto dalla convenuta, della modifica del contenuto del contratto in essere.

Per tale motivo, l'applicazione dell'art. 7.1 CGA "Inizio e durata dell'assicurazione" invocata da parte attrice (doc. _ punto 6 pag. 4) non torna applicabile nel caso concreto, poiché concerne l'inizio di un nuovo contratto assicurativo, di un contratto ex novo e non la modifica di un contratto precedentemente stipulato.

Stante quanto precede, l'__________ era dunque chiamata a reagire alla citata proposta di modifica, e meglio entro i quattordici giorni di tempo di cui all'art. 2 cpv. 1 LCA essa doveva – se del caso - respingere la proposta del 25 settembre 2002 sottoscritta da parte attrice. Dagli atti di causa risulta che la Cassa malati ha ricevuto detta proposta controfirmata il 26 settembre 2002 (doc. _) e che soltanto il 25 ottobre 2002 (doc. _) la stessa ha annunciato alla __________ che, essendo in corso un caso di malattia, questa proposta d'adattamento doveva essere – a suo dire - considerata come non avvenuta poiché non possibile.

Di conseguenza, è accertato che il termine di 14 giorni entro cui l'assicuratore doveva formalmente respingere la proposta di modifica firmata dall'attrice è trascorso infruttuoso.

A mente di questo Tribunale l'avvenuta modifica contrattuale del 25 settembre 2002 esplica a buon diritto tutta la sua validità, modificando e sostituendo quindi a tutti gli effetti dal 1° gennaio 2003 il contratto in vigore dal 1° gennaio 1996.

A titolo abbondanziale, questa Corte evidenzia ancora come le Condizioni Generali d'Assicurazione __________ applicabili alla fattispecie non contemplino una disposizione in merito alla possibilità o meno (sia per l'assicurato che per l'assicuratore) di modificare la copertura assicurativa stipulata sia durante l'esercizio dei suoi effetti, sia durante la realizzazione di un evento assicurato.

Lo stesso dicasi per la LCA, che torna applicabile nella misura in cui le disposizioni contrattuali stipulate fra le parti non prevedano una normativa divergente (art. 4 CGA __________).

Di conseguenza, non trovando alcun valido e concreto riscontro né in seno alle normative disciplinate dalla Cassa malati stessa né alla LCA, le reiterate affermazioni di parte convenuta (docc. _) secondo cui vista l'esistenza di un caso di malattia di un dipendente della __________ assicurata il contratto in vigore dal 1996 non poteva essere modificato (cfr. tre proposte del 24 settembre 2002), sono manifestamente errate.

Inoltre, l'art. 17 CGA __________ (doc. _) tratta della "Modifica della tariffa per i premi" e non della modifica dell'estensione della copertura del contratto d'assicurazione. Esso prevede che la Cassa malati possa ridefinire annualmente i premi in base all'evoluzione dei costi ed all'andamento dei sinistri, dandone pronto avviso all'assicurato che ha trenta giorni di tempo per determinarsi in proposito. Se entro tale termine __________ non riceve la disdetta del contratto il cui premio è appena aumentato, questo silenzio vale accettazione della modifica stessa, fatti salvi i limiti del summenzionato art. 10 CGA (cfr. consid. 2.5.).

In concreto, optando per la proposta di modifica contrattuale con oggetto un premio di Fr. 6'651,05 annui e 30 giorni d'attesa prima di riscuotere le indennità giornaliere, l'assicurata non ha chiesto la disdetta del contratto n. __________, ma, lo si ribadisce, la sua modifica. L'aumento di premio proposto dall'assicuratore veniva dunque automaticamente a cadere.

                               2.8.   Infine, bisogna verificare se l'accettazione del 18 dicembre 2002 (docc. _ e _) del rinnovo del contratto del 1996 da parte della __________ in causa così come proposto dalla Cassa malati inizialmente con scritto del 17 luglio 2002 (premio annuo di Fr. 25'329,65 e nessun giorno d'attesa per la percezione delle indennità per perdita di salario, doc. _) - e ribadito ancora in seguito (docc. _) - abbia acquistato o meno validità. Infatti, come illustrato nella lettera accompagnatoria del 24 dicembre 2002 redatta dal suo rappresentante (doc. _), l'attrice ha sottoscritto per volontà propria il rinnovo a titolo cautelare, nel senso che detto contratto avrebbe esplicato i propri effetti unicamente nell'eventualità in cui la petizione qui in discussione fosse stata respinta.

Come esposto in precedenza (cfr. consid. 2.6. in initio), un contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà (art. 1 CO). Infatti, il punto centrale di un contratto è il consenso, cioè l'accordo delle parti su un oggetto comune. Oltre alla reciprocità delle dichiarazioni di volontà delle parti, l'art. 1 CO esige la concordanza delle stesse (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, pag. 212).

Affinché si formi un contratto, giusta l'art. 2 cpv. 1 CO è inoltre necessario che le parti si accordino sui suoi punti essenziali (essentialia negotii).

Dottrina e giurisprudenza distinguono gli essentialia negotii, i naturalia negotii e gli accidentalia negotii. In quest'ultima categoria, che regola certi effetti del contratto che derogano al diritto dispositivo, vi sono pure i termini e le condizioni (ENGEL, op. cit., pag. 218).

Una clausola è essenziale quando si deve ammettere che una delle parti non concluderebbe il contratto se un accordo in merito non si realizzasse (DTF 119 II pag. 347, JdT 1994 I pag. 609).

Giusta l'art. 151 CO, un contratto si ritiene condizionale quando la sua obbligatorietà si faccia dipendere da un avvenimento incerto (cpv. 1). Esso diventa efficace dal momento in cui la condizione si verifica, a meno che i contraenti non abbiano manifestato una diversa intenzione (cpv. 2).

La condizione è dunque un momento futuro ed incerto dal quale dipende un effetto giuridico. Essa si realizza quando l'evento previsto dalle parti si produce. In tal caso, l'effetto posto dalla condizione sospensiva si concretizza pienamente per il futuro (ex nunc) e non retroattivamente al giorno della conclusione dell'atto; è fatta salva una diversa intenzione di tutte le parti. Alla stessa stregua della conclusione di un contratto, quindi, pure la scelta e l'accettazione di una condizione implicano il consenso di tutti i contraenti. Infatti, è alla libera scelta delle parti di rendere condizionale un contratto (ENGEL, op. cit., pagg. 846-859).

Nel caso concreto, parte attrice ha unilateralmente proposto di far dipendere da una clausola sospensiva l'accettazione del rinnovo del contratto. Parte convenuta, dal canto suo, non l'ha accettata come tale; anzi, ha considerato che detto rinnovo abbia legittimamente esplicato tutti i suoi effetti dal 1° gennaio 2003 (doc. _ ad _ pag. 5 e seg.), ignorando così la reale volontà della __________ di garantirsi comunque una copertura assicurativa nell'attesa che questo Tribunale decida sulla petizione inoltrata il 24 dicembre 2002.

Stante tale circostanza, la predetta conclusione cautelare non è stata concordata fra le parti né è stata frutto di una loro reciproca volontà, così come disposto dall'art. 151 CO in connessione con l'art. 1 CO. Essa è stata invece proposta dall'attrice e la Cassa malati __________ si è trovata di fronte al fatto compiuto, senza essere interpellata in proposito e senza poter esprimere il proprio consenso/diniego.

Di conseguenza, siccome le parti non si sono accordate su un elemento essenziale del contratto (nel caso concreto una condizione sospensiva, quindi un accidentalia negotii), in virtù dell'art. 2 CO questo negozio non può essere considerato vincolante per i contraenti.

Alla luce di dette circostanze, secondo questo TCA, la summenzionata sottoscrizione a titolo cautelare del 18/24 dicembre 2002 con oggetto il rinnovo del contratto assicurativo non è valida.

                               2.9.   Di conseguenza, la petizione in esame va accolta sulla scorta delle considerazioni che precedono, nel senso che dal 1° gennaio 2003 l'intervenuta modifica del 25 settembre 2002 vincola le parti in causa, così come postulato in via subordinata dall'attrice.

Visto quanto precede, non vengono caricate tasse e spese alle parti e, in accoglimento della petizione, vengono concesse ripetibili all'assicurata. La parte che vince la causa ha diritto alla rifusione delle ripetibili nella misura stabilita dal tribunale; il loro importo è determinato in relazione alla fattispecie e alla difficoltà del processo, senza tener conto del valore litigioso.

Nel caso in esame si giustifica quindi di condannare la __________ a versare alla __________ l'importo di Fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

                             2.10.   Da ultimo, l'attrice ha chiesto l'assunzione di ulteriori prove (doc. _: sentire __________ e richiamare dalla Cassa malati l'intero incarto che la riguarda, compreso il fascicolo relativo a __________).

Dal canto suo, l'ente assicurativo non s'è opposto all'audizione di __________ ed ha contestualmente chiesto di sentire i suoi collaboratori __________, __________ e __________ (doc. _).

Il TCA rileva innanzitutto che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere il diritto d’essere sentito, sancito dalla Costituzione federale e dall'art. 6 n. 1 CEDU.

Infatti, secondo la giurisprudenza, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (STFA dell'8 novembre 1999 nella causa G.H. contro CCC e TCA, H 74/99 Ws, consid. 5b pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90 consid. 6 pag. 94 ed il rinvio alla DTF prima citata).

Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 n. 450, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 13 maggio 2003 nella causa T.T.C SA consid. 4.2, H 218/01; DTF 122 II 469 consid. 4a; DTF 122 III 223 consid. 3c, DTF 120 Ib 229 consid. 2b; DTF 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito (SVR 2001 IV n. 10 pag. 28 consid. 2b; riguardo al previgente art. 4 vCost. fed, ora art. 29 cpv. 2 Cost. fed.: DTF 124 V 94 consid. 4b; DTF 122 V 162 consid. 1d; DTF 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

In concreto, considerato come la presente causa abbia potuto essere decisa sulla scorta degli atti già a disposizione di questo TCA che appaiono chiari, illuminanti ed ancora non contestati nel loro contenuto, lo stesso rinuncia all'assunzione di ulteriori prove, in specie all'audizione del segretario del Consiglio d'Amministrazione del CdA della __________ ed a richiamare l'intero incarto in possesso della Cassa malati __________ riguardo a quest'ultima, gli atti essenziali essendo stati già trasmessi.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

                                 1.-   La petizione del 24 dicembre 2002 della __________ è accolta nel senso dei considerandi. Di conseguenza:

                                          1.1.   E' accertata la nullità della disdetta del 18 settembre 2002 data dalla __________ relativa al contratto collettivo n. __________ d'indennità giornaliera per perdita di salario in vigore dal 1° gennaio 1996. Questo contratto ha dunque regolarmente esplicato i suoi effetti durante tutto l'anno 2002 con un premio ammontante a Fr. 10'633,80 annui.

                                          1.2.   E' accertata la conclusione della modifica del citato contratto collettivo n. __________ intervenuta il 25 settembre 2002 ed avente per oggetto un premio annuo pari a Fr. 6'651,05 dal 1° gennaio 2003, come descritto in corso di motivazione.

                                          1.3.   E' priva di effetti giuridici la sottoscrizione del 18 dicembre 2002 da parte della __________ relativa alla proposta di rinnovo del contratto collettivo n. __________ per un premio annuo di Fr. 25'329,65.

                                 2.-   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L'__________ corrisponderà alla __________ a titolo di ripetibili Fr. 2'000.- (IVA inclusa).

                                 3.-   Intimazione alle parti.

                                         Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli art. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                           Il segretario

Daniele Cattaneo                                                  Fabio Zocchetti