Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.09.2003 36.2003.18

Raccomandata

Incarto n. 36.2003.18   cs/cd

Lugano 23 settembre 2003

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 28 febbraio 2003 di

__________

rappr. da: __________, __________  

contro  

la decisione del 3 febbraio 2003 emanata da

__________     in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   __________, dal 15 ottobre 1986 alle dipendenze dell'Ospedale __________ in qualità di ausiliario nel reparto cucina, è assicurato presso la __________ contro la perdita di guadagno in caso di malattia per il tramite del proprio datore di lavoro.

                                         L'interessato è stato inabile al lavoro al 100% dal 1. maggio 2002 al 30 giugno 2002 e al 50% dal 1. luglio 2002.

                                         Dopo essere stato visitato dal dr. med. __________, medico fiduciario della Cassa malati __________, l'assicuratore, in data 5 settembre 2002, ha comunicato all'assicurato di ritenerlo abile al lavoro nella misura del 100%.

                                         In seguito alla trasmissione di nuovi certificati medici, il 1° ottobre 2002 l'assicuratore ha notificato a __________ una decisione formale informandolo che la Cassa "le verserà a partire da oggi e per un periodo di 4 mesi e cioè sino al 31 gennaio 2003 l'indennità nella misura assicurata. Detto lasso di tempo le dovrà servire per ricercare un'attività lucrativa confacente alla sua attuale situazione fisica." (doc. _)

                                         Dopo un intenso scambio di corrispondenza, __________ in data 3 febbraio 2003, tramite decisione su opposizione, ha respinto il reclamo dell'interessato, riconfermandosi nella propria precedente presa di posizione.

                               1.2.   L'assicurato, rappresentato dall'__________, è tempestivamente insorto contro la predetta decisione, rilevando:

"  (…)

La presente fattispecie è alquanto complessa e si chiede in via preliminare, conformemente all'art. 10 della Legge di procedura per le cause al Tribunale cantonale delle assicurazioni, che le parti vengano citate per un'udienza di discussione, affinché finalmente il signor __________ possa illustrare le proprie ragioni, così come è stato richiesto una prima volta con l'opposizione 18 ottobre 2002 (doc. _) e più esplicitamente con lo scritto __________ 19 novembre 2002 (doc. _).

Infatti, i motivi per addivenire ad un supplemento di istruttoria erano e continuano ad essere (sebbene sia stato perso molto tempo prezioso) numerosi e giustificati e sono stati dettagliatamente indicati dal ricorrente.

Dagli atti risulta che sono stati sollevati anche aspetti giuridici inerenti il rapporto di lavoro in essere tra il signor __________ e l'__________, in quanto non possono essere ignorati.

Il ricorrente ha poi preso atto con tristezza e dispiacere dell'utilizzo da parte della convenuta di un'ingiustificata ironia, che affiora copiosamente nella decisione su opposizione.

Il riferimento è, in particolare, al punto 8) della decisione impugnata.

Obiettiamo ai signori __________ e __________ che non hanno assolutamente compreso appieno la portata della questione, se sono pervenuti alla conclusione che "il patrocinatore del signor __________, con affermazioni altisonanti, abbia sottolineato esclusivamente la mancata intenzione del suo patrocinato di lasciare un posto di lavoro sicuro, ambito e gratificante, come quello occupato all'__________ ".

Non è certo responsabilità del signor __________ se la decisione impugnata (doc. _) non brilla assolutamente per chiarezza e se il dispositivo non è stato compreso da alcuno degli interessati all'__________, rispettivamente all'__________.

Il signor __________ ha contestato la decisione impugnata, definendola poco chiara, ha richiesto precise delucidazioni e ha precisato che avrebbe continuato a lavorare come in precedenza al 50%. Si giudica molto grave la mancata risposta chiarificatrice da parte dell'__________.

Si precisa per completezza che l'__________ ha assunto la tutela del signor __________ parecchi giorni dopo la notifica della decisione, con il ricorrente che continuava a lavorare regolarmente al 50%.

Il sindacato ha subito constatato che un eventuale ordine di immediata sospensione dell'attività lavorativa prestata, seppure al 50%, avrebbe costituito un indebito aggiramento della tutela prevista dall'art. 58 cpv. 3 del contratto di lavoro.

Va sottolineato che contestualmente all'emissione della decisione, la convenuta ha semplicemente comunicato al datore di lavoro, con il laconico scritto 1 ottobre 2002, che le prestazioni di indennità giornaliera sarebbero state erogate al signor __________ fino e compreso il 31 gennaio 2003, senza fare alcuna menzione al cambio d'occupazione (si chiede fin d'ora che la convenuta produca copia della lettera indirizzata all'__________).

Se l'__________ avesse dato seguito alle richieste di chiarimento formulate dal signor __________, verosimilmente la situazione sarebbe oggi più chiara.

Nel frattempo, a comprova della confusione creata dalla convenuta, con gli scritti del 29 novembre 2002 (doc. _) e 18 dicembre 2002 (doc. _) il datore di lavoro continuava a pretendere il rendimento completo per il 50% di tempo di presenza sul posto di lavoro.

Il 20 dicembre 2002 l'__________ (doc. _) ha illustrato nei dettagli la situazione all'__________, ma senza alcun risultato concreto.

Il signor __________ ha continuato a lavorare al 50%, senza che l'__________ ritenesse opportuno intervenire, illustrare, chiarire, correggere, dare almeno seguito alla richiesta d'incontro.

Soltanto il 3 di febbraio il signor __________, assistito dallo scrivente, è stato finalmente convocato per una riunione con la Direzione dell'__________, rappresentata dal Direttor __________ e dai signor __________ e __________.

Era stata convocata anche una delegazione della Commissione del Personale.

Con nostra somma sorpresa non era presente alcun rappresentante dell'__________. Semplicemente il direttor __________ ha anticipato che gli era stato comunicato telefonicamente il prossimo invio da parte della convenuta della decisione su opposizione.

È pleonastico sottolineare la rabbia e delusione patite conseguentemente dal signor __________ il forte rincrescimento verso l'inspiegabile e ambiguo comportamento della convenuta.

Durante la riunione, peraltro tardiva, è stato riferito al signor __________ che attualmente non sarebbero (più) disponibili attività lavorative leggere nell'ambito dell'Ospedale. Siamo a conoscenza però che sul finire dell'anno scorso è stato sostituito il postino interno, attività potenzialmente esigibile per il signor __________, a partire dal termine della cura medica.

È una vera disdetta che l'incontro non sia stato fissato qualche mese prima, così come richiesto dall'__________: il destino del signor __________ avrebbe potuto essere molto meno difficile.

Nei giorni successivi è pervenuta al sindacato la decisione su opposizione qui impugnata, in ordine alla quale lo scrivente ha inviato un'e-mail di richiesta di spiegazioni al signor __________ (doc. _).

La vena ironica del signor __________, evidentemente, non era esaurita (ci sarebbe stato da sorridere, se non si stesse discutendo della salute e del lavoro di un uomo), come dimostra la laconica risposta (doc. _).

Finalmente, dopo ulteriore richiesta (doc. _), con scritto 7 febbraio 2003 (doc. _) il signor __________, oltre ad inviare gentilmente la tabella riguardante il salario lordo mensile di riferimento per la determinazione del reddito da invalido, ha confermato ufficialmente (e finalmente) che la decisione 1. ottobre 2002, a mente dell'__________, prevedeva il versamento dell'indennità piena in favore del signor __________ per quattro mesi, affinché reperisse un'attività lucrativa confacente al suo stato fisico.

La lunga premessa è necessaria per chiarire che la decisione __________, oltre ad essere contraria al ROC dell'__________ (art. 58 cpv. 3 ROC sopra indicato - doc. _), nemmeno era stata compresa nella sua vera portata dalla Direzione dell'__________, del resto insufficientemente informata dalla stessa __________.

Di conseguenza, non è stato dato seguito alla decisione, com'è dimostrato dal fatto che il signor __________ ha regolarmente lavorato al 50% e perciò non ha cessato l'attività lavorativa per reperire un lavoro più confacente alle sue condizioni di salute.

Resta da aggiungere che, nei primi giorni del mese di febbraio, il signor __________ è stato sottoposto ad una visita da parte del Dr. __________, per conto dell'__________, atta a determinare la sua capacità lavorativa.

Conseguentemente, dato l'esito negativo, il mattino del 20 febbraio 2003, quando già si trovava sul posto di lavoro, il ricorrente è stato invitato a tornare a casa.

Gli è stata consegnata una lettera a conferma della decisione del datore di lavoro di ritenerlo inabile al lavoro in misura completa (doc._).

Ne deriva che definire ingarbugliata la vicenda del signor __________ è sicuramente un eufemismo.

Prove: documenti, doc. _.

I N  ORDINE

Tempestività del ricorso.

La decisione contestata è stata intimata a quest'Organizzazione, quale patrocinatore del ricorrente, il 4 febbraio 2003 pertanto il ricorso é tempestivo.

Prove: decisione impugnata e busta di intimazione (doc. _).

IN FATTO E IN DIRITTO

1.

Si richiamano i fatti, così come indicati dalla convenuta, nella misura in cui questi non siano in contrasto con precisazioni contenute nel presente gravame.

In particolare, si contesta ancora vibratamente il punto 8) a pagina 3 della Decisione su opposizione, in quanto l'__________ ha operato una sintesi della contestazione del signor __________ assolutamente lacunosa, inesatta, confusa, di fatto stravolgendola.

Si richiamano, di conseguenza, i punti salienti dell'opposizione, per evidenziare la chiarezza dei quesiti e delle contestazioni sollevate già il 18 ottobre 2002 nei confronti della convenuta.

"Innanzitutto, ci permettiamo di sottolineare che nell'ambito di istituti di una certa dimensione, come quello ospedaliero, che annoverano un gran numero di dipendenti, che svolgono le più svariate funzioni, sarebbe il caso di procedere diversamente, più prudentemente e sicuramente in forma maggiormente costruttiva, rispetto ad una mera applicazione dell'attuale giurisprudenza (che si riferisce soprattutto a mansioni pesanti e in professioni dove le funzioni alternative nell'ambito della stessa impresa o azienda sono molto poche), così come è il caso della decisione formale 1. ottobre 2002.

Non possiamo perciò assistere impotenti al venir meno di un'importante tutela in favore dei dipendenti, mediante un intervento come quello qui contestato da parte della Cassa malati __________, che, come più sopra indicato, dovrebbe soppesare il particolare contesto in cui operano i diversi assicurati, prima di emettere "decisioni fotocopia".

Come più sopra indicato, non è nemmeno ben chiaro se, a giudizio dell'__________, il signor __________ con il primo di febbraio debba annunciarsi in disoccupazione (se non reperirà un nuovo lavoro al 50%), mentre continuerebbe la regolare attività alle dipendenze dell'__________ per l'altro 50%, corrispondente alla sua attuale capacità lavorativa nella professione che svolge abitualmente.

Inoltre, si contesta che il signor __________ sia in grado di conseguire un reddito superiore al 50% dell'attuale, in qualsivoglia attività lavorativa". Le cattedrattiche risposte dell'assicurazione sono pervenute soltanto ben tre mesi e mezzo più tardi. Si sottolinea che il signor __________ ha sempre contestato la pretesa sua abilità al lavoro per un'attività più leggera, come conferma, non solo la presa di posizione del Dr. __________ per l'__________, di cui si è detto, ma anche l'ulteriore certificato medico del Dr. __________ del mese di febbraio 2003 (doc. _), che conferma le sue precedenti valutazioni.

II signor __________ non può alzare pesi, non può stare in piedi per più di 10-15 minuti, è abile solo parzialmente per qualsiasi attività lavorativa. Conformemente all'articolo 10 cpv. 2 della legge di procedura TCA, si chiede di conseguenza che venga ordinata una perizia medica, che si pronunci sull'abilità lavorativa del ricorrente. Entrando nel merito della "decisione fotocopia" emessa dall'__________, al di là dei passi giurisprudenziali richiamati e che riguardano il confronto tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza malattia nella precedente professione e quello che, invece, è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione, si osserva che il caso in esame è emblematico, in funzione dell'impegno da parte dell'__________ di contestare l'attuale procedura di determinazione del reddito d'attività leggera da parte della giurisprudenza.

Secondo l'__________, il signor __________ potrebbe conseguire un reddito da attività leggera di fr. 3'340.- mensili.

Da notare che l'__________ sostiene di avere già effettuato la riduzione massima del 25%, contemplata dalla giurisprudenza del Tribunale Federale. Tuttavia, non sono state illustrate, né le motivazioni, né i relativi calcoli (anche per questo ci permettiamo di definire la presa di posizione dell'__________, quale "decisione fotocopia").

Dal doc. _ si rileva che nel 2002 lo stipendio previsto in un __________ quale l'__________ per un lavoratore ausiliario era al massimo pari a circa fr. 55'000 annui, conseguibili al completamento della carriera e dopo ben 13 anni di servizio.

L'intero ragionamento di parte convenuta è di conseguenza paradossale, se si considera che il reddito d'attività leggera di riferimento sarebbe superiore, in quanto ammonterebbe a fr. 4'453.35 mensili, fr. 57'893.­- annui.

Si tratta di un importo fuori da ogni logica, visto che è innegabilmente assodato che un operaio alle dipendenze di un Ente pubblico, a parità di attività, consegue un reddito superiore alla media cantonale.

II signor __________ percepisce attualmente uno stipendio di fr. 3'340.­mensili, ma con un grado di occupazione dell'80%. Se lavorasse al 100%, il suo stipendio mensile ammonterebbe a fr. 4'294.- Occorre perciò procedere ad un corretto raffronto tra i redditi, considerando anche un medesimo grado d'occupazione.

L'__________ non vi si è attenuta e anche per questo motivo ci siamo permessi di definire la presa di posizione impugnata, quale "decisione fotocopia".

Ne deriva che, ribadita l'inabilità al lavoro per qualsiasi professione al 50%, il signor __________ contesta anche la determinazione del reddito esigibile per una presunta attività leggera, così come sarà dettagliatamente analizzato nei punti che seguono.

Resta da sottolineare che mal si comprende l'ulteriore polemica contenuta nel punto 6) dei considerandi della decisione su opposizione.

L'estensore della decisione su opposizione sostanzialmente si chiede per quale motivo il signor __________ abbia già formalizzato la richiesta di prestazioni AI, se intende continuare a prestare la propria attività lavorativa alle dipendenze dell'__________.

In realtà, essendo già trascorso più di un anno dall'inizio dell'inabilità al lavoro, la richiesta di prestazioni AI costituisce un obbligo preteso dalla stessa assicurazione indennità giornaliera perdita di salario, in funzione anche a tutta la problematica legata al sovraindennizzo.

Con la decisione su opposizione qui impugnata, in definitiva, da un Iato si nega il diritto a prestazioni al signor __________, in quanto non raggiungerebbe una percentuale di incapacità al lavoro sufficiente, ai sensi delle disposizioni previste dalle CGA dell'__________ (25%), dall'altro viene criticato il tentativo "di mantenere una posizione che, a lungo termine, certo non aiuterà né il dipendente né il datore di lavoro specie se quest'ultimo è confrontato con limitazioni d'ordine organizzativo-amministrative atte a rendere efficace l'esecuzione di un'attività che, già ora, per il signor __________ si appalesa, indiscutibilmente, impegnativa".

Inoltre, come detto, è paradossale dover constatare che, a detta della stessa convenuta, nell'attività indiscutibilmente proibitiva per il signor __________, il ricorrente conseguirebbe una retribuzione di fr. 3'404.- al mese (dimenticando altresì che il grado di occupazione è dell'80%), mentre in un'attività per lui adeguata e quindi più leggera, sempre secondo l'__________, il signor __________ potrebbe percepire un reddito mensile di fr. 3'340.-, previsto per un grado d'occupazione del 100% (cfr. pag. 2 doc. _, decisione __________ 1 ottobre 2002).

Occorre porre rimedio a palesi contraddizioni, come quelle sopra enunciate.

Prove: documenti, doc._.

2.

Va ribadito che, nonostante le valutazioni dei medici incaricati dall'__________, il signor __________ non può svolgere in misura completa nessun tipo di professione.

Un cambiamento di professione non è quindi nella fattispecie esigibile.

Per completezza di esposizione, si entra comunque nel merito della determinazione del reddito conseguibile in attività leggera.

Effettivamente il TFA (RAMI 1989 pag. 106 ss) ha stabilito che per il diritto all'indennità, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo (come nella fattispecie) prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale (nel caso 25%), determinante diventa l'entità del danno residuo. In tale ipotesi va considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.

Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato andrà comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287; 111 V 239; RAMI 1987, p. 105ss).

La Corte Federale ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108). Tale prassi giurisprudenziale è stata ancora confermata dal TFA dalla sentenza pubblicata in RAMI 1994, pag. 113 ss.

Si ribadisce che i dati contenuti nella decisione su opposizione (o meglio evocati, ma non chiaramente espressi) sono irrealistici e non tengono conto della realtà economica cantonale.

II reddito conseguibile in un'attività leggera, preso come riferimento dalla convenuta, è addirittura superiore a quanto contrattualmente previsto per un'attività lavorativa medio/pesante presso un Ente pubblico, di per sé sicuramente ben superiore alla media cantonale.

Ne consegue che i dati di riferimento considerati dalla convenuta per determinare il reddito d'attività leggera esigibile sono assolutamente errati.

II reddito residuo è comunque fondamentale per raffrontare correttamente il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire, se non fosse divenuto inabile al lavoro, con quello ch'egli può tuttora realizzare, perché inabile al lavoro nell'attività precedente, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibile in condizioni normali dei mercato del lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti integrativi (art. 28 LAI e 18 cpv. 2 ultima frase LAINF; RAMI 1994 p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA 30.6.1994 in re P.).

Secondo la giurisprudenza, la misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere da un assicurato che per motivi di salute deve abbandonare la sua precedente professione, va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Ora, nel caso concreto, malgrado quanto sostenuto dalla __________ nella decisione su opposizione, il reddito che potrebbe percepire l'assicurato, anche se fosse abile al lavoro in attività leggera, è notevolmente inferiore, accertati i disturbi lamentati, a quello proposto. Effettivamente, secondo il TF la determinazione del salario da invalido può essere ricavata di principio dai rilevamenti statistici ufficiali editi dall'Ufficio federale di statistica che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag.485 consid. 3b).

Va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, è operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico che, secondo le circostanze, può arrivare sino a un massimo del 25% (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Va però poi aggiunto che ai fini di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che sarebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel Cantone senza il danno alla salute, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha ritenuto che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione.

Esso ha indicato in un giudizio in materia di assicurazione invalidità che

" Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAI è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4'628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323, Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare da salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 176).

Del resto il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerne"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K. W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners (Thurgau)".

Nella sentenza pubblica in SVR 2000 IV Nr. 21 il TCA ha al riguardo precisato:

"La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'onorevole __________ del 14 agosto 1999 "Bassi salari e reddito famigliare" con la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni sociali delle famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:

"(…)

Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera".

Prove: c.s.

3.

Recentemente è stato pubblicato sulla rivista "Dati, statistiche e società" (anno II n° 2 giugno 2002) dell'Ufficio di statistica del Cantone Ticino il risultato di una inchiesta sulla struttura dei salari (ISS) dell'Ufficio federale di statistica, che costituisce una rilevazione esaustiva dei salari percepiti dalla popolazione attiva.

Si tratta certamente di uno studio condotto secondo criteri scientifici ed incontestabili, infatti i risultati sono stati approfonditi dall'Ufficio cantonale di statistica che con uno studio mirato ha prodotto, finalmente, la descrizione della struttura dei salari Ticinesi, procedendo ad una catalogazione relativa alle persone, all'impiego e all'azienda.

In definitiva i risultati ticinesi derivano da un completo monitoraggio di 5'665.-  imprese e 48'472.- salariati.

Un campione che per la prima volta permette, a detta degli stessi autori, di elaborare un quadro rappresentativo ed esaustivo dei livelli salariali in Ticino secondo un ampio spettro di tipologie.

L'__________ nel 2000 ha avviato un processo di regionalizzazione estendendosi con campioni rappresentativi a due cantoni: Ginevra e Ticino.

A pag. 13 del rapporto sono indicati in forma esaustiva e racchiusi in una tabella i dati relativi al salario mensile lordo (mediana) secondo i campi di attività, le qualifiche richieste e il sesso per il settore privato relativi all'anno 2000 nel Cantone Ticino.

È evidente che, ai sensi della giurisprudenza federale, dovendo determinare il reddito conseguibile in occupazioni non qualificate, semplici, ripetitive si deve prendere come riferimento le qualifiche inferiori.

Abbiamo proceduto alla determinazione media dei salari conseguibili nelle attività ivi elencate, con la sola esclusione dei lavori nel campo delle:

1. attività specifiche delle costruzioni;

2. segretariato, cancelleria, backoffice;

3. altre attività commerciali e amministrative;

4. logistica, compiti di stato maggiore;

5. perizie, consulenze, vendite;

6. pianificazione, costruzione realizzazione, disegno.

È palese, infatti, che tra tali attività non può essere individuata alcuna mansione consona alle potenzialità e al curriculum del lavoratore medio occupato nel settore primario e secondario.

Per le attività vicine alla produzione e servizi sono state invece considerate le altre voci indicate, ovvero:

  7. fabbricazione, trasformazione e montaggio di prodotti,

  8. manutenzione, regolazione e messa in servizio di macchinari;

  9. vendita al dettaglio di beni di consumo e servizi;

10. trasporto di persone e merci, deposito di beni, comunicazione;

11. servizi di sicurezza, di sorveglianza;

12. pulizia e igiene pubblica;

13. attività dell'industria alberghiera e della ristorazione, economia

      domestica.

In tali campi di attività risulta un reddito medio per l'anno 2000 riportato su una durata media del lavoro di 41,9 ore di Fr. 45'810.-­-.

II suddetto importo, quindi, costituisce statisticamente il salario in attività leggera e non qualificate conseguibile nel Cantone Ticino nell'anno 2000.

Prove: c.s.

4.

Resta, inoltre, da osservare che secondo la giurisprudenza federale occorre, pure, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto

(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità, ecc..); fattori dunque inerenti alla particolare situazione personale e professionale dei lavoratori interessati a questa problematica, in quanto, considerata anche la affezione di cui soffrono non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua neppure in lavori leggeri, si può procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio dei 25%. Percentuale che consente, appunto, di tenere conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro.

Nel caso di specie, la stessa convenuta riconosce una riduzione del 25%, come già più sopra sottolineato.

II reddito conseguibile dal signor __________, se fosse abile al lavoro in misura completa per un'attività leggera, sarebbe annualmente pari a fr. 34'357.-- (Fr. 45'810.-- 25%), cioè fr. 2'642.85 mensili, con un grado di occupazione del 100 %.

Nell'attuale attività, con un analogo grado di occupazione, lo stipendio mensile ammonterebbe a Fr. 4'294.--.

II discapito è del 40% circa, sufficiente comunque per maturare il diritto a prestazioni (limite secondo CGA __________, 25%), anche se, come non è il caso, il signor __________ fosse abile al lavoro in misura completa per un'attività leggera.

La convenuta dovrà di conseguenza rielaborare i confronti dei guadagni presumibili, completando perciò l'istruttoria, non appena il signor __________ dovesse tornare abile per un'attività leggera e adeguata alle sue condizioni di salute.

P.Q.M.

Premesso quanto sopra, richiamate le norme applicabili della LAMal, nonché ogni altra del caso, si chiede che a questo onorevole Giudice piaccia

giudicare

previa udienza dibattimentale e sulla base di una perizia medica neutra,

1.      II ricorso è accolto.

1.1    Di conseguenza, l'impugnata decisione su opposizione è annullata e riformata nel senso che l'__________ deve continuare a corrispondere le prestazioni assicurate anche successivamente al 31 gennaio 2003, in quanto il signor __________ è inabile al lavoro per qualsiasi attività, anche leggera, nella misura del 50 %.

1.2    In ogni caso il raffronto dei redditi presumibili effettuato dall'__________ è errato e va riformulato, con conseguente diritto alle prestazioni d'indennità giornaliera, anche quando il signor __________ e sarà abile al lavoro in misura completa per un'attività leggera.

2.      Protestate le ripetibili." (cfr. doc. _)

                               1.3.   Con risposta del 28 marzo 2003 l'assicuratore propone di accogliere parzialmente l'impugnativa, nel senso di assegnare all'insorgente un'indennità perdita di guadagno nella misura del 32.93%.

                                         __________ ha in particolare affermato:

"  (…)

III.       RISPOSTA AI FATTI ED AL DIRITTO

Parte convenuta prende atto che il ricorrente espone al punto no. 1 del proprio ricorso una serie di concetti che poi riprende puntualmente in seguito. Rilevato questo modo di procedere parte convenuta - onde evitare di tediare il lettore con inutili ripetizioni - si limiterà a ribadire la propria posizione per quanto concerne i diversi temi.

1.        Recisamente contestato

II ricorrente si accanisce sulla portata dei punto 8) a pagine 3 della decisione su opposizione qui impugnata. Parte convenuta dopo aver Ietto il ricorso ne prende atto e si riconferma integralmente nella sintesi fatta poiché, quanto scritto, non stravolge certo la fattispecie ma mette in luce i punti deboli della posizione del signor __________.

Nel suo complesso il primo punto del ricorso del signor __________ offre al lettore attento un'apprezzabile visione globale poi, sul finire, scade irrimediabilmente poiché i vari argomenti sono accatastati l'uno sull'altro.

Parte convenuta si permette dunque di ribadire che:

-          dopo un anno d'inabilità lavorativa l'assicuratore malattia invita (non si tratta certo di un obbligo) il proprio assicurato - anche nell'interesse di quest'ultimo - a sollecitare delle prestazioni AI;

-          sulla base della valutazione medica che attesta la possibilità che il signor __________ possa lavorare in misura completa in un'attività lucrativa confacente al proprio stato di salute. Egli può sicuramente annunciarsi presso i competenti uffici di collocamento. In quest'ottica, il fatto che il signor __________ abbia continuato a lavorare nella misura del 50% presso l'Ospedale di __________ per contrastare - come indicato dal sindacalista sig. __________ "un indebito aggiramento della tutela prevista dall'art. 58 cpv. 3 del contratto che regola il rapporto di lavoro" - è un argomento che esula dal campo di attività della __________. Più precisamente, la qui convenuta non capisce cosa avrebbe potuto fare in favore del signor __________ fronte il datore di lavoro di quest'ultimo allorquando con scritto 17 giugno 2002 la stessa direzione __________ specificava alla __________ che "purtroppo non possiamo impiegare il nostro collaboratore in questo modo perché questo creerebbe una disorganizzazione nell'équipe". A mente della qui convenuta quanto indicato dalla direzione del __________ non corrisponde a sostenere che il signor __________ non possa lavorare al 100% in altra attività ma, solo, che il datore di lavoro non può assecondare - per ragioni organizzative - le esigenze del qui ricorrente;

-          a mente del servizio medico fiduciario della qui convenuta il signor __________ può essere ritenuto abile in un'altra attività atteso come la continuazione di quella espletata presso l'__________ sia, letteralmente, improponibile. Detto in altre parole il signor __________ è abile in un'attività consona alla sua attuale situazione. Per contro, dalla lettura degli atti appare che il signor __________ sostenga che la cura medica non sia ancora terminata sicché egli sia impossibilitato a esercitare qualsivoglia attività (cfr. p. 7 atto ricorsuale "si sottolinea che il signor __________ ha sempre contestato la pretesa sua abilità al lavoro per un'attività più leggera ...");

Pertanto, sulla base delle diverse argomentazioni offerte dallo stesso ricorrente ed inoltre tenuto conto degli altri due casi aperti dal signor __________ presso __________ (assicuratore LAINF) l'intera fattispecie risulta essere indiscutibilmente un autentico

ginepraio.

(…)

2.        Recisamente contestato

II signor __________ sostiene di non poter "svolgere in misura completa nessun tipo di professione". Questa argomentazione si contrappone con le valutazione date alla qui convenuta dai propri medici fiduciari sulla base delle quali l'assicuratore malattia ha richiesto uno sforzo all'assicurato teso alla diminuzione del danno economico risultante dallo stato fisico attuale, più semplicemente, la __________ ha richiesto un cambiamento di attività. A complemento si producono diversi scritti intercorsi fra l'assicurato, il datore di lavora e la qui convenuta. Naturalmente, parte convenuta non si oppone certo ad una perizia poiché è certa della qualità dei referti medici a fondamento della propria posizione e proprio per questo li riprende integralmente.

(…)

3./4.    Recisamente contestato

II ricorrente offre una disamina di una scottante problematica. Parte convenuta prima di entrare nel merito concettuale prende atto di non aver preso in considerazione la corretta base di partenza per la determinazione dell'effettivo danno residuo.

Sulla base della notifica di malattia di data 7 maggio 2002 appare che il signor __________ percepiva un salario annuo pari a CHF 44'262.40 per complessive 32 ore di attività pari a CHF 55'328.- all'anno con un grado di occupazione al 100%.

In base alla giurisprudenza federale - ciò malgrado le argomentazioni sollevate dal ricorrente certo sostenibili e pertinenti ma che portano seco un'insicurezza che potrebbe corrispondere ad una disparità di trattamento fra gli assicurati - l'assicuratore malattia qui convenuto, con il chiaro intento di garantire una uguaglianza di trattamento, ritiene corretto riprendere la tabella no. 13, salari mediani riferiti al Canton Ticino edita dall'Ufficio federale di statistica che prevede per un'attività leggera (attività semplici e ripetitive) e per una durata di 40 ore settimanali un salario annuo di CHF 49'476.-- (pari a CHF 4'123.--/mese). Per completezza la qui convenuta sottolinea che nel proprio calcolo riprenderà l'importo di CHF 49'476.-- e ciò con il palese intento, da un Iato, di paragonare importi facenti riferimento ad una durata settimanale di 40 ore (in luogo di una durata pari a 41.9 ore/settimana ritenuta dal qui ricorrente); dall'altro, di evitare di riprendere importi (v. CHF 45'810 .-- indicato dal signor __________) ottenuti dall'alchimia di una scelta di diverse attività che - secondo il ricorrente - potrebbero entrare in linea di conto e retribuite in base a dati raccolti unicamente a livello cantonale.

Indiscutibilmente, qualora codesto lod. Tribunale optasse in favore della tesi presentata dal qui ricorrente si porrebbe la necessità dell'introduzione di una serie di regole atte a facilitare l'applicazione del concetto - concetto che comunque non sembra essere condiviso dalla giurisprudenza federale - nonché a garantire un'equa parità di trattamento fra i diversi assicurati.

Ciò detto, l'assicuratore malattia riconosce l'errore di fondo nel quale è incappata e sulla base dell'importo di CHF 49'476.-diminuito nella misura massima prevista a livello giurisprudenziale e cioè del 25 % (in questo caso l'assicuratore ha tenuto conto dell'età (5%), della formazione (5%), dell'impedimento fisico (10%); degli anni di servizio (5%) dell'assicurato in narrativa) stabilisce - in questa sede - un reddito da invalido pari a CHF 37'107.--.

Di riflesso, la perdita di guadagno susseguente il richiesto cambiamento di professione ammonta a 32.93%.

Prove:

formulario __________ (doc. _)

III.   CONCLUSIONI

Sulla base di quanto sopra la qui convenuta a differenza di quanto indicato nella propria decisione formale datata 1. ottobre 2002 riconosce al signor __________, (rappr. __________), successivamente il 31 gennaio 2003 cioè alla scadenza del periodo necessario per ricercarsi un'attività lucrativa attagliata alla attuale situazione fisica - l'indennità perdita di guadagno rapportata all'ammontare del danno effettivo patito e meglio nella misura del 32.93 %." (cfr. doc. _)

                               1.4.   Con scritto 11 aprile 2003 l'assicurato ha affermato:

"  preso atto della risposta di causa presentata da parte convenuta, si

chiede che l'__________ venga invitata a produrre le Condizioni Generali d'Assicurazione (CGA), onde chiarire alcuni aspetti, relativi ai diritti/obblighi dell'assicurato.

Si prende comunque atto con soddisfazione che parte convenuta aderisce alla richiesta di parte istante di presenziare ad un'udienza di discussione neutra decisiva, ugualmente e nemmeno si oppone ad una perizia richiesta da parte istante." (cfr. doc. _)

                               1.5.   Pendente causa il TCA ha richiamato le CGA applicabili in concreto, dando all'insorgente la possibilità di esprimersi in merito (doc. da _ a _).

                                         in diritto

                               2.1.   Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato diverse modifiche della LAMal.

                                         Mentre le norme sostanziali non sono applicabili in concreto poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a)

                               2.2.   Oggetto del contendere è da una parte il grado di capacità lavorativa in attività leggere da parte dell'insorgente e dall'altra il salario di riferimento per il calcolo dell'eventuale indennità per perdita di guadagno.

                                         Giusta l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà. Nel caso concreto le condizioni generali d'assicurazione prevedono (art. 14.1) il diritto all'indennità giornaliera in caso di incapacità lavorativa di almeno il 25 %.

                                         Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'art. 72 LAMal (cfr. RAMI 1998 KV45, p. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I, p. 286 ss.).

                                         La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, consid. 1c).

                                         Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

                                         Anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio comune a tutti i campi delle assi­cu­razioni sociali - secondo cui l'assicurato é tenuto all'ob­bligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio genera­le del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V 53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2; Maurer, op. cit. t. II p. 377).

                                         Quindi, se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possi­bile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

                                         Pertanto, in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi diversi, ragionevolmente prospettabili.

                                         Va, qui, rilevato che il principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità che, secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato comportamento dalla persona interessata, malgrado ciò presenti degli inconvenienti (E. Peter, Die Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997 pag. 71 e dottrina ivi citata).

                               2.3.   Va innanzitutto rilevato che le pattuizioni derivanti dal regolamento ospedaliero cantonale (ROC) tra il dipendente ed il datore di lavoro sono irrilevanti nel caso concreto nella misura in cui si tratta di "res inter alios". Infatti l'assicuratore non può essere chiamato ad intervenire nell'ambito del rapporto lavorativo di cui non è parte. Se il ROC prevede determinate garanzie per il proprio dipendente, questi le dovrà far valere direttamente nei confronti del datore di lavoro e, in caso di disaccordo, innanzi le sedi competenti.

                                         Oggetto del contendere è la questione a sapere se a giusta ragione la Cassa ha notificato a __________ il cambiamento di professione, negandogli il successivo versamento di indennità malattia a partire dal 1 febbraio 2003.

                                         Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurato, rilevato che le parti sono concordi nel ritenere che egli è inabile al 100% nella professione svolta fino ad ora (ausiliario di cucina presso l'Ospedale __________), dall'inserto medico agli atti emerge, come si vedrà più nel dettaglio in seguito, che i due medici di fiducia della Cassa; dr. med. __________ e Dr. med. __________, hanno visitato personalmente l'assicurato, concordano nel ritenere l'insorgente abile al 100% in un'attività leggera adeguata (quale magazziniere, fattorino, custode o operaio di fabbrica). Anche il medico del Servizio di Medicina del Personale dell'Ospedale __________ (Dr. __________) afferma che l'assicurato può svolgere "almeno in misura parziale, mansioni che non comportino i movimenti indicati sopra (es. custode, fattorino)" (doc. _). Solo il medico curante, Dr. med. __________, ritiene che l'insorgente difficilmente potrebbe essere giudicato abile al lavoro per un lavoro leggero (doc. _).

                                         Nel "Rapporto sulla visita medica fiduciaria del 17 maggio 2002" il dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna, evidenzia:

"  Diagnosi:

-     cervicobrachialgia cronica recidivante in esiti di ripetuti traumi distorsivi della colonna cervicale e di lievi alterazioni statiche e degenerative della colonna cervicale

-                                     lombalgie croniche su alterazioni statiche ed insufficienza posturale

Raccomandazioni dei medico di fiducia:

II paziente non aveva ancora ripreso il lavoro in misura totale in data 15 dicembre 2001, quando egli è rima­sto vittima di un altro incidente. Da allora non ha più lavorato.

Con decisione del 26 aprile 2002, il caso d'infortunio del 15 dicembre 2002 (__________, pol. no. __________, sinistro no. __________) è stato chiuso con il 30 aprile 2002. II paziente non si è pronunciato circa un'eventuale opposizione da parte sua contro questa decisione.

II paziente non ha ripreso il lavoro, egli ha inoltrato un certificato medico attestante un'inabilità lavorativa di 2 settimane (a partire

dal 1° maggio 2002). In base al contratto collettivo, il quale prevede un'attesa di 30 gior­ni, il caso non è stato annunciato dal datore di lavoro.

II paziente dimostra un atteggiamento rivendicativo nei confronti del datore di lavoro, al quale rimprovera di non averli assegnato un posto di lavoro più confacente.

In assenza d'alterazioni traumatiche e d'alterazioni degenerative rilevanti o di segni per sofferenza radicola­re, la capacità lavorativa del paziente non è sensibilmente compromessa. Tenendo conto della lunga assen­za dal lavoro è auspicabile una ripresa graduale del lavoro, dapprima in misura del 50% (mezzo rendimento) per un periodo di 2 settimane. La situazione di insufficienza posturale e di dolori cervicobrachiali e lombari cronici recidivanti lascia auspicare che al paziente sia assegnato un lavoro più confacente al suo stato di salute (senza dover alzare dei pesi maggiori di ca. 15 kg tutto il giorno) per evitare delle ricadute frequenti, supposto che la decisione di licenziamento non sia ancora definitiva.

Osservazioni:

Dato che il caso non è ancora di competenza dell'assicurazione, il foglio per l'indennità giornaliera non è a disposizione.

Per la cura medica in caso di malattia, il paziente è assicurato in Italia." (cfr. doc. _)

                                         Nel suo rapporto sulla visita di controllo del 27 agosto 2002 il Dr. med. __________ ha affermato:

"  (…)

Il quadro sembra essersi in parte cronicizzato malgrado terapie conservative adeguate tra cui anche un soggiorno di tre settimane presso la clinica di riabilitazione __________ (dal 06. al 29.03.2002). Il medico di fiducia della __________ Dr. __________ che esaminò il paziente il 17.05.2002 (e prima) ritenne il signor __________ abile al lavoro in maniera normale per un'attività "come magazziniere, fattorino, custode od operaio di fabbrica" (sua comunicazione all'__________ del 07.06.2002, rispettivamente del 11.07.2002).

(…)

Commento

Il paziente presenta una sindrome dolorosa in zona scapolare a sinistra e nella regione lombare (con ripercussioni in parte anche nella gamba sinistra) di origine prettamente muscolare da attribuire ad una sindrome vertebrale di entità lieve. Sul piano funzionale si osserva una certa ostruzione dell'esame nei test passivi (escursione cervicale limitata attivamente). Le alterazioni morfologiche sono minime e riguardano al livello cervicale lo spazio intersomatico C5/6 (condrosi) ed al livello toracolombare lo spazio intersomatico T12/L1 (condrosi e reazione spondilotica). Non vi sono i criteri clinici di una compressione radicolare in atto né cervicale né lombare. Il quadro non depone nemmeno per un'instabilità segmentale.

Le constatazioni cliniche e la documentazione radiologica a disposizione non spiegano in maniera esauriente quanto riferito dal paziente riguardante l'intensità della sofferenza rispettivamente i limiti funzionali dimostrati.

In base ai reperti oggettivi non vi sono gli estremi per un'incapacità lavorativa duratura nemmeno in misura parziale per l'attività lucrativa svolta di aiuto cucina.

Proporrei una proroga dell'attuale inabilità lavorativa del 50% per un massimo di un mese (rendimento normale per mezza giornata) onde permettere al paziente il proseguimento delle cure fisioterapiche che dovranno comportare anche un programma di esercizi ginnici (mobilizzazione cervicale e lombare, stretching, rinforzo della muscolatura del portamento).

Dopo ciò il paziente potrà essere considerato nuovamente abile in maniera normale anche per la professione di aiuto cucina. Qualora il reinserimento nell'attività lucrativa svolta dovesse porre ulteriori problemi sarà da esigere un cambiamento professionale. Il vostro medico fiduciario Dr. __________ ritenne il paziente abile in maniera normale quale "magazziniere, fattorino, custode od operaio di fabbrica" (sue comunicazioni alla Cassa Malati del 07.06. rispettivamente del 11.07.2002). Concordo con ciò a condizione che il paziente non debba effettuare movimenti ripetitivi di flessione con il tronco, lavorare costantemente con la schiena curva od alzare pesi superiori a 15 kg circa. Non vi sono altri impedimenti." (cfr. doc. _, sottolineature del redattore)

                                         Il 25 settembre 2002 lo specialista ha affermato:

"  su base delle mie constatazioni del 27.08.2002 (vedi rapporto in

vostro possesso) avevo ritenuto esigibile che il paziente riprendesse il suo lavoro come aiuto cucina all'__________ anche in maniera normale.

Nel frattempo sono giunti due certificati medici (Dr. __________, 26.08.2002 e Dr. __________, 17.07.2002) che attestano una caricabilità limitata del rachide.

Il Dr. __________ specifica in particolare che il paziente non può alzare pesi maggiori di 15 kg.

Queste segnalazioni non sono in contrasto con quanto da me affermato nel rapporto citato. Avevo specificato che il paziente non dovrebbe "effettuare movimenti ripetitivi di flessione con il tronco, lavorare costantemente con la schiena curva od alzare pesi superiori a 15 kg circa".

Pare che questi limiti siano incompatibili con una capacità lavorativa normale nella professione attuale (vedi lettera del datore di lavoro del 13.09.2002). Come da voi suggeri­to propongo quindi una decisione formale per un cambiamento professionale.

In qualità di aiuto cucina il paziente resta abile al lavoro al 50% inteso come riduzione del rendimento (dovuto ai limiti sopra) ma non nella presenza sul posto di lavoro. Per le professioni indicate nel mio rapporto ritengo il paziente invece abile al lavoro al 100% (magazziniere, fattorino, custode od operaio, di fabbrica, come già proposto dal vostro medico di fiducia Dr. __________)." (cfr. doc. _, sottolineatura del redattore)

                                         In data 9 gennaio 2003 il Dr. med. __________, responsabile del servizio medico della __________, ha affermato:

"  In riferimento alla lettera datata 19 novembre 2002 dell'__________ nonché

al tenore della decisione impugnata, constato che agli atti non risulta come il signor __________ sia stato sottoposto in tutti questi anni ad una risonanza magnetica concernente la regione lombosacrale.

A questo proposito non si è sufficientemente indagato riguardo i motivi per i quali l'opponente accusa i disturbi anche alla gamba sinistra.

I motivi di tale situazione possono essere desunti dal rapporto del

Dr. __________ dove in data 28.8.2002 lo specialista scrive a pagina 3 le seguenti diagnosi:

Sindrome cervico- e lombovertebrale cronica recidivante da

•     Turbe statiche (scoliosi toracolombare modica, non decompensata; ipercifosi toracale)

•     iniziali alterazioni degenerative (condrosi C4/5, C5/6; iniziale condrosi T12/1)

•     insufficienza del portamento

•     Pubalgia a sinistra (di origine spondilogena?)

Inoltre, nell'allegato il Dr. __________ fa una descrizione dettagliata riguardante il dossier radiologico dal 1998 al 2001. In particolare, vedi rapporto 10.10.2001 sulla colonna lombare. In questa descrizione risultano, le sacroiliache i metameri L1/L5 ed una piccola rotazione destro-convessa e nessuna patologia di rilievo.

In base a questa valutazione ed in base all'esame eseguito in data del 27.8.2002 dal Dr. __________, viene menzionato che l'intera problematica è di eziologia probabilmente muscolare, cioè detto "decondicionin sindrome". Infatti, a pagina 4 l'esperto indica che "si tratta di una sindrome dolorosa di origine prettamente muscolare da attribuire a una sindrome lombovertebrale di entità lieve". Citando sempre questo commento il Dr. __________ aggiunge "non vi sono i criteri clinici di una compressione radicolare in atto né cervicale né lombare. II quadro non depone nemmeno per un'instabilità segmentale".

Le constatazioni cliniche e la documentazione radiologica a disposizione non spiegano in maniera esauriente quanto riferito dal paziente riguardante l'intensità della sofferenza rispettivamente i limiti funzionali dimostrati. In base ai referti oggettivi non vi sono gli estremi per un'incapacità lavorativa duratura e nemmeno in misura parziale per quanto concerne l'attività lucrativa svolta di aiuto cucina. Tutto parla a favore di una sindrome di decondicionin con tendomiosi lombosacrali.

Questo veniva già confermato da parte del Dr. __________ nel suo rapporto sulla visita del 17.5.2002 dove quest'ultimo constatava la presenza di una lombalgia cronica su alterazioni statiche ed insufficienza posturale.

In base a questi medici fiduciari che hanno valutato l'assicurato, ritengo che i referti oggettivi sullo stato clinico e sul dossier radiologico spieghino in abbondanza i disturbi dell'assicurato. Ulteriori indagini come proposte dall'avvocato (non medico e non specialista) non appaiono pertinenti poiché le risultanze degli esami e le valutazioni a disposizione sono assolutamente completi sicché una ulteriore indagine non porterebbe maggiori informazioni rispetto a quelle già disponibili. Del resto dovrebbe essere noto che non è sempre con misure tecniche che si può provare un'inabilità.

Ritengo - sulla base di quanto sopra - che la decisione datata

1° ottobre 2002 è corretta e che non necessiti di ulteriori indagini."

(cfr. doc. _)

                                         Con scritto 13 febbraio 2003 il Dr. med. __________, del Servizio di medicina del personale dell'Ospedale __________ ha affermato:

"  Disturbi attuali: sintomi preponderanti sono costituiti da dolori

lombari, accentuantisi ai movimenti di anteflessione e al momento di rialzarsi dalla posizione anteflessa; i dolori irradiano

all'inguine sx, non irradiazione sciatalgica; parestesie diffuse, incostanti, senza irradiazione dermatomerica alla gamba sx, mai mancanza di forza arti inferiori, non disturbi sfinterici. I dolori si intensificano se solleva pesi anche minimi; i dolori sono molto intensi anche di notte, in pos sdraiata; consumo di antidolorifici quotidiano (2-3 past/ die) con solo parziale sollievo; il paziente accusa dolori anche cervicali e insede toracale superiore sx associati a diminuita motilità della colonna cervicale e a parestesie alla mano sx. Sedute di fisioterapia con scarso successo; giorni completamente liberi da sintomi in pratica nessuno.

Afferma di non poter svolgere l'attuale occupazione nemmeno nella misura del 50%.

(…)

Sulla base delle constatazioni odierne ritengo che il Sig. __________ non sia in grado di svolgere l'occupazione attuale, che prevede movimenti di anteflessione con la schiena, lavori con la schiena costantemente curva e sollevamento di pesi, nemmeno nella misura del 50%; lo ritengo inabile al 100% per quanto riguarda l'occupazione attuale. Non ritengo probabile un aumento della capacità lavorativa vista la cronicizzazione della sintomatologia.

E' per contro possibile che il Sig. __________ possa svolgere, almeno in misura parziale, mansioni che non comportino i movimenti indicati sopra (es. custode, fattorino)." (cfr. doc. _)

                                         Con scritto del 14 ottobre 2002 il Dr. med. __________ curante dell'insorgente, ha affermato:

"  con la presente, vorrei fare alcune precisazioni in merito alla lettera

dell'__________ dell'1.10.2002.

Sono alquanto sorpreso della decisione del Dr. __________, che ritiene il paziente abile in maniera normale, quale magazziniere, fattorino, custode ed operaio di fabbrica però con le seguenti limitazioni: iI paziente non deve effettuare movimenti ripetitivi di flessione con il tronco, lavorare costantemente con la schiena curva od alzare pesi superiori a 15 kg".

Come ben si può capire, con queste limitazioni il paziente assolutamente non riuscirà a fare le professioni appena citate, poiché ognuna di queste necessita movimenti di flessione del tronco, lavorare con la schiena curva od alzare pesi. L'unica professione attualmente proponibile per me, è quella di fattorino, in cui il paziente si può spostare a piedi o in macchina e alzare pesi, sicuramente inferiori a 15 kg.

Ritengo quindi che si debba rivedere la decisione presa e comunicata al paziente con la lettera dell'1.10.2002." (cfr. doc. _)

                                         In data 17 febbraio 2003 il Dr. med. __________ ha rilasciato un certificato medico del seguente tenore:

"  In data odierna, ho visitato il signor __________, __________1963,

su sua richiesta. Anamnesticamente, mi riferisce che di notte, a causa di dolori lombari ed in modo minore alla spalle, non riesce a dormire per più di 2-3 ore. Al risveglio già alla mattina è completamente rigido a livello delle spalle, colonna lombare e delle gambe. Nel corso della giornata, praticamente i dolori lo accompagnano costantemente.

Come terapia assume Ponstan e Viamal (farmaco italiano). All'esame obbiettivo, il signor __________ deambula con zoppia per dolore in zona lombo-crurale sinistra. Riesce a stare sulla sola gamba destra, mentre non riesce a stare su quella sinistra. E' impossibile saltellare. Le articolazioni omero-scapolari e coxo-­femorali sono libere. A livello cervicale trovo una muscolatura contratta e dolente bilateralmente molto maggiore a sinistra; la rotazione a destra è diminuita circa di 2/3. La flessione è limitata ai 2/3, mentre l'estensione è limitata a 1/3. L'esame della colonna dorsale mostra una contrattura muscolare a sinistra fino a circa T8-­T9. La colonna lombare presenta una ridotta flessibilità; distanza dita-suolo 50 cm, la flessione laterale sinistra è normale, mentre è ridotta di 2/3 a destra. La palpazione della muscolatura paravertebrale lombare a sinistra è dolorosissima con modica contrattura. In generale non ci sono atrofie muscolari grossolane agli arti inferiori.

Tenendo conto della visita medica effettuata in data odierna e del lavoro del signor __________, mi sembra difficile che possa essere giudicato abile al lavoro per un lavoro leggero (non può alzare pesi, non può stare in piedi per più di 10-15 minuti). Una riqualifica professionale sembra la migliora soluzione possibile." (cfr. doc. _, sottolineatura del redattore)

                               2.4.   Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123).

                                         A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

                                         Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

                                         Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 p. 95).

                                         Per quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).

                                         Il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori, il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico, si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti ivi citati). Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

                               2.5.   Come emerge dagli atti i medici sono concordi nel ritenere che l'assicurato dovrebbe riciclarsi in un'attività professionale differente. Va qui evidenziato che all'insorgente spetta l'obbligo di fare quanto nelle sue possibilità per diminuire il danno. Per cui, la circostanza che l'assicurato desidererebbe continuare a lavorare presso l'Ospedale __________ non può essere un motivo per non imporgli un cambiamento di professione. Infatti l'obbligo di ridurre il danno si estende all'intero mercato del lavoro in attività esigibili dall'assicurato.

                                         L'assicurato chiede di essere sottoposto ad una perizia per valutare il suo grado di capacità lavorativa in un'altra attività confacente al suo stato di salute.

                                         A mente del TCA l'erezione di una perizia non è necessaria. Infatti, da una parte i tre medici fiduciari della Cassa sono concordi nell'affermare che l'assicurato potrebbe svolgere in maniera completa (100%) un'attività lucrativa leggera quale custode, fattorino o magazziniere. In particolare il Dr. med. __________, specialista in materia, ha visitato il paziente e dopo aver posto l'anamnesi completa (remota, sociale e attuale) ed aver esaminato lo stato reumatologico, lo stato neurologico periferico e la radiologia, ha posto la diagnosi di sindorme cervico-e lombovertebrale cronica e recidivante e pubalgia sinistra (doc. _). Infine, sulla base degli atti medici a disposizione e delle risultanze della visita è giunto alla convincente valutazione che il paziente è abile quale magazziniere, fattorino, custode od operaio di fabbrica a condizione che non debba effettuare movimenti ripetitivi di flessione con il tronco, lavorare costantemente con la schiena curva od alzare pesi superiori a 15 kg circa. Non vi sono altri impedimenti. Le conclusioni sono state confermate anche sulla base delle ulteriori risultanze ed in particolare dei certificati medici dei curanti dr. __________ e dr. __________ (doc. _).

                                         Va poi evidenziato come il dr. med. __________, collaboratore dipendente della __________, abbia confermato le conclusioni dei suoi colleghi, evidenziando i motivi per cui una risonanza magnetica concernente la regione lombosacrale non si imponeva (doc. _).

                                         Per quanto concerne al ruolo del medico fiduciario della Cassa, va rammentato che la nuova LAMal all’art. 57, prevede che:

"  4 Il medico di fiducia consiglia l’assicuratore su questioni d’ordine medico come pure su problemi relativi alla rimunerazione e all’applicazione delle tariffe. Esamina in particolare se sono adempite le condizioni d’assunzione d’una prestazione da parte dell’assicuratore.

5 Il medico di fiducia decide autonomamente. Né l’assicuratore né il fornitore di prestazioni e le rispettive federazioni possono impartirgli istruzioni".

                                         La LAMal attribuisce quindi un ruolo importante al medico fiduciario - rafforzato rispetto alla vecchia LAMI - che è divenuto un organo di applicazione dell'assicurazione malattia sociale e si occupa di valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un trattamento (cfr. Eugster, in SBVR, Helbing & Lichtenhahn, Basilea, 1998 p. 32-34). Il suo ruolo consiste in particolare nell'evitare agli assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili e nell'offrire all'assicurato una certa protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato dell'assicuratore di versare prestazioni (DTF 127 V 48 = STFA del 21 marzo 2001 nella causa V., K87/00, p. 4 consid. 2d e dottrina citata).

                                         Nel caso concreto, in particolare, il Dr. __________, specialista in materia, è stato completo e dettagliato nella sua analisi ed ha confermato che l'interessato è abile al 100% in un'attività leggera da lui esigibile.

                                         E' vero che il medico curante, Dr. med. __________ ha contestato le valutazioni dei medici fiduciari, affermando che "mi sembra difficile che possa essere giudicato abile al lavoro per un lavoro leggero (non può alzare pesi, non può stare in piedi per più di 10-15 minuti)" (doc. _)                       

                                         Tuttavia va rammentato che le valutazioni del medico curante, secondo costante giurisprudenza del TFA, in caso dubbio tendono ad essere favorevoli al paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), STFA del 27 dicembre 2001 nella causa P., I 603/01; cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).

                                         Comunque, pur contestando che l'assicurato possa essere giudicato abile al lavoro per un lavoro leggero, ritiene che una riqualifica professionale "sembra la migliore soluzione possibile." (doc. _) e, come visto, in data 14 ottobre 2002 lo stesso curante riteneva proponibile perlomeno la professione di fattorino (allegato al doc. _).

                                         Dello stesso parere dei medici fiduciari è il Dr. __________, del Servizio di Medicina del Personale, che ritiene esigibile da parte dell'interessato, un'attività di custode e fattorino.

                                         E' vero che il medico del datore di lavoro ritiene esigibile "almeno in misura parziale", queste attività leggere. Tuttavia, come visto in precedenza, va rammentato che il Dr. __________ è reumatologo, ossia specialista in materia, ed ha proceduto ad un'approfondita analisi della situazione visitando personalmente il paziente.

                                         Per cui non vi è alcun motivo per non ritenere fedefacenti le sue conclusioni (cfr. anche STCA del 16 dicembre 2002 nella causa __, __________).

                                         In queste circostanze, sulla base della numerosa documentazione medica agli atti, l'erezione di una perizia si rivela superflua.

                                         Il TCA deve concludere che l'assicurato è abile al 100% in attività leggere.

                               2.6.   Nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra alta Corte ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).

                                         In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova professione.

                                         Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).

                                         Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).

                                         In questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

                                         Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV112, p. 122ss., il TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.

                               2.7.   Secondo le Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25% (cfr. art. 14.1 CGA).

                                         Nel caso concreto senza il danno alla salute l’assicurato avrebbe percepito, per un lavoro al 100%, nel 2002 fr. 55'328 (cfr. doc. _: fr. 44'262.40 per 32 ore, su un orario normale di lavoro di 40 ore).

                                         Contestato è invece l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo.

                                         La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).

                                         In una sentenza del 30 giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del suo esame:

"   (…)

3.- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.

4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali.

La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro.

Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).

5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.

In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai provvedimenti professionali in lite."

(STFA succitata).

                                         La nostra Corte federale ha pure emesso di recente, alcune sentenze in materia d'assicurazione contro gli infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).

                                         La prima di queste pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del 22 maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi: STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa __________ c/ M., U 279/98; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21 giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2 luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U 256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99; 19 luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U 91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001 nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15 marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U 235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23 maggio 2002 nella causa __________ c/ D., U 234/00.

                                         Sostanzialmente, il TFA ha approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato, in applicazione della DTF 126 V 75ss., che, nel caso di specie, l'importo ritenuto dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino al limite massimo del 25%:

"  (…).

Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al 1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in DTF 126 V 75 segg.

c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio 2001 in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio querelato non può quindi essere tutelato.

e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere, che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr. 42'030.--. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.-- (fr. 4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi della giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.

3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17% merita di essere ristabilita."

(STFA 22 maggio 2001 nella causa L. c/ INSAI, p. 4ss.).

                                         Nel caso di specie, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre, dunque, basarsi sui dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2000 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.

                                         Al proposito va rilevato che, secondo una recente sentenza del TFA pubblicata in DTF 128 V 174 seg. e resa in ambito LAINF, per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e non quello della decisione su opposizione). L'Alta Corte ha anche precisato che l'amministrazione è comunque tenuta, prima di pronunciarsi sul diritto ad una prestazione, a esaminare se nel periodo successivo all'inizio di tale diritto non sia eventualmente subentrata una modifica di rilievo dei dati ipotetici di riferimento. In questa eventualità essa dovrà pertanto procedere ad un ulteriore raffronto dei redditi prima di decidere.

                                         Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/01; 3 febbraio 2003 nella causa R., I 670/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 24; 18 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

                                         A mente del TCA tale criterio deve valere anche in materia di assicurazione contro le malattie.

                                         In casu, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi è iniziato il 1° febbraio 2003, ossia al termine del periodo di 4 mesi entro il quale l'assicurato avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria capacità lavorativa. Perciò vanno considerati i dati concernenti l'anno 2003.

                                         L'assicuratore nella risposta di causa, conformemente alla giurisprudenza del TCA ha utilizzato i dati statistici nazionali relativi al Cantone, non adeguandoli tuttavia al 2003.

                                         L'Alta Corte in una recente sentenza del 13 giugno 2003 nella causa G. (I 475/01), a proposito delle tabelle da applicare ha affermato:

"4.3. Per accertare il reddito conseguibile dall'assicurato senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto egli guadagnerebbe effettivamente nel momento determinante se fosse sano (sentenza del 23 maggio 2000 in re T., U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile. Di regola è quindi determinante il livello medio del salario nel settore interessato e nella situazione professionale concreta. Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b). Se vi è carenza di elementi concreti, ci si deve fondare su valori medi empirici. I salari di diversi settori dell'economia e con esigenze diverse vengono accertati nell'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari dell'Ufficio federale di statistica. Da questi valori risulta quanto potrebbe guadagnare una persona nelle medesime condizioni professionali dell'assicurato. Nell'ambito della valutazione dell'invalidità tuttavia ci si deve fondare su queste tabelle, considerando anche i fattori personali e professionali rilevanti per la remunerazione nel caso concreto (sentenza citata del 23 maggio 2000 pag. 2 consid. 2b; Meyer-Blaser, op. cit. pag. 180).

4.4. Per quanto riguarda in particolare il reddito ipotetico da invalido il Tribunale federale delle assicurazioni applica i dati pubblicati nell'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica (cfr. DTF 124 V 322), in particolare i redditi lordi standardizzati (tassi di salario; tabelle gruppo A), fondandosi sul valore mediano (valore centrale; DTF 126 V 77 consid. 3b/bb).

In alcuni casi ad essa sottoposti questa Corte ha in particolare applicato o confermato implicitamente l'applicazione della tabella A1 (cfr. DTF 126 V 81 consid. 7a; 124 V 323 consid. 3b/bb; SVR 2001 IV no. 10 pag. 27, sentenza del 19 dicembre 2002 in re B, I 222/02, sentenza del 30 gennaio 2001 in re S., I 637/99). In una sentenza pubblicata in RAMI 2000 no. U 405 p. 399 il Tribunale federale delle assicurazioni ha tuttavia precisato che non esiste un principio secondo cui ci si debba sempre fondare sulla tabella A1. In effetti le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. E' pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R., consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99 del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98).

Alla luce di quanto sopra esposto non vi è pertanto alcun motivo di applicare in concreto la tabella A1, come chiesto dal ricorrente, invece della A14, ritenuto che quest'ultima meglio rispecchia la realtà economica regionale.

L'applicazione della tabella regionale TA14 non è quindi criticabile, mentre la TA7 non permette nel caso concreto di stabilire il reddito in maniera più precisa. Su questo punto, in quanto infondato, il ricorso va pertanto respinto.

4.5. Infine resta da stabilire se all'interno della tabella TA14, va tenuto conto della colonna 1+2 riguardante i lavori più esigenti e i compiti più difficili rispettivamente lavoro indipendente molto qualificato, come chiesto dall'assicurato, oppure della colonna 3 (conoscenze professionali specializzate), come ritenuto dal Tribunale cantonale.

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha in particolare accennato a questo tema in DTF 126 V 81 consid. 7a. In tale occasione questa Corte si è chiesta se, alla luce della formazione professionale e scolastica dell'interessato, che aveva frequentato il ginnasio e ottenuto il diploma di tecnico della circolazione, non si dovesse applicare la colonna 3, invece della 4 (attività semplici e ripetitive). Trattandosi di un caso limite è stato confermato quanto statuito dal tribunale di prima istanza.

Alla luce di queste considerazioni, nel caso di specie non può essere senz'altro applicata la colonna 1 combinata con la 2. In effetti da un lato in questa categoria non è stata operata una chiara distinzione tra i redditi conseguibili con lavori più esigenti e compiti più difficili rispettivamente con il lavoro indipendente e molto qualificato. Di conseguenza i redditi indicati vanno considerati una media delle due categorie e quindi non risultano senz'altro adeguati alla situazione professionale dell'assicurato, in quanto considerano una categoria di redditi, in particolare la 1, che l'assicurato non può senz'altro conseguire in quanto troppo elevati. D'altro lato, anche se non si può negare che l'assicurato svolga la propria attività in maniera indipendente, non si può affermare, già alla luce della generale esperienza della vita, che i compiti siano molto qualificati. E' invece senz'altro corretto ritenere che egli dispone di conoscenze professionali specializzate, come rettamente indicato dalla Corte cantonale, alla luce del diploma conseguito di metalcostruttore (cfr. in proposito anche sentenza del 30 gennaio 2001 in re S. consid. 3b, I 637/99)."

                                         Nella presente fattispecie possono dunque essere ritenuti i salari statistici relativi al Canton Ticino.

                                         Secondo i dati del 2000 il salario mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,8 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00, consid. 3c)aa)), per un’attività leggera e ripetitiva nel settore privato corrisponde a fr 50’498.-- (fr. 4'027: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'328.-- (fr. 2’897: 40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato). Nel settore privato e pubblico l’ammontare è di fr 51'702.-- (fr. 4'123: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'679.-- (fr. 2'925: 40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato e pubblico).

                                         Nella fattispecie concreta, per calcolare il reddito da invalido, sulla base dei recenti dati statistici, si deve partire da un salario di fr. 51'702, che adattato alla media settimanale di 41,7 ore (cfr. per quest'ultimo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D, I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 8/2003", tabella B 9.2, essendo la media oraria del 2001, dato più attuale, di 41,7 ore; cfr. inoltre Tabella TA 13 privato e pubblico, potendo l'assicurato lavorare nel settore pubblico), raggiunge fr. 51'578 (51'702 : 41.8 X 41.7).

                                         Conformemente alla giurisprudenza federale (cfr. 126 V 81 consid. 7a) questo importo, adeguato al 2001 in base all’indice dei salari nominali (cfr. “La vie économique 8/2003, Tabella B10.3, p. 91), ammonta a fr. 52'856 (51'578 x 1902 : 1856), nel 2002 a fr. 53'717 (52'856 X 1933 : 1902) e nel 2003 (dove si ha a disposizione un dato, certo parziale, ma comunque indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale dei salari in termini nominali fra il 1° trimestre 2002 ed il 1° trimestre 2003 cfr. "La vie économique 8/2003, tab. B 10.2, pag. 91) a fr. 54'415 (53'717 : 100 X 1.3 + 53'717).

                                         Adeguando il salario 2002 da valido dell'interessato al dato del 2003, dovendo sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, si ottiene un importo di fr. 56'047 (55'328 : 100 X 1.3) + 55'328 = 56'047).

                                         Partendo da un salario rivalutato di fr. 54'415.--, ritenuta un’esigibilità del 100%, ammettendo una riduzione del 25%, vista l’età dell’assicurato, la nazionalità e l’importanza delle limitazioni funzionali, il reddito ipotetico risulta essere di fr. 40'811 (54'415 -(54'415 : 100 X 25)).

                                         Dal raffronto di quest’ultimo importo con quello di fr. 56'047.--, corrispondente al reddito da valido, emerge un’incapacità al guadagno del 27,18 % (56'047 – 40'811 x 100 : 56'047), ossia un importo superiore al 25% richiesto dalle CGA.

                                         In questo senso il ricorso va parzialmente accolto.

                               2.8.   L'insorgente, quale dato di riferimento per il calcolo del reddito da invalido, chiede tuttavia che vengano presi in considerazione i salari figuranti nella rivista "Dati, statistiche e società" (anno II n° 2 giugno 2002) dell'Ufficio di statistica del Cantone Ticino ove è stato pubblicato il risultato di un'inchiesta sulla struttura dei salari (ISS) dell'Ufficio federale di statistica, per un importo di fr. 45'810 su una durata media di lavoro di 41,9 ore.

                                         Va qui evidenziato come questo TCA con sentenza del 6 febbraio 2003 (inc. __________, attualmente pendente presso il TFA) ha già respinto le medesime tesi avanzate dall'__________ per i seguenti motivi, da cui non c'è motivo alcuno di scostarsi:

"(…)

i valori salariali contenuti nella tabella evocata dall'insorgente rappresentano infatti un'ulteriore conferma dell'affidabilità dei dati ritenuti dall'Istituto assicuratore convenuto.

In effetti, svolgendo le attività di cui alle DPL dell'INSAI, l'assicurato potrebbe realizzare, nel 2002, un reddito lordo medio di fr. 41'041.-- (cfr. doc. _ + allegati).

Utilizzando i dati forniti dalla tabella elaborata dall'Ustat - relativi ai settori a cui appartengono le professioni considerate dall'assicuratore LAINF (ossia, fabbricazione, trasformazione e montaggio di prodotti [per l'operaio di fabbrica presso la X SA e la Y SA nonché il bobinatore presso la Z SA]; vendita al dettaglio di beni di consumo e servizi [per il cassiere presso la W SA ed il venditore in un chiosco presso il V SA] - si otterrebbe, per il 2002, un reddito lordo medio, riportato su 41.8 ore, pari a fr. 49'927.--.

L'importo di fr. 41'041.-- ritenuto dall'Istituto assicuratore corrisponde ad una riduzione di poco inferiore al 18% del reddito di fr. 49'927.--.

Va pure osservato che il TFA, per determinare il reddito da invalido sulla base dei dati statistici, applica di regola il valore "globale", comprendente sia il settore della produzione che quello dei servizi (cfr., ad esempio, STFA del 7 agosto 2001 nella causa K., U 240/99, consid. 3c/cc, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss.: "In der Regel ist für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf Grund der A-Tabellen im Anhang der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesudheitsschadens lediglich noch leichte und intellektuell nicht anspruchsvolle Arbeiten verrichten können, vom durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn ("Total") für Männer oder Frauen bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 4) auszugehen. Dabei sind in erster Linie die Lohnverhältnisse im privaten Sektor massgebend").

In casi eccezionali - segnatamente quando l'importanza delle limitazioni funzionali presentate dall'assicurato limitano il mercato del lavoro che può entrare in linea di conto - esso ha utilizzato il dato "totale" relativo al solo settore dei servizi (cfr. STFA del 7 agosto 2001 succitata, consid. 3d).

In nessun caso, però, la nostra Corte federale ha proceduto come proposto dall'insorgente in sede di ricorso, ovverosia stralciando talune attività, che, per un motivo o per l'altro, non appaiono adeguate, dalla branchia della produzione, rispettivamente, da quella dei servizi."

                               2.9.   In conclusione, il grado d'invalidità di __________, determinato confrontando i fr. 40'811 con il reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuta la malattia e cioè fr. 56'047 risulta del 27,18%.

                                         In questo senso il ricorso va parzialmente accolto e al ricorrente vanno assegnate, dal 1° febbraio 2003, le relative indennità giornaliere.

                             2.10.   L'insorgente chiede di venir convocato per un'audizione e chiede l'assunzione di ulteriori prove.