Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2004 36.2003.14

Raccomandata

Incarto n. 36.2003.14   cs/sc

Lugano 4 febbraio 2004  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 18 febbraio 2003 di

__________

rappr. da: avv. __________  

contro  

la decisione del 20 gennaio 2003 emanata da

Istituto assicurazioni sociali Ufficio assicurazione malattia, 6501 Bellinzona   in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   Con decisione del 13 settembre 2002 l'Istituto delle assicurazioni sociali (di seguito: IAS), ha respinto la richiesta di __________ tendente ad essere esentato dall'obbligo assicurativo delle cure medico-sanitarie, poiché le tre condizioni elencate dall'art. 2 cpv. 2 OAMal (obbligo assicurativo in virtù di un diritto estero, doppio onere e copertura assicurativa equivalente in Svizzera) non sono cumulativamente adempiute, venendo a mancare in particolare il primo presupposto.

                                         L'amministrazione ha inoltre motivato il rifiuto affermando che "precisato che ancorché applicabile - ma ne dubitiamo fortemente, in ragione del flagrante urto con il principio di solidarietà che regge il diritto svizzero in materia di assicurazione sociale malattie - nel caso di specie non può essere richiamato nemmeno il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal: svolgendo, lei, regolare attività lucrativa, non sussistono i presupposti dell'età o dello stato di salute precario." (doc. _)

                                         Contro la predetta decisione l'assicurato ha presentato reclamo per il tramite dell'avv. __________.

                                         L'IAS, nel respingere il reclamo, ha evidenziato come l'art. 2 cpv. 8 OAMal non sarebbe conforme alla legge e l'ha dunque dichiarato inapplicabile.

                                         L'amministrazione ha affermato:

"  (…)

2.1

Ai sensi della legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal) e della normativa cantonale in caso applicabile (LCAMal del 26 giugno 1997), viene definito il principio stretto dell'obbligatorietà d'assicurazione delle cure medico-sanitarie per le persone che risiedono sul territorio svizzero per domicilio civile o in virtù di un permesso di dimora giusta la LDDS valevole più di tre mesi.

2.2

Si precisa che lo scopo per cui il Legislatore ha inteso dichiarare l'obbligo d'assicurazione, non discende solo da un principio di garanzia assicurativo-sanitaria della popolazione, ma è da collegare con il fatto che esso viene a costituire il mezzo precipuo e imprescindibile per dare corpo al principio di solidarietà tra tutta la popolazione residente.

2.3

La parte resistente fonda massimamente le sue argomentazioni sul cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, del seguente tenore grammaticale:

         "Non sono soggetti all'obbligo d'assicurazione:

           (…)

A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. La domanda dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare."

Orbene, questo disposto, per le ragioni di cui immediatamente sotto, non può ritenersi applicabile in linea di principio e in via assoluta, in quanto in flagrante, quanto manifesto, contrasto con la ratio della LAMal a proposito dell'obbligatorietà d'assicurazione - e questo a più livelli -, ma anche con i principi propri del diritto europeo al riguardo.

La disamina di diritto che segue si fonda esclusivamente sul cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, incentrandosi su tre livelli; e meglio:

a)        principio di legalità;

b)        ratio della LAMal quanto all'obbligatorietà d'assicurazione;

c)        presumibile genesi di questo disposto OAMal.

a)        Contrasto con il principio di legalità

Intanto si rilevano i due elementi portanti della possibilità d'esenzione, così come espressa ex art. 2 cpv. 8 OAMal:

·         il "netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi" qualora le persone interessate dovessero affiliarsi all'assicurazione svizzera giusta la LAMal;

·    "a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare" (sottolineatura nostra), (…) o lo potrebbero fare "solo a condizioni difficilmente sostenibili".

Orbene, in forza del principio di legalità un disposto di regolamento - in casu: di ordinanza federale - non può investire ambiti estranei a quanto la legge indica, o, meglio, campi che il Legislatore non ha inteso collocare a livello di corpus iuris.

L'art. 2 OAMal regola il campo ben definito dall'art. 3 cpv. 2 LAMal.

Le "eccezioni all'obbligo d'assicurazione" che "il Consiglio federale può prevedere" non possono però, proprio in forza del principio di legalità, sovvertire la ratio della LAMal medesima in relazione all'obbligo d'assicurazione.

Tale obbligo assicurativo non è certo misura fine a se stessa, bensì mezzo principale ed indispensabile affinchè possa inverarsi il principio di solidarietà, senza di cui la LAMal, come tale, non potrebbe esistere.

Le eccezioni, di principio, devono rispondere a tre presupposti; e meglio: essere poche, ben circoscritte e sorrette da validi motivi.

In casu, nessuno dei tre criteri predetti risulta ossequiato, ragione per la quale non può trattarsi di eccezioni nel senso giuridico del termine (ossia rapportato al principio di legge), ma determinano de facto una regola, nella fattispecie non solo estranea al corpus legis, ma addirittura, per quanto s'è detto e si andrà a dire, anche in manifesto contrasto con esso.

In concreto non sono dati i criteri di:

·         numericamente ridotte, in quanto praticamente tutte le persone al di sopra dei 50 anni, siccome non possono aderire ad estese assicurazioni complementari, potrebbero invocare questa eccezione. Da notare che la medesima regola, per il principio costituzionale di parità di trattamento, dovrebbe valere anche per un cittadino svizzero - poniamo 75enne - che rientra nel nostro Paese. Però il cittadino svizzero 75enne già domiciliato su suolo elvetico, richiamato l'art. 3 cpv.1 LAMal, non può di certo sottrarsi all'obbligo d'assicurazione per il solo fatto di non poter accedere alle assicurazioni complementari o perché l'accesso alle stesse può avvenire "solo a condizioni difficilmente sostenibili" (leggasi: elevato costo dei premi).

                           Ergo, questo strano cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, per garantire la parità di trattamento dei cittadini svizzeri con i cittadini CE o AELS, violerebbe de facto crassamente il principio di parità di trattamento tra cittadini svizzeri normalmente domiciliati nel nostro Paese; e segnatamente, per riprendere l'esempio di poc'anzi, tra il cittadino 75enne già residente in Svizzera e il cittadino svizzero che rientra nel nostro Paese dopo aver trascorso parte della propria esistenza all'estero.

                           In conclusione, dal profilo del principio costituzionale della parità di trattamento, il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal è un vero e proprio non senso giuridico, in quanto manifestamente contraddittorio negli effetti pratici;

·         ben circoscritte: perché, al di là di quanto già invocato al punto precedente e che qui si intende ribadire, tutti i cittadini al di sopra di una certa età potrebbero rientrare in questa categoria.

                           Ma addirittura le eccezioni potrebbero essere estese anche alle persone di giovane età, quando hanno avuto un precedente insulto alla loro salute.

                           Dal profilo procedurale, a rigore per tutte queste persone, al momento della promozione dell'istanza d'esenzione, dovrebbe essere richiesto un congruo numero di rifiuti di iscrizione presso le assicurazioni complementari di diversi enti assicurativi, prima di poter entrare nel merito di questa richiesta di esenzione.

                           L'applicazione di questo disposto porterebbe inoltre, ad esempio, ad esentare dall'obbligo d'assicurazione in Svizzera tutte le donne in stato di gravidanza che entrano stabilmente in Svizzera: nessun assicuratore malattie garantirebbe loro una protezione assicurativa complementare estesa, proprio in ragione della situazione di gravidanza.

                           E ancora: questo dovrebbe essere il caso per le sole assicurazioni complementari delle cure medico-sanitarie, o anche per quelle d'indennità giornaliera? Anche l'indennità giornaliera fa parte infatti dei fondamenti della LAMal, pur trattandosi di un'assicurazione facoltativa (art. 1 cpv. 1 LAMal).

           Ma vi è di più, e di peggio!

Il disposto in questione fa riferimento testualmente anche a "condizioni difficilmente sostenibili" nel caso in cui fosse comunque possibile la stipula di assicurazioni complementari, tali da garantire "un'assicurazione complessivamente equiparabile".

           Quali sono queste "condizioni difficilmente sostenibili"?

           E' sufficiente un costo di premio elevato?

           E se sì: di quanto elevato?

E ancora: troppo elevato in rapporto alla situazione economica individuale del richiedente, oppure in rapporto al premio applicabile alla categoria di età dello stesso?

Ma se fosse vera quest'ultima parte di domanda, come si fa a determinare quando un premio risulta oggettivamente rapportabile al concetto di "condizioni difficilmente sostenibili", quando in forza del diritto privato il premio delle assicurazioni complementari viene stabilito in funzione del rischio individuale che rappresenta l'assicurato?

Nella denegatissima ipotesi che questo disposto fosse dichiarato compatibile con la ratio della LAMal, de facto risulterebbe di tale e tanta opacità applicativa da far rientrare quasi tutti i casi di richiesta d'esenzione nelle categorie delle istanze accolte!

Ciò, con gravissimo nocumento sia del principio di solidarietà della LAMal, sia della parità di trattamento in loco, palesemente intaccati per quanto testé sviluppato.

Oltre tutto, per questa categoria d'esenzioni non viene nemmeno esatta "una copertura assicurativa per le cure in Svizzera", come è il caso per le altre categorie d'esenzione.

De facto risulta una sorta di "diritto di opzione assicurativa", non rispettoso né della parità di trattamento, né del principio cardine della lex loci labori proprio del diritto europeo, acquisito nella forma pura dalla Svizzera nell'ambito dell'applicazione degli Accordi bilaterali CH/CE;

·         sorrette da validi motivi: come si avrà modo di meglio specificare nell'immediato prosieguo, mai la LAMal può richiamare il diritto privato (assicurazioni complementari) quale elemento portante per negare un principio di diritto sociale (universale); e ciò, a fortiori, se questo è un principio cardine di una legge, quale lo è, per la LAMal, l'obbligatorietà d'assicurazione.

                           Da rilevare, a questo proposito, il concetto ripetutamente ricordato attraverso la giurisprudenza e la dottrina di netta cesura tra l'assicurazione sociale malattie e le assicurazioni complementari, voluta dal Legislatore in concomitanza con l'entrata in vigore della LAMal.

b)        Contrasto con la ratio della LAMal quanto all'obbligatorietà d'assicurazione

Con l'avvento della LAMal, è stato  creato il principio duale nell'assicurazione malattie: da un lato l'assicurazione sociale malattie, retta dal diritto sociale (assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera), e dall'altro le assicurazioni complementari, rette dal diritto privato.

Dal canto suo, l'art. 3 cpv. 2 LAMal non reca, grammaticalmente, riferimento alcuno al diritto privato nella finalità di giustificare la negazione del concetto fondamentale dell'obbligo d'assicurazione.

Fosse stato, questo, intendimento del Legislatore, tale eccezione sarebbe stata con tutta verosimiglianza codificata a livello d legge, così come lo è stato per l'assicurazione militare (art. 3 cpv. 4 LAMal).

E' dunque impensabile che il Consiglio federale, a livello di OAMal, possa prelevarsi di un potere d'apprezzamento tale da inventare lì per lì una connessione con il diritto privato per scalfire uno dei concetti chiave del funzionamento della LAMal, come lo è per l'appunto l'obbligo d'assicurazione.

Questa situazione potrebbe essere rapportabile allo storico dell'art. 9

cpv. 3 OAMal, nel quale il Consiglio federale aveva definito la regola in base alla quale il cambiamento d'assicuratore poteva avvenire solo se nel frattempo l'assicurato avesse pagato interamente i premi e le partecipazioni nei confronti del precedente ente assicurativo.

Proprio un'illuminata pronunzia del TCA ticinese ha evidenziato come il potere di apprezzamento del Consiglio federale fosse andato, in questa specifica contingenza, ben al di là di quanto consentito dalla legge e dal già più volte richiamato principio di legalità.

In questo caso detta norma violava in modo meridiano il principio della libera scelta dell'assicuratore (art. 4 LAMal) e, con esso, il principio del libero passaggio integrale.

Il TFA ha pienamente confermato come, attraverso tale disposto dell'ordinanza, il Consiglio federale ha proposto una soluzione contraria allo spirito della legge.

L'Alta Corte ha inoltre pienamente ribadito come, sempre in forza del principio di legalità, in un regolamento non possono essere introdotte norme nuove, o estranee, rispetto al campo definito della legge.

Come per il cpv. 3 dell'art. 9 OAMal, anche per il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal - ossia la questione in oggetto - il Consiglio federale ha introdotto de facto una norma nuova nel contesto di specie, non limitandosi pertanto a regolamentare quanto previsto nel corpus legis.

Come tale, il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal deve essere dichiarato contrario al diritto LAMal, e come tale destituito di ogni fondamento giuridico.

c)        Presunta genesi di questo disposto OAMal

E' legittimo chiedersi, a questo riguardo, da dove potrebbe aver tratto origine questo ibrido giuridico - il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal - che condiziona il diritto sociale (per antonomasia di carattere universale), facendolo dipendere dal diritto privato (limitato), decretando addirittura il primato di quest'ultimo.

Verosimilmente ciò deriva dalla situazione dei pensionati svizzeri all'estero, per effetto dell'avvento degli Accordi bilaterali CH/CE.

Infatti il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal vede la luce proprio nel quadro dell'ordinamento supplementare che discende dall'entrata in vigore dei predetti Accordi bilaterali CH/CE.

In forza del principio di diritto comunitario "lex loci labori", i pensionati svizzeri da tempo residenti in alcuni Paesi della CE o dell'AELS avrebbero dovuto reinserirsi ope legis presso un assicuratore malattie svizzero ai sensi della LAMal.

Ciò era - ed è - il caso per i pensionati che risiedono in Paesi CE o AELS che non contemplano, per questa categoria di persone, il diritto di opzione assicurativa.

Era, questo, il caso ad esempio, in un primo tempo, della Spagna (di seguito anche la Spagna ha poi concesso a questa categoria di persone il diritto d'opzione).

Per questi nostri concittadini pensionati residenti in terra iberica, prima dell'entrata in vigore degli Accordi bilaterali di regola ben assicurati all'estero, un ritorno all'assicurazione sociale malattie svizzera avrebbe inscenato un netto peggioramento della situazione assicurativa, in quanto a loro sarebbe di certo stato precluso, in ragione dell'età, l'accesso alle assicurazioni complementari presso un assicuratore malattie svizzero.

In ragione di ciò avrebbero dovuto limitarsi, per il futuro, all'accesso al sistema sanitario sociale degli Stati esteri (CE e AELS).

Di fatto, dunque, un netto peggioramento delle possibilità di cure in precedenza conosciute.

Da cui, verosimilmente, la nascita di questo ibrido giuridico, forse voluto per essere applicato solo all'estero.

Così però non è, o almeno non traspare da un esame grammaticale del testo normativo.

Ergo, a non averne dubbio, dovrebbe applicarsi anche all'interno del territorio elvetico, con tutte le incongruenze che ciò inscenerebbe, come illustrato nella disamina che precede.

Alla luce di quanto precede, non fa dubbio alcuno che il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal costituisca un non senso giuridico, per di più in flagrante contrasto non solo con la ratio della LAMal (che sarebbe già molto!), ma addirittura con il principio giuridico, ancora superiore, della legalità.

Inoltre de facto verrebbe a contrastare grandemente anche il diritto europeo in materia di assicurazione malattie, che la Svizzera ha inteso applicare nella forma pura (ossia senza prevedere alcun diritto di opzione) all'entrata in vigore degli Accordi bilaterali CH/CE.

In ragione di tutto quanto precede, il predetto cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, in quanto privo di valore - e quindi di effetto giuridico, non può essere applicabile e pertanto nemmeno invocabile; e questo in senso assoluto e non solo quindi limitatamente al presente gravame.

2.4

Si precisa infine che se il fatto di essere iscritti in forma integrale presso l'assicuratore estero fosse l'unico mezzo per mantenere una preesistente copertura assicurativa estera, nulla osta dal profilo della legge che la stessa abbia una sua continuità, rispettando tuttavia nel contempo il principio qui già più volte citato dell'obbligo d'assicurazione delle cure medico-sanitarie ai sensi del diritto federale e cantonale in materia." (cfr. doc. _)

                               1.2.   Contro il provvedimento amministrativo è tempestivamente insorto l'assicurato, sempre rappresentato dall'avv. __________, affermando:

"  (…)

1.      Il signor __________, nato nel 1963, di nazionalità tedesca e residente in Germania fino al suo trasferimento in Ticino, è impiegato quale ingegnere in una ditta __________ dal settembre 2001 ed è al beneficio di un permesso per stranieri di tipo B.

                             Egli non può escludere di rientrare in futuro in Germania o in un altro paese dell'UE. Anzi il suo permesso per stranieri gli impone di abbandonare la Svizzera, qualora il suo attuale rapporto di lavoro dovesse cessare.

2.      Dal 1993 il ricorrente è assicurato in Germania presso la __________, beneficiando, oltre che delle cure di base, di preziose coperture complementari, quali quella per le spese dentarie (codice __________) e l'ospedalizzazione in reparto semiprivato (codice __________); per le ulteriori coperture si fa il più ampio riferimento alla documentazione prodotta (cfr. doc. _).

3.      Il 3 agosto 2001 il ricorrente ha subito un grave incidente sportivo, che ha comportato la frattura della mandibola e la rottura di parte importante della dentatura (cfr. doc. _).

                             I costi derivanti sono stati finora superiori a CHF 10'500.-- e sono stati per il momento completamente assunti dalla __________ (cfr. doc. _).

                             Purtroppo l'incidente in questione avrà ancora ripercussioni in futuro e sono previsti ancora interventi, con costi non indifferenti (cfr. doc. _).

4.      Il signor __________ ha richiesto alla cassa malati __________ se fossero disposti a garantire la copertura delle spese dentarie. La risposta è stata laconicamente negativa (cfr. _).

                             Inoltre, se il ricorrente dovesse abbandonare la propria copertura presso __________, nel caso di un suo rientro in Germania, si troverebbe confrontato con soverchie difficoltà per concludere una copertura per le spese dentarie. A tale proposito sono agli atti copie di diverse risposte di casse malati tedesche (cfr. doc. _).

5.      A seguito dell'entrata in vigore degli accordi bilaterali, il ricorrente ha chiesto con scritto di data 5 settembre 2002 all'IAS di essere esonerato dall'obbligo assicurativo svizzero in conformità all'art. 2 cpv. 8 OAMal (cfr. doc. _).

         La risposta è stata negativa (cfr. doc. _).

Anche la procedura di reclamo non ha avuto esito migliore e con la decisione impugnata l'IAS ha respinto il reclamo e confermato l'obbligo assicurativo (cfr. doc. _).

Nella motivazione della decisione impugnata, l'IAS non è nemmeno entrato nel merito e si è limitato a stabile che l'art. 2 cpv. 8 OAMal risulta essere inapplicabile poiché in contrasto con i principi della legalità (cfr. decisione impugnata, pag. 3 s.), contrario alla ratio della LAMal (cfr. decisione impugnata, pag. 5 s.) e rappresenta un ibrido giuridico privo di effetti (cfr. decisione impugnata, pag. 6 s.).

A sostegno di questa (almeno agli occhi del ricorrente) sconcertante tesi, l'IAS cita anche "un illuminata pronunzia del TCA ticinese" (cfr. decisione impugnata, pag. 5, ultimo paragrafo). La decisione in questione non si riferisce però alla normativa legale oggetto di discussione, bensì all'art. 9 cpv. 3 OAMal (nel frattempo abrogato), che permetteva alle casse malati di rifiutare il cambiamento di assicurazione da parte di un assicurato, qualora questi fosse in mora il pagamento dei premi. Tale disposto legale a mente del ricorrente, non ha nulla a che vedere con l'art. 2 cpv. 8 OAMal, che rappresenta uno strumento di applicazione degli accordi bilaterali accettati in votazione popolare dagli Svizzeri.

6.      L'art. 2 cpv. 8 OAMal prevede che a domanda,  sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura  dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili.

7.      Nel caso concreto, il ricorrente adempie le condizioni poste dalla citata normativa; infatti l'assicurazione obbligatoria svizzera non copre il danno della salute patito dal signor __________ se non in virtù di un'assicurazione complementare, che però l'assicuratore di base svizzero non è disposto a concludere. Addirittura un nuovo assicuratore straniero non è disposto in caso di conclusione di un nuovo contratto ad assicurare il rischio in questione.

                             Di conseguenza il ricorrente deve essere esonerato dall'obbligo di assicurazione, ritenuto che l'assicurazione straniera ha una copertura che va ben oltre a quella obbligatoria svizzera."

(cfr. doc. _)

                               1.3.   Nella sua risposta del 28 febbraio 2003 l'IAS propone di respingere il ricorso, osservando:

"  (…)

Il gravame di specie verte esclusivamente sull'applicabilità - in casu (ma anche, a parere nostro, in linea di principio) del cpv. 8 dell'art. 2 OAMal. Incontestati - o non necessitanti  di osservazioni particolari - da parte della scrivente convenuta i punti 1 a 4 dell'atto ricorsuale, per quanto attiene alla stretta esposizione dei fatti.

Si rileva semmai, di transenna, che la vexata quaestio si incentra sul solo aspetto delle prestazioni dentarie, ancorchè conseguenze di un infortunio grave.

Resta comunque il dubbio se i postumi di tale infortunio debbano ricadere a carico dell'assicurazione malattie e non di un'assicurazione specifica per infortuni  (in questo caso: legata alla Germania).

Ma il quesito di cui sopra, così come eventuali altri che potrebbero apparire in relazione alla copertura dei postumi di infortuni, possono restare tranquillamente aperti, ritenuto il nostro convincimento che il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal si rivela inapplicabile in senso assoluto, tali e tante sono le incongruenze rispetto alla ratio della LAMal, ma anche ai principi cardine del diritto europeo in materia di assicurazione malattie.

L'infrazione più flagrante e vistosa al principio di legalità del qui  contestato cpv. 8 dell'art. 2 OAMal è che tale disposto normativo spinge la propria regolamentazione palesemente al di là di quanto indica la legge.

Orbene, come si avrà modo di più diffusamente chiarire in prosieguo, proprio partendo dal - e invocando il - principio di legalità, un regolamento non può introdurre norme o principi nuovi, soprattutto se di carattere sostanziale, non inseriti dal Legislatore nel corpus legis.

Oppure estendere la sua sfera d'influenza in campi completamente estranei alla volontà del Legislatore.

In casu il diritto assicurativo privato - nel senso di impossibilità di "stipulare un'assicurazione complementare equiparabile" - sarebbe addirittura poziore al diritto delle assicurazioni sociali, proprio della LAMal.

Già solo per questo dato di fatto, il dettato di cui al cpv. 8 dell'art. 2 OAMal deve essere giudicato inapplicabile, perché non conforme alla ratio della LAMal, in quanto, come detto, si spinge fino a negare il diritto LAMal stesso, assoggettandolo al diritto privato!

Ben fa il ricorrente a richiamare - riprendendo un passaggio del nostro atto di reiezione del reclamo - la vicenda legata all'art. 9 cpv. 3 OAMal (cfr. pag. 2 dell'atto ricorsuale, p.to 5, parte finale).

Le analogie di diritto  con la fattispecie appaiono infatti non solo meridiane, ma addirittura quasi apodittiche.

Solo che l'uso che il ricorrente ne fa appare improprio: questa parte convenuta non ha mai inteso correlare la richiamata "illuminata pronunzia del TCA ticinese" al contesto fattuale in oggetto.

Ne richiamava però l'analogia giuridica in rapporto all'urto con il già più volte richiamato principio di legalità, giustamente sanzionato dal TCA del Cantone Ticino, per quanto attiene al cpv. 3 dell'art. 9 OAMal, attraverso la già citata "illuminata pronunzia" (tale il disposto OAMal introduceva elementi in contrasto con la legge).

Ciò che, fuor di ogni dubbio, è il caso anche per il cpv. 8 dell'art. 2 OAMal.

Se per denegata ipotesi il cpv. 8 di specie fosse confermato, le esenzioni dall'obbligo d'assicurazione svizzero giusta la LAMal sarebbero numerosissime, al punto da inficiare fortemente il principio stesso di solidarietà proprio della LAMal, e fors'anche la LAMal stessa: quasi tutte le persone che si stabiliscono in Svizzera potrebbero infatti trovare un "appiglio di malattia", sanzionato dal diritto privato delle assicurazioni complementari, per sfuggire all'obbligo d'assicurazione.

E verosimilmente ciò potrebbe essere estensibile anche alle persone che già risiedono in Svizzera, cittadini di nazionalità elvetica compresi!

(…)

Per la relazione "diritto assicurativo elvetico in costanza di copertura complementare estera", questa medesima parte convenuta si richiama al p.to 2.4 (pag. 7) di cui al già citato atto di reiezione del reclamo 20 gennaio 2003, contro cui qui si aggrava la parte ricorrente.

Comprende, questa convenuta, il desiderio del ricorrente di mantenere una particolare copertura data da un assicuratore estero, ma questo può  - e deve - avvenire nel quadro del rispetto del diritto assicurativo elvetico.

E ciò - a fortiori - in caso di residenza in Svizzera." (cfr. doc. _)

                               1.4.   Pendente causa il TCA ha chiesto all'UFAS la trasmissione di tutto il materiale (prese di posizione, procedura di consultazione, ecc.) che ha portato all'adozione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal in vigore dal 1° giugno 2002 (doc. _).

                                         L'Ufficio federale ha trasmesso copia di una sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del Canton Svitto del 14 maggio 2003 (che ha applicato l'art. 2 cpv. 8 OAMal, doc. _), copia di una lettera ai Governi cantonali, agli Uffici competenti per il controllo dell'obbligo assicurativo e per l'applicazione della riduzione dei premi del 9 luglio 2002 (doc. _) e copia delle informazioni destinate ai Cantoni intitolato "Effets de l'Accord sur la libre circulation des personnes avec la Communauté européenne au regard de l'assurance-maladie" (doc. _).

                                         A proposito dell'art. 2 cpv. 8 OAMal quest'ultimo documento prevede:

"  En outre, les cantons doivent, sur requête, excepter de l'obligation de s'assurer les personnes venant de l'étranger qui disposent déjà d'une bonne protection d'assurance auprès d'un assureur étranger privé, lorsqu'un assujettissement de ces personnes à l'assurance suisse aurait pour effet d'amoindrir sensiblement leur protection d'assurance ou la prise en charge des coûts par rapport à leur ancienne situation et qu'elles ne pourraient pas, en raison de leur âge et/ou de leur état de santé, conclure une assurance complémentaire ayant la même étendue ou ne pourraient le faire qu'à des conditions difficilement acceptables. Pour qu'un canton soit tenu, en vertu de cette disposition, d'excepter une personne de l'obligation de s'assurer, il faut que les conditions suivantes soient cumulativement remplies:

la personne doit disposer d'une assurance étrangère privée dont la couverture dépasse de beaucoup les prestations selon la LAMal, c'est-à-dire d'une assurance privée avec une couverture d'assurance complète dans le monde entier ou au moins sur tout le territoire de la Communauté européenne;

en raison de son âge et/ou de son état, cette personne ne pourrait plus conclure une assurance complémentaire de la même étendue que son ancienne assurance ou ne pourrait le faire qu'à des conditions difficilement acceptables. En ce qui concerne l'âge, il s'agit de tenir compte du fait que la plupart des grands assureurs-maladie suisse ont fixé à 55 ou 60 ans l'âge maximum pour conclure des assurances complémentaires pour l'hospitalisation en division "semi-privée" ou "privée". C'est pourquoi une limite d'âge fixée à 55 ans semble se justifier. Il ne faut pas poser des conditions sévères quant à l'état de santé, car il n'existe pas d'obligation d'admission dans les assurances complémentaires. L'admission peut être refusée en cas de maladie bénigne ou elle peut être assortie de réserves. C'est pourquoi il suffit de l'existence d'une maladie, c'est-à-dire de toute atteinte à la santé physique ou mentale qui nécessite des examens et des traitements médicaux. Cela vaut également pour des maladies antérieures qui, selon l'expérience, peuvent entraîner des rechutes.

Il faut joindre à la requête une attestation écrite de l'organe étranger compétent comportant toutes les indications nécessaires. L'exception ou une renonciation à l'exception ne peut pas être révoquée sans motifs particuliers." (doc. _)

                                         Nella lettera del 9 luglio 2002 ai Governi cantonali, l'UFAS, a pag. 5, ha affermato:

"  Con la revisione dell'OAMal in vista dell'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone sono stati allentati anche i criteri per l'esenzione dall'obbligo assicurativo di persone che soggiornano in Svizzera per formazione o perfezionamento professionale (art. 2 cpv. 4 OAMal) o per un incarico d'insegnamento o un'attività di ricerca (art. 2 cpv. 4bis OAMal). La revisione di queste disposizioni causa in primo luogo un allargamento della categoria delle persone interessate, poiché non si richiede più la partecipazione ad un programma nazionale o internazionale di mobilità, di collocamento o di scambio. Dal punto di vista del contenuto non è cambiato nulla, in quanto queste persone continuano a dover disporre, durante il loro soggiorno in Svizzera, di una copertura assicurativa che comprenda le prestazioni della LAMal. Nelle disposizioni viene utilizzata l'espressione "copertura assicurativa equivalente", il che però non vuol dire che debbano essere fornite esattamente le stesse prestazioni previste dalla LAMal: è sufficiente se sono coperte grossomodo le stesse prestazioni della LAMal. Le modifiche alle disposizioni non provocano quindi cambiamenti ai compiti dei Cantoni. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente con tutte le informazioni necessarie. L'organo estero competente è l'assicuratore malattie competente il quale deve certificare che per le cure in Svizzera sono coperte le stesse prestazioni previste dalla LAMal. Gli stessi presupposti valgono anche per il nuovo articolo 2 capoverso 7 OAMal che prevede l'esenzione di persone le quali, in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, dispongono di un permesso di dimora per persone senza attività lucrativa. Solo per l'applicazione della cosiddetta regolamentazione dei casi di rigore (articolo 2 capoverso 8 OAMal) si esige una copertura assicurativa più estesa, cioè di un'assicurazione privata che copra molte più prestazioni rispetto alla LAMal. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie.

I Cantoni hanno espresso il desiderio di ricevere da parte dell'UFAS un elenco degli assicuratori malattie dell'UE/dell'AELS che offrono una copertura assicurativa equivalente in caso di soggiorno in Svizzera. Viste le considerazioni precedenti, tale elenco non è né opportuno né realizzabile e non esonererebbe comunque le persone che desiderano l'esenzione in base al diritto svizzero in materia di assicurazione malattie dall'obbligo di presentare l'attestato previsto nel loro caso. L'istituzione comune LAMal pubblicherà e terrà costantemente aggiornato sul sito Internet un elenco degli assicuratori privati da lei esaminati in relazione all'esenzione di pensionati dall'obbligo assicurativo." (doc. _)

                               1.5.   Chiamato a presentare osservazioni in merito, l'assicurato ha affermato:

"  1. Applicabilità, in generale, dell'art. 2 cpv. 8 OAMal

Come si evince chiaramente dalle informazioni destinate ai Cantoni a cura dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, l'art. 2 cpv. 8 OAMal è stato adottato in vista dell'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone. Tale disposto legale rappresenta pertanto uno strumento di applicazione degli accordi bilaterali accettati in votazione popolare, come d'altronde già sostenuto nel ricorso.

Ne consegue che, contrariamente a quanto affermato dalla resistente, la base legale necessaria all'adozione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal non va ricercata nell'art. 3 cpv. 2 LAMal, bensì nell'Accordo sulla libera circolazione delle persone. Quest'ultimo è uno strumento di diritto internazionale, che si situa ad un livello gerarchicamente più alto rispetto ad una legge federale quale la LAMal. Promulgando l'art. 2 cpv. 8 OAMal, il Consiglio Federale ha adattato un aspetto particolare del diritto svizzero delle assicurazioni sociali ad una norma di rango superiore, conformandolo alla ratio legis del relativo accordo bilaterale.

Non è quindi, come invece sostenuto dalla resistente, l'art. 2 cpv. 8 OAMal a violare il principio di legalità, bensì la LAMal a non essere allineata al diritto internazionale.

Quanto all'asserita violazione della ratio legis della LAMal posta a fondamento della decisione querelata, ossia la violazione dei principi di solidarietà e di parità di trattamento in loco, occorre rilevare che, anche se tali principi non fossero rispettati dall'art. 2 cpv. 8 OAMal, quest'ultimo rimarrebbe applicabile, poiché strumento d'implementazione di un trattato internazionale.

In merito alla sentenza 14 maggio 2003 del Tribunale amministrativo del Canton Svitto, giova rilevare come l'autorità in questione, confrontata ad una fattispecie quasi identica a quella che riguarda il ricorrente, abbia senz'altro ritenuto applicabile l'art. 2 cpv. 8 OAMal. Se ne evince che il tribunale svittese, autorità giudiziaria di ricorso chiamata ad applicare d'ufficio i principi giuridici sull'interpretazione dei quali la resistente ha fondato la decisione impugnata, non ha ritenuto che essi ingenerassero la nullità dell'art. 2 cpv. 8 OAMal, né in casu, né tanto meno in generale.

Non si vede peraltro come il Tribunale amministrativo avrebbe potuto decidere altrimenti, giacché pure la dottrina più recente non solleva alcun dubbio in merito alla validità dell'art. 2 cpv. 8 OAMal (cfr. LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., Berna 2003, § 29, n. 4).

2. Applicabilità dell'art. 2 cpv. 8 OAMal nella fattispecie

Il contenuto della circolare e della lettera inviate dall'UFAS ai Cantoni precisano le condizioni di applicazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal. In entrata al consid. 3 a), il Tribunale amministrativo del Canton Svitto riprende tali condizioni.

Come d'altronde già specificato in sede di ricorso, dette condizioni sono adempiute dal signor __________.

In effetti egli dispone di un'assicurazione privata straniera le cui prestazioni superano di molto quelle garantite dalla LAMal, ovverosia di un'assicurazione privata comprendente una copertura assicurativa completa nel modo intero (cfr. doc. _), e in ragione del suo stato di salute dovuto al grave incidente accadutogli (cfr. doc. _) non può più concludere in Svizzera un'assicurazione complementare equivalente all'attuale (cfr. doc. _). Privato dell'attuale copertura assicurativa, il ricorrente non potrebbe addirittura ottenere una copertura equivalente nemmeno qualora rientrasse in Germania (cfr. doc. _)." (doc. _)

                               1.6.   Con scritto 24 novembre 2003 l'IAS ha affermato:

"  (…)

La già richiamata "documentazione aggiuntiva 12.11.2003" non apporta elementi tali da far dubitare a questa Autorità la giustezza, la pertinenza e la puntualità della propria richiesta di giudizio (reiezione del ricorso).

Anzi, dalla stessa si fa più marcata l'intima convinzione della nullità assoluta del cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, perché in flagrante e manifesto contrasto non solo con la ratio legis della LAMal, ma anche con la ratio del diritto europeo in materia di assicurazione sociale malattie.

Nel corso di questa disamina conclusiva verranno affrontati 4 aspetti; e meglio:

1.   La documentazione UFAS;

2.   La sentenza 14 maggio 2003 del STA del Canton Svitto;

3.   Lo scritto 7 novembre 2003 dell'avv. __________;

4.                                                                            Considerazioni generali che discendono dalla "documentazione aggiuntiva 12.11.2003".

1.   Documentazione UFAS

La documentazione UFAS non apporta nulla di nuovo circa la genesi del cpv. 8 dell'art. 2 OAMal.

Si limita per contro ad illustrare le indicazioni ai Cantoni a riguardo dell'applicazione del predetto disposto normativo.

L'analogia con l'allora art. 9 cpv. 3 OAMal appare evidente. Anche in quella circostanza:

·     l'UFAS aveva emanato disposizioni di applicazione;

·     ci sono state sentenze di TA cantonali che non hanno contestato           l'applicabilità dell'articolo 9 cpv. 3 OAMal.

II tutto finché non c'è stata la più volte richiamata, in queste tavole processuali, illuminata decisione del TCA del Cantone Ticino che ha stabilito la non applicabilità di quest'ultimo disposto, perché in manifesto urto con il diritto federale (in casu: con le disposizioni della LAMal in materia di facoltà di cambiamento d'assicuratore).

L'Alto TFA altro non poteva fare se non confermare a giusto titolo la lungimirante giurisprudenza di codesto TCA al riguardo.

Quindi: nihil sub sole novi.

Rimane pertanto intatta ed inalterata la nostra convinzione che il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal sia stato pensato per favorire i cittadini svizzeri - ma anche non di nazionalità svizzera - residenti da tempo all'estero, in un Paese CE, beneficiari di una sola pensione svizzera, e colà assicurati in difetto di poter continuare il rapporto d'assicurazione LAMal, allora basato sul principio del domicilio in Svizzera.

Questi, con l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali CH/CE, devono riassicurarsi in Svizzera (corollario del principio lex loci labori); e ciò qualora il Paese di residenza non abbia previsto, per gli autoctoni, la clausola del diritto di opzione ai sensi dell'Allegato II, Sezione A, art. 3 lett. b).

Palese è il disagio per questi cittadini, da tempo residenti all'estero, nel dover riassicurarsi in Svizzera per la sola assicurazione obbligatoria delle cure medico­sanitarie (assicurazione di base), in quanto, in ragione dell'età o dello stato di salute, l'accesso alle assicurazioni complementari svizzere sarebbe di certo precluso.

Da qui, verosimilmente, la genesi di questo "ibrido giuridico"; interpretabile come tentativo maldestro di salvare la situazione.

L'effetto sortito è quello di una pura e semplice stortura del diritto federale ed europeo.

Ma su questo specifico aspetto si avrà modo di tornare più oltre, in conclusione di disamina.

2.   STA Cantone Svitto

Né più chiarezza apporta, per quanto riguarda la natura intrinseca della vexata questio, la pronunzia in narrativa.

Questa Corte si è limitata a ritornare il gravame all'istanza di prime cure, per manifesta carenza procedurale in fase di istruzione della pratica, ma non ha proceduto ad alcuna - proprio alcuna disamina sul principio di applicabilità del capoverso 8 qui contestato.

3.   Scritto 7 novembre 2003 avv. __________

La parte ricorrente collega il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal "all'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone", elevando, a torto, "tale disposto legale" a "strumento di applicazione degli accordi bilaterali accettati".

La conclusione di cui sopra è manifestamente destituita di ogni fondamento.

Se è vero che l'entrata in vigore di questo contestato capoverso 8 è da mettere in relazione con gli Accordi bilaterali CH/CE - verosimilmente, come già rilevato, quale infelice tentativo di sanare alcune difficili situazioni di cittadini residenti all'estero e obbligati a riassicurarsi in Svizzera -, è altrettanto vero che il medesimo infelice capoverso 8 non è per nulla indispensabile al buon funzionamento dei predetti Accordi bilaterali.

In altre parole, anche dal profilo assicurativo, l'Accordo sulla libera circolazione delle persone può benissimo funzionare anche senza il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal.

Anzi, proprio questo contestato capoverso 8 rende difficoltosa la logica che presiede al diritto europeo in materia di copertura assicurativa sociale contro le malattie (in casu: cure medico-sanitarie), al punto da esserne manifestamente in contrasto.

Semmai si fosse voluto dare spessore giuridico di diritto europeo a questa peraltro infelice norma, si doveva iscrivere tale principio in uno degli Allegati all'Accordo (verosimilmente l'Allegato II) e non già inserire il disposto a livello di un'ordinanza elvetica di applicazione di una legge.

Ma così non è stato, ragione per la quale il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal è finanche in contrasto con il diritto europeo, in quanto impone una norma unilaterale anche ai cittadini residenti in altri Stati CE.

A non averne dubbio, ciò lede il principio fondamentale del diritto europeo di non discriminazione per nazionalità di cittadini residenti nel medesimo Paese.

Un esempio concreto meglio illustra il concetto suesposto.

Se un pensionato svizzero, al beneficio della sola pensione elvetica, risiede in Irlanda, con l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali CH/CE deve assicurarsi - o eventualmente riassicurarsi se già lo fosse stato in passato - in Svizzera giusta la LAMal (l'Irlanda non ha concesso alcun diritto di opzione).

In applicazione del capoverso 8 dell'art. 2 OAMal, questo medesimo cittadino potrebbe invocare - e ottenere! - di essere esentato dall'assicurazione obbligatoria svizzera in ragione dell'età avanzata che non gli consente più di accendere un'assicurazione complementare equiparabile a quella beneficiata in Irlanda.

Ergo, questo cittadino resterebbe a carico del sistema sociale irlandese in materia di assicurazione, essendo, l'Irlanda, uno Stato in cui vige il principio del servizio nazionale di sanità (il cosiddetto "Modello Beveridge").

Si tratta, a non averne dubbio, di un'imposizione unilaterale della Svizzera nei confronti dell'Irlanda quanto alla presa a carico di questo cittadino.

E già questo appare in flagrante contrasto con il diritto europeo.

Ma vi è di più: questa situazione infrange anche il principio fondamentale di diritto europeo della non discriminazione delle persone residenti in un Paese CE.

Infatti, ex cpv. 8 dell'art. 2 OAMal, il pensionato svizzero residente in Irlanda potrebbe restare assicurato in Irlanda (per volere unilaterale della Svizzera), mentre un pensionato danese residente in Irlanda, al beneficio di una sola rendita pensionistica danese, dovrebbe, in forza del diritto europeo in materia, restare assicurato in Danimarca.

Erra poi, la parte ricorrente, quando asserisce che "la base legale necessaria all'adozione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal non va ricercata nell'art. 3 cpv. 2 LAMal, bensì nell'Accordo sulla libera circolazione delle persone", giungendo all'immotivata conclusione secondo cui "promulgando l'art. 2 cpv. 8 OAMal, il Consiglio federale ha adattato un aspetto particolare del diritto svizzero delle assicurazioni sociali ad una norma di rango superiore".

Come già rilevato, se l'ordinamento che tenta di sancire il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal fosse legato all'Accordo sulla libera circolazione delle persone, avrebbe trovato una ben più logica collocazione nello stesso Accordo principale o in uno dei suoi tre Allegati, e non già in una norma elvetica di applicazione di una legge.

A contrario di quanto sostiene la parte ricorrente, proprio perché in contrasto con un diritto di rango superiore - e in concreto con la "ratio legis del relativo accordo bilaterale" - il capoverso in questione è viziato da nullità assoluta.

Non appare poi chiaro per quale motivo la parte ricorrente si attacca addirittura alla LAMal, allorquando asserisce che è "la LAMal a non essere allineata al diritto internazionale".

Contestato, infine, per le ragioni ampiamente esposte nella parte iniziale di questa disamina, l'assunto della parte ricorrente in base al quale "anche se tali principi (principi di solidarietà e di parità di trattamento, n.d.a.) non fossero rispettati dell'art. 2 cpv. 8 OAMal, quest'ultimo rimarrebbe applicabile, poiché strumento d'implementazione di un trattato internazionale".

In conclusione si precisa che da parte dell'Autorità cantonale nulla osta a che il signor __________ mantenga la propria estesa copertura estera. Anzi, ciò può essere certamente consigliato.

Tale stato di fatto non costituisce però ostacolo alcuno a che, in ossequio al diritto europeo in materia di assicurazione sociale malattie - a cui si è egregiamente adeguato il diritto elvetico dopo l'entrata i vigore degli Accordi bilaterali (salvo, ovviamente, per quanto attiene al qui contestato capoverso 8 dell'art. 2 OAMal) -, il medesimo signor __________ abbia ad assicurarsi in Svizzera ai sensi della LAMal; e ciò nel pieno ossequio del principio di diritto europeo che impone l'assicurazione malattie ai sensi del Paese nel quale si svolge un'attività lavorativa (principio della lex loci laborí).

4                                                                             Considerazioni qenerali che discendono dalla "documentazione agqiuntiva 12.11.2003"

Si osserva che il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal non è limitato all'applicazione degli Accordi bilaterali CH/CE, ma costituisce una vera e propria norma di carattere universale, valida per i cittadini di ogni Paese, anche non CE o AELS, che intendono eleggere in forma stabile la propria residenza su suolo elvetico nella finalità di esercitare un'attività lucrativa.

II contrasto con la ratio della LAMal quanto all'obbligatorietà assicurativa delle cure medico-sanitarie si rivela ancor più stridente.

Si ribadisce inoltre che il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal è un ibrido giuridico che, in dispregio dell'obbligatorietà assicurativa ex LAMal e delle norme europee che discendono dal principio lex loci labori, pone gerarchicamente l'assicurazione complementare sopra la legislazione sociale in materia di assicurazione malattie, quando proprio il Legislatore, con l'adozione della LAMal, ha inteso scindere nettamente questi due segmenti assicurativi: l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie posta sotto l'egida del diritto sociale, le assicurazioni complementari collocate sotto l'imperio del diritto privato.

Qualora, per denegata ipotesi, il contestato capoverso 8 dell'art. 2 OAMal trovasse conferma, tutte le persone, svizzere e non, residenti in Svizzera, di età superiore ai 50 anni - o anche di età inferiore, se affette da malattie - potrebbero sottrarsi all'obbligo d'assicurazione LAMal al momento in cui possono dimostrare di aver stipulato una polizza assicurativa estera di sufficiente estensione.

Di che infliggere un colpo durissimo al principio di solidarietà, alla base della ratio della LAMal, che si realizza proprio grazie - e solo grazie - al corollario dell'obbligatorietà assicurativa.

Ripreso quanto qui esposto, non fa dubbio alcuno che il capoverso 8 dell'art. 2 OAMal sia viziato da nullità assoluta, e questo per almeno due forti motivi:

·                                                                             in primis: in quanto un regolamento non può imporre condizioni o situazioni estranee ad una legge,

·                                                                             in secundis: per il fatto che appare in netto contrasto con la ratio sia della LAMal che del diritto europeo in materia di copertura assicurativa sociale contro le malattie.

Richiamate queste ragioni, la scrivente parte convenuta altro non può fare se non confermarsi integralmente nella richiesta di giudizio espressa attraverso le osservazioni di causa 28 febbraio 2003."

(doc. _)

                               1.7.   Con scritto 5 dicembre 2003 l'insorgente ha ribadito quanto segue:

"  In merito allo scritto 24 novembre 2003 dell'Ufficio dell'assicurazione malattia, conte­stualmente alla pratica citata a margine, inoltro le seguenti osservazioni nel termine im­partitomi con comunicazione 28 novembre 2003.

Preso atto delle osservazioni dell'Ufficio dell'assicurazione malattia, la parte ricorrente si riconferma tanto nelle argomentazioni a fondamento del ricorso 18 febbraio 2003, quanto nelle proprie osservazioni inoltrate in data 7 novembre 2003, precisando nel contempo quanto segue.

In conclusione al paragrafo dedicato alle osservazioni allo scritto 7 novembre 2003 di par­te ricorrente, l'Autorità resistente precisa che da parte sua nulla osta a che il signor __________ mantenga la propria estesa copertura estera e, anzi, caldeggia tale ipotesi.

A mente dell'Ufficio dell'assicurazione malattia, ciò non costituirebbe ostacolo alcuno a che il ricorrente abbia ad assicurarsi in Svizzera ai sensi della LAMal.

Con tale affermazione, la parte resistente tenta di cambiare le carte in tavola.

Contrariamente a quanto sembra affermare l'Ufficio dell'assicurazione malattia non è in­fatti la copertura estera ad impedire un assoggettamento del ricorrente alla LAMal, bensì un eventuale assoggettamento al regime elvetico a precludere al signor __________ un'adeguata copertura assicurativa.

Nella fattispecie, il signor __________ chiede infatti di essere esentato dall'obbligo di assicu­rarsi in Svizzera ai sensi della LAMal onde poter continuare a beneficiare delle, per lui estremamente importanti, prestazioni complementari garantitegli dall'assicuratore tedesco.

Difatti, come ampiamente dimostrato dalle tavole processuali, qualora il ricorrente fosse costretto ad affiliarsi ad una cassa malati svizzera questa gli garantirebbe unicamente la copertura delle prestazioni base previste dalla LAMal.

Ora, non è certo possibile al signor __________ mantenere presso il suo assicuratore tede­sco unicamente le prestazioni complementari per le quali gli assicuratori svizzeri si rifiuta­no di garantire una copertura corrispondente, affiliandosi ad una cassa malati elvetica per quanto riguarda le prestazioni obbligatorie ai sensi della LAMal. Una tale scissione non sarebbe invero né legalmente attuabile, né tanto meno sopportabile da un punto di vista amministrativo ed organizzativo, tanto per l'assicurato quanto per gli assicuratori.

Ne consegue che ciò che l'Ufficio cantonale dell'assicurazione malattia propone al ricor­rente in alternativa all'applicazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal rappresenta giocoforza una sorta di doppia assicurazione malattia, per la quale le prestazioni garantite dalla LAMal sarebbero assunte cumulativamente da due assicuratori (uno svizzero, l'altro tedesco), mentre le prestazioni complementari sarebbero coperte dalla cassa malati estera.

Un tale considerevole onere non può certo essere imposto, a maggior ragione laddove la legge - art. 2 cpv. 8 OAMal nel caso presente prevede esplicitamente la possibilità di esserne risparmiati.

Nell'ambito delle considerazioni generali riassunte al § 4. delle osservazioni 24 novembre 2003, l'Ufficio dell'assicurazione malattia ribadisce l'argomentazione principale della pro­pria richiesta di giudizio, ovvero il fatto che l'applicazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal infligge­rebbe un colpo durissimo al principio di solidarietà, alla base della ratio della LAMal, la quale si realizzerebbe proprio grazie - e solo grazie - al corollario dell'obbligatorietà assi­curativa.

In altre parole, a mente della resistente, l'applicazione del più volte citato articolo potreb­be causare il tracollo del sistema di assicurazione sociale svizzero. Ciò va inteso nel senso che verrebbero a mancare i contributi delle persone affiliate ad un organo estero per le quali sarebbe riconosciuta l'esenzione dall'obbligo di assoggettamento.

All'argomentazione della resistente va in primo luogo opposta la considerazione che, vista la necessità dell'Härtefall, il numero delle persone a cui è concesso di avvalersi dell'art. 2 cpv. 8 OAMal è ben ristretto. Non tutti gli stranieri che lavorano in Svizzera adempiono infatti le esigenti condizioni di applicazione di tale norma.

In secondo luogo va poi sottolineato che, come da testo legale, sono esentate dall'obbligo di assicurazione unicamente le persone che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili.

Ora, non vi è dubbio che, in termini economici, l'assoggettamento alla LAMal di queste persone non rappresenta certo un buon affare per il sistema fondato su tale legge e a difesa del quale si erge la resistente.

È infatti incontestabile che un'assicurazione complementare viene rifiutata alle persone che, a causa del loro stato di salute e/o della loro età, rappresentano un rischio troppo elevato per l'assicuratore. In altri termini, applicando i principi che reggono le assicura­zioni private, le casse malati si rifiutano di assicurare al di là dell'obbligatorio quelle per­sone che, con ogni probabilità, richiederebbero la copertura di prestazioni più care rispet­to ai premi versati. Detto per inciso, tale genere di assicurato rappresenta una "polizza in perdita", non solo contestualmente all'assicurazione complementare, ma anche per quan­to riguarda la copertura base LAMal.

Qualora come auspicato dall'autorità resistente le summenzionate persone andassero a carico della LAMal, il bilancio, in termini finanziari, del loro assoggettamento al sistema sociale svizzero sarebbe per quest'ultimo negativo. La generale mancata applicazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal causerebbe quindi ancora maggiori difficoltà di finanziamento per il già traballante sistema LAMal.

Contrariamente a quanto sostenuto dall'Ufficio dell'assicurazione malattia, non sarebbe quindi la conferma del contestato capoverso 8 dell'art. 2 OAMal ad infliggere un durissimo colpo al sistema, bensì proprio la sua mancata applicazione.

In conclusione occorre rilevare che, malgrado agli occhi della resistente l'art. 2 cpv. 8 OAMal appaia palesemente viziato da nullità assoluta, la dottrina più specialistica non ne mette in discussione l'applicazione. Prova ne è una recentissima pubblicazione in parte dedicata proprio all'assoggettamento alla LAMal in relazione all'accordo sulla libera circo­lazione delle persone, nella quale l'autrice non ha neppure segnalato l'asserita stortura del corpus juris così pugnacemente sostenuta dall'Ufficio dell'assicurazione malattia.

Se, come sostenuto dalla resistente, la regola in questione fosse indubbiamente in con­trasto con le norme di rango superiore, non v'è dubbio che tale aspetto sarebbe stato prontamente affrontato in ambito accademico. Così non è stato, ragione per cui si può affermare, a contrario, che l'inserimento dell'art. 2 cpv. 8 LAMal nel nostro ordinamento giuridico sia del tutto legittima.

Considerate anche queste ragioni, unitamente alle argomentazioni esposte nel ricorso 18 febbraio 2003 e nelle osservazioni 7 novembre 2003, la parte ricorrente postula pure in questa sede l'accoglimento del gravame con la condanna della resistente al pagamento delle spese ed alla rifusione di congrue ripetibili." (Doc. _)

                                         in diritto

                               2.1.   Oggetto del contendere è quello di stabilire se __________ può chiedere l'esenzione dall'assicurazione obbligatoria di base, invocando l'art. 2 cpv. 8 OAMal. L'IAS lo nega sostenendo che questa disposizione dell'ordinanza è inapplicabile in quanto contraria alla LAMal e alla Costituzione federale.

                                         Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato diverse modifiche della LAMal.

                                         Mentre le norme sostanziali non sono applicabili in concreto poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a)

                                         Secondo l'art. 3 LAMal

"  1 Ogni persona domiciliata in Svizzera deve assicurarsi o farsi assicurare dal proprio rappresentante legale per le cure medico-sanitarie entro tre mesi dall’acquisizione del domicilio o dalla nascita in Svizzera.

2 Il Consiglio federale può prevedere eccezioni all’obbligo d’assicurazione, segnatamente per i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri.

3 Può estendere l’obbligo d’assicurazione a persone non aventi il domicilio in Svizzera, in particolare a quelle che:

a. esercitano un’attività in Svizzera o vi risiedono per un periodo prolungato;

b. lavorano all’estero per conto di un datore di lavoro con sede in Svizzera".

                                         L'art. 1 OAMal precisa in proposito che

"  1 Le persone domiciliate in Svizzera ai sensi degli articoli 23 a 26 del Codice civile svizzero (CC) sono tenute ad assicurarsi conformemente all’articolo 3 della legge."

                                         Una persona ha il proprio domicilio civile ove dimora con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente (art. 23 CCS) e dove si trova il centro delle sue relazioni e dei suoi interessi (DTF 125 V 78 consid. 2 a e giurisprudenza citata; DTF 123 III 100).

                               2.2.   Ritenuta l’esistenza di un domicilio in Svizzera, non contestato in concreto, va esaminato se l'insorgente è obbligato ad assicurarsi nel nostro Paese.

                                         L'art. 3 cpv. 2 e 3 della legge da infatti facoltà al Consiglio federale di prevedere eccezioni all'obbligo di assicurazione, segnatamente per le persone che possono godere dei privilegi del diritto internazionale, in particolare i dipendenti di organizzazioni internazionali e di stati esteri.

                                         Facendo uso della delega di cui all'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale ha emanato l'art. 2 OAMal che prevede diverse ipotesi di eccezione all'obbligo di assicurazione. Tale disposto ha subito un'importante modifica con l'entrata in vigore, il 1° giugno 2002, degli "Accordi bilaterali tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri da una parte e la Confederazione svizzera dall'altra" (RS 0.142.112.681).

                                         L'art. 2 OAMal prevede:

"  Art. 2       Eccezioni all'obbligo d'assicurazione

1 Non sono soggetti all'obbligo d'assicurazione:

a.      gli agenti della Confederazione, in attività o in pensione, sottoposti all'assi­curazione militare ai sensi dell'articolo 1 a capoverso 1 lettera b numeri 1a7e dell'articolo 2 della legge federale del 19 giugno 199215 sull'assicurazione militare (LAM);

b.      le persone che soggiornano in Svizzera al solo scopo di seguire un tratta­mento medico o una cura;

c.    le persone che, in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone17 e del relativo allegato II, dell'Accordo AELS18 e del relativo allegato K e dell'appendice 2 dell'allegato K o di una convenzione di sicurezza sociale, sottostanno alla normativa di un altro Stato a causa della loro attività lucrati­va in tale Stato;

d.      le persone che, in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e del relativo allegato II o dell'Accordo AELS, del relativo allegato K e dell'appendice 2 dell'allegato K, sottostanno alla normativa di un altro Stato poiché percepiscono una prestazione di un'assicurazione estera contro la disoccupazione;

e.      le persone che non hanno diritto a una rendita svizzera ma hanno diritto a una rendita di uno Stato membro della Comunità europea in virtù dell'Ac­cordo sulla libera circolazione delle persone e del relativo allegato II o a una rendita islandese o norvegese in virtù dell'Accordo AELS, del relativo alle­gato K e dell'appendice 2 dell'allegato K;

f.         le persone che sono incluse nell'assicurazione malattie estera di una delle persone di cui alle lettere c, d o e quali suoi familiari e hanno diritto all'aiuto reciproco.

2 A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoria­mente assicurate contro le malattie in virtù del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazio­ne, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie.

3 …

4 A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone che soggiornano in Svizzera nell'ambito d'una formazione o d'un perfezionamento, quali studenti, allievi, praticanti e stagisti, purché durante l'intera durata di validità dell'esenzione beneficino di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La domanda dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. L'autorità cantonale competente può esone­rare queste persone dall'obbligo di assicurarsi per al massimo tre anni. A domanda, l'esenzione può essere prolungata di altri tre anni al massimo. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare.

4bis A domanda, sono esentati dall'obbligo d'assicurazione i docenti e i ricercatori che soggiornano in Svizzera nell'ambito di un incarico d'insegnamento o di una ricerca, purché durante l'intera durata di validità dell'esenzione beneficino di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La richiesta dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le infor­mazioni necessarie. L'autorità cantonale competente può esentare queste persone dall'obbligo di assicurarsi per tre anni al massimo. A domanda, l'esenzione può essere prolungata di altri tre anni al massimo. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare.

5 Su domanda, sono esentati dall'obbligo d'assicurazione i lavoratori distaccati in Svizzera non tenuti a pagare i contributi dell'assicurazione per la vecchiaia, i super­stiti e l'invalidità (AVS/AI) in virtù di una convenzione internazionale di sicurezza sociale come pure i loro familiari ai sensi dell'articolo 3 capoverso 2, se il datore di lavoro provvede affinché durante l'intera durata di validità dell'esenzione siano al­meno coperte le prestazioni secondo la LAMal per le cure in Svizzera. Questa norma si applica per analogia ad altre persone non tenute a pagare contributi dell'AVS/AI in caso di soggiorno temporaneo in Svizzera in virtù di un'autorizzazione prevista da una convenzione internazionale. L'interessato e il suo datore di lavoro non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione.

6 A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone residenti in uno Stato membro della Comunità europea, purché possano esservi esentate conforme­mente all'Accordo sulla libera circolazione delle persone e al relativo allegato II e dimostrino di essere coperte in caso di malattia sia nello Stato di residenza e che durante un soggiorno in un altro Stato membro della Comunità europea o in Sviz­zera.

7 A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone che dispongono di un permesso di dimora per persone senza attività lucrativa secondo l'Accordo sulla libera circolazione delle persone o l'Accordo AELS, purché durante l'intera validità dell'esenzione beneficino di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La domanda dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare.

8 A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone a cui l'assogget­tamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. La domanda dev'essere cor­redata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informa­zioni necessarie. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esen­zione senza un motivo particolare."

                               2.3.   Secondo la giurisprudenza, nella misura in cui una delega legislativa è relativamente imprecisa, e, di conseguenza, come in concreto, attribuisce all'esecutivo un ampio potere d'apprezzamento, il tribunale deve limitarsi ad esaminare se la normativa esecutiva sconfini manifestamente dal quadro di competenze delegatele, se è idonea a realizzare oggettivamente lo scopo che si prefigge la legge o se, per altri motivi, è contraria alla legge o alla Costituzione. A questo proposito, una disposizione regolamentare viola l'art. 8 cpv. 1 Cost. quando non si basa su motivi validi, è priva di senso o utilità, oppure opera distinzioni giuridiche che non trovano giustificazione alcuna nella fattispecie da disciplinare o, per contro, tralascia di operarne di necessarie, dando luogo ad una parificazione inammissibile (cfr. DTF 128 V 98 consid. 5a, 105 consid. 6a e riferimenti, STFA del 13 giugno 2003 nella causa N., E 1/00).

                                         Le ordinanze d'esecuzione non possono invece porre nuove regole atte a restringere i diritti degli assicurati o ad imporre loro degli obblighi, anche se queste regole sono conformi allo scopo della legge (cfr. RDAT I-1997 pag. 254, DTF 115 V 431-432, DTF 112 V 252 e sentenze ivi citate, DTF 111 V 314).

                                         Come sottolinea Knapp ("Précis de droit administratif", 4a edizione, pag. 74) "ces ordonnances supposent l'existence d'une loi formelle dont elles dépendent quant à leur contenu. Elles ne peuvent, en principe, rien y ajouter comme d'ailleurs rien en retrancher. On dit, dès lors, qu'elles ne peuvent contenir que des règles secondaires (DTF 104 Ib 209)". Il Tribunale federale ha recentemente avuto occasione di riaffermare che "l'ordonnance (n.d.r.: d'esecuzione) doit s'en tenir à l'ordre juridique défini par la loi. Elle ne peut introduire des prescriptions qui restreignent les droits des citoyens ou qui leur imposent de nouvelles obligations, qui ne reposent sur aucune base légale (ATF 121 I 122, consid.  4a, p. 26 s.; 117 IV 349, consid.  3c, p. 354 s.)" (cfr. Pratique VSI 1997, pag. 280).

                               2.4.   In una sentenza del 21 gennaio 2000, pubblicata in DTF 126 V 48, il TFA ha riassunto la propria giurisprudenza relativa al controllo di ordinanze del Consiglio federale, ribadendo:

"  b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungseben eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle dejenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen.

Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV) verstiess eine vom Bundesrat verordnete regelung allerdings dann gegen deren Art. 4, wenn sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen liess, wenn sie sinn-oder zwecklos war oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (…).

Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 in Kraft getreten (….)

Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachtende allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr aus art. 8 Abs. 1 BV ab, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Ueberprüfung unselbständigen Verordnungsrechts als Form der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn wie im vorliegenden Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des Art. 8 Abs. 1 BV gegenüber der bisherigen Regelung, mit Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirklichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine materielle Aenderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nachführung in den Räten denn auch anbestritten war (Amtl. Bull. BV 1998 (Separatdruck) N 152 ff und S 33 ff), gilt die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung unselbständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen Bundesverfassung."

                               2.5.   In una sentenza del 3 dicembre 1999 pubblicata in RAMI 2000 pag. 16 segg., il TFA ha stabilito che l'articolo 2 capoverso 2 OAMal (nel tenore in vigore fino al 31 maggio 2002) che prevede la possibilità per le persone obbligatoriamente assicurate all'estero di farsi esentare dall'assoggettamento non è in contrasto né con la LAMal né con la Costituzione, concetto ribadito anche in una sentenza 18 febbraio 2003 nella causa H, a pag. 5, K 151/01, pubblicata in DTF 129 V 159.

                                         In RAMI 2000 pag. 16 segg. il TFA ha rilevato che l'art. 3 cpv. 2 LAMal conferisce al Consiglio federale un ampio margine di manovra nel determinare i casi di esenzione dall'assicurazione obbligatoria in Svizzera. L'Alta Corte ha in particolare rilevato:

"  Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass Art. 3 Abs. 2 KVG dem

Bundesrat einen sehr weiten Spielraum des Ermessens einräumt. Die Bestimmung sagt zunächst bloss, dass der Bundesrat Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen kann. Als nicht abschliessende Beispiele werden sodann die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationale Organisationen und ausländischer Staaten aufgeführt. Eine weitere, das Ermessen einschränkende oder sonst wie inhaltlich determinierende Vorgabe lässt sich Art. 3 Abs. 2 KVG nicht entnehmen. Bei dieser Sachlage ist zu prüfen, ob Art. 2 Abs. 2 KVV offentsichlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenz herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist (Erw. 4a hievor).

Nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KVG ist die Krankenpflegeversicherung obligatorisch, und zwar - grundsätzlich anknüpfend an den Wonhsitz - für die gesamte Wohnbevölkerung (Alfred Maurer, Das neue Krankenversicherungrecht, S. 2 und 34 f.). Wie die Botschaft zum KVG ausführt (BBl 1992 I 125 f.), bestand eines Hauptprobleme der früheren KUVG-Ordnung im Zerfall der Solidarität zwischen Gesunden und Kranken. Um diese Solidarität (wieder)- herzustellen und gleichzeitig die volle Freizügigkeit zu garantieren, habe es der Einführung eines Versicherungsobligatoriums bedurft. Denn die Solidarität sei nur dann imfassend und gerecht, wenn alle daran beteiligt seien. In diesem Sinne sei das versicherungsobligatorium kein Selbstzweck, sondern ein unverzichtbares Instrument, um die erforderliche Solidarität zu gewährleisten.

Angesichts dieser gesetzgeberischen Absicht ist es durchaus folgerichtig, dass die Ausnahmen von der Versicherungspflicht und damit von der Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft eng umschrieben werden. Dies dürfte den Bundesrat dazu bewogen haben, eine Ausnahme von der Verischerungspflicht nach Art. 2 Abs. 2 KVV nur dann zuzulassen, wenn die betreffende Person nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert ist. Dabei hat wohl die Befürchtung eine Rolle gespielt, dass sich das schweizerische Obligatorium unterlaufen liesse, wenn auch der Nachweis einer ausländischen freiwilligen Versicherung als Befreiungsgrund akzeptiert würde. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, könnten sich dann nämlich Personen, die bisher in der Schweiz versichert waren, bei einer ausländischen Privatversicherung (allenfalls günstiger oder besser hierzulande) versichern und wären alsdann auf Gesuch hin von der schweizerischen Versicherungspflicht auszunehmen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass Art. 2 Abs. 2 KVV hinsichtlich der Voraussetzung des Bestehens einer nach ausländischem Recht obligatorischen Versicherung nicht aus dem gesetzlich eingeräumten Kompetenzrahmen herausfällt.

d) Die Bestimmung verstösst aber auch nicht sonst wie gegen das Gesetz oder die Verfassung. Insbesondere trifft Art. 2 Abs. 2 KVV keine rechtliche Unterscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden liesse. Sie dient insbesondere der Klärung der Rechtslage in jenen Fällen, da eine grundsätzlich unter das schweizerische Obligatorium fallende Person gleichzeitig einem Krankenversicherungsobligatorium nach ausländischem Recht untersteht. Sie ist auf Schweizer und Ausländer anwenbar; der Einwand der rechtsungleichen Behandlung ist daher nicht begründet. Das Ziel, bestimmte Personengruppen vom Obligatorium zu befreien, wird nicht mit Art. 2 Abs. 2 KVV verfolgt. Diesem Ziel dienen vielmehr die konkreten Befreiungstatbeständen gemäss Art. 2 Abs. 4 und 5 sowie von Art. 3 bis 6 KVV. Zudem wird in Art. 2 Abs. 3 KVV die Befreiung jener Personen vorbehalten, die gemäss zwischenstaatlichem Recht Anspruch auf Leistungsaushilfe und damit auf Fortgeltung ihrer ausländischen Krankenversicherung haben. Diesen Befreiungstatbeständen ist gemeinsam, dass sie einen aktuellen Auslandsbezug vorausstzen (Wohnsitz, Erwerbsort oder Sitz des Arbeitsgebers im Ausland) und/oder dass der Aufenthalt in der Schweiz befristet ist.

Dass Art. 2 Abs. 2 KVV nicht die Befreiung jener Personen vom Obligatorium vorsieht, die im Ausland über eine nicht-obligatorische Krankenversicherung verfügen, kann zwar, wie auch der vorliegende Fall zeigt, durchaus zu Problemen für die Betroffenen führen; dies namentlich für ältere Personen, die eine freiwillige ausländische Krankenversicherung besitzen. Diesen Personen steht des Abschluss einer tragbaren Zusatzversicherung nicht ohne weiteres offen; auch können sich bei einer allfälligen Rückkehr ins Herkunftsland Schwierigkeiten ergeben, wenn die frühere freiwillige Krankenversicherung im Hinblick auf das schweizerische Obligatorium gekündigt worden ist. Diese Probleme dürften sich indessen in manchen Fällen lösen lassen, etwa auf dem Wege der Sistierung des ausländischen Versicherungsvertrags oder der temporären Umwandlung der ausländischen Versicherung in eine Ergänzungsverischerung zur Schweizerischen obligatorischen Krankenversicherung. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass sich möglicherweise auch neue Regelungen im (nationale oder zwischenstaatlichen) schweizerischen Recht aufdrängen."

                                         In una sentenza del 29 giugno 2000 nella causa Z., K 138/98 il TFA ha rilevato che il carattere obbligatorio dell'assicurazione

"  … non è fine a sé stesso, bensì un istrumento  destinato a garantire la necessaria solidarietà. Considerata la volontà del legislatore, si giustificava quindi di circoscrivere in modo restrittivo le eccezioni di coloro che esulano, per non essere tenuti all’obbligo assicurativo, dalla comunità di persone solidali. Il motivo per cui è esclusa, giusta l'art. 2 cpv. 2 OAMal, la possibilità di assicurarsi facoltativamente all'estero va quindi ricercato, in primo luogo, nel rischio di vedere il carattere obbligatorio dell'assicurazione svizzera facilmente eluso. Ciò sarebbe il caso se si accettasse la possibilità di provare, quale motivo di esonero, anche l'esistenza di un'assicurazione estera facoltativa (RAMI 2000 no. KV pag. 20 consid. 4c) (…) Per quanto attiene ai problemi suscettibili di porsi nel caso di persone anziane al beneficio di un'assicurazione facoltativa estera, difficoltà cui l'insorgente si appella accennando all'ipotesi in cui ritornasse in futuro in Olanda e perdesse i diritti acquisiti in virtù della copertura assicurativa olandese, questa Corte ha messo in rilievo che alle stesse può essere ovviato, ad esempio, procedendo ad una sospensione del contratto assicurativo estero oppure mediante la trasformazione temporanea dell'assicurazione estera in un'assicurazione complementare a quella obbligatoria svizzera (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 21 consid. 4d).

cc) La ricorrente sostiene pure che il requisito dell'affiliazione ad un'assicurazione obbligatoria all'estero dovrebbe essere considerato adempiuto tramite l'integrazione delle due menzionate assicurazioni olandesi, di cui una è obbligatoria.

Anche questa censura dev'essere disattesa. Infatti, al proposito occorre rilevare che, in occasione della recente revisione dell'art. 2 OAMal, il Consiglio federale ha ritenuto di non dover integrare nel nuovo testo dell'ordinanza il cpv. 6 del progetto di revisione dell'OAMal posto in consultazione, il quale riguardava, appunto, i casi particolari costituiti da certe persone anziane o malate coperte in maniera estesa attraverso un'assicurazione privata estera o un'assicurazione statale a cui si aggiunge un'assicurazione privata (procedura di consultazione relativa a un progetto di revisione parziale dell'Ordinanza sull'assicurazione malattie, del 25 novembre 1996).” (STFA cit. pag. 5)

                                         In DTF 129 V 159 l'Alta Corte ha ancora ricordato che:

"3. In considerazione delle succitate conclusioni questa Corte può quindi unicamente pronunciarsi sull'eventuale esenzione dall'obbligo assicurativo dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 1999.

3.1. Secondo l'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può prevedere eccezioni all'obbligo d'assicurazione, segnatamente per i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri. In tale ambito l'Esecutivo federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4b), indicando la norma unicamente la possibilità di prevedere delle eccezioni all'obbligo assicurativo ed elencandone, a titolo esemplificativo, solo alcune categorie (sentenza in re H. del 20 dicembre 1999 consid. 4b, K 142/98). Al riguardo l'art. 2 cpv. 2 OAMal dispone che, a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente in Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. Altre eccezioni, non applicabili al caso concreto, sono previste all'art. 2 cpv. 3-5 OAMal (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 18 consid. 2b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni l'art. 2 cpv. 2 OAMal non è in contrasto né con la LAMal né con la Costituzione (sentenza del 20 dicembre 1999 in re H. consid. 3, K 142/98). Ne deriva, in particolare, che la norma non consente l'esenzione dall'obbligo assicurativo elvetico di persone assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero a titolo non obbligatorio (RAMI 2000 no. KV 102 pag. 20 consid. 4c-e, cfr. pure RAMI 1999 no. KV 81 pag. 337)."

                                         In una sentenza del 20 gennaio 2003 nella causa V. (K 133/01), il TFA ha sottolineato che:

"  6.1 Infine gli insorgenti richiamano il comunicato stampa emesso dal Dipartimento federale degli interni il 3 luglio 2001 secondo cui, tramite modifica delle ordinanze d'applicazione della LAMal, viene prospettata l'introduzione, al più presto dal 1° gennaio 2002 della "possibilità di esentare dall'obbligo assicurativo le persone che fruiscono di una buona protezione assicurativa estera qualora l'assoggettamento all'assicurazione svizzera, causa l'età o lo stato di salute, le mettesse in condizioni tali da poter stipulare soltanto l'assicurazione di base impedendo loro di concludere assicurazioni complementari nella misura consueta".

6.2 Al riguardo va rilevato che in RAMI 2000 no. KV 102 pag. 21 consid. 4d il Tribunale federale delle assicurazioni aveva già posto in evidenza che il mancato esonero dall'obbligo assicurativo in caso di conclusione di un'assicurazione privata all'estero avrebbe potuto creare problemi agli assicurati in età avanzata, risultando difficoltosa in Svizzera la conclusione di un'assicurazione complementare rispettivamente problematica la disdetta dell'assicurazione estera in caso di una nuova partenza dalla Svizzera. Per ovviare a questi inconvenienti la Corte federale aveva suggerito di procedere alla sospensione dell'assicurazione estera, rispettivamente di modificare temporaneamente l'assicurazione estera in un'assicurazione complementare svizzera, precisando altresì che non è da escludere che si imporrà una nuova regolamentazione a livello nazionale o sovranazionale (si veda su questo tema anche sentenza del 29 giugno 2000 in re A. e B.Z., K 138/98, consid. 4b/cc).

6.3 Questi fatti non sono tuttavia atti a modificare l'esito della presente vertenza, non essendo la prospettata modificata ancora stata attuata (CHSS 6/2001 pag. 346). In proposito va inoltre rilevato che, di principio, nel diritto delle assicurazioni sociali si applica il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie determinante (DTF 125 V 44 consid. 2b, 123 V 71 consid. 2, 122 V 36 consid. 1 con riferimenti)."

                                         Nella Sécurité sociale 2001 pag. 346 figurano in particolare le seguenti indicazioni:

"  Indépendamment de l'accord sur la libre circulation des personnes, les dispositions sur l'obligation de s'assurer applicables aux personnes venant de l'étranger qui effectuent une formation (initiale ou continue) en Suisse, aux professeurs d'université et aux chercheurs, ont été assouplies, les expériences de ces dernières années ayant démontré que les motifs d'exemption actuels étaient trop restrictifs. De plus, les cantons sont maintenant habilités à exempter de l'obligation de s'assurer des personnes qui seraient fortement prétéritées par une affiliation en Suisse. Il s'agit ici de personnes déjà bien protégées par une assurance privée étrangère qui, en raison de leur âge ou de leur état de santé, ne pourraient conclure que l'assurance obligatoire des soins et non plus une assurance complémentaire ayant la même étendue qu'auparavant."

                               2.6.   Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'"Accordo tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone" (RS 0.142.112.681), che rinvia, per quanto concerne la sicurezza sociale al "Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità", modificato ed aggiornato dal regolamento (CE) N. 118/97, regolamento (CE) N. 1290/97, regolamento (CE) N. 1223/98, regolamento (CE) N. 1606/98 e regolamento (CE) N. 307/1999 e modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra la Comunità europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra parte.

                                         Il citato Regolamento, all'articolo 3 (Parità di trattamento) prevede che le persone che risiedono nel territorio di uno degli Stati membri ed alle quali sono applicabili le disposizioni del regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al beneficio della legislazione di ciascuno Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato, fatte salve le disposizioni particolari del regolamento (paragrafo 1).

                                         Nel "Messaggio concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE del 23 giugno 1999" a pag. 184 il Consiglio federale ha rilevato che "l'articolo 3 vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità. Le persone che risiedono nel territorio di uno degli Stati membri ed alle quali è applicabile il regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al beneficio della legislazione di ciascun Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato."

                                         Il campo di applicazione è definito nell'articolo 4 che "elenca i settori della sicurezza sociale disciplinati dal regolamento. Comprende tutte le prestazioni legali (incluse le disposizioni regionali e indipendentemente dalla legge cui sono soggette) che concernono le prestazioni di malattia e di maternità, d'invalidità, di vecchiaia, le prestazioni ai superstiti, le prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie professionali, le prestazioni di disoccupazione, gli assegni in caso di morte e le prestazioni familiari, indipendentemente dalle modalità di finanziamento." (cfr. Messaggio. Pag. 184)

                                         Il titolo II del regolamento (art. 13-17a) si occupa dell'assoggettamento di una persona al diritto di uno o l'altro Paese e a tal fine allestisce un catalogo dettagliato delle regole relative ai conflitti di legge. Sono simili alle prescrizioni in materia di assoggettamento contenute nelle convenzioni bilaterali in vigore, ma hanno un'applicazione multilaterale.

                                         Queste norme determinano essenzialmente quanto segue:

"  Le persone coperte dal regolamento sono soggette esclusivamente alla legislazione di un solo Stato membro, di regola quella dello Stato in cui lavora (principio dell'assoggettamento contributivo). Per determinati gruppi di persone sono applicabili norme speciali (in parte analoghe a quelle contenute nelle nostre convenzioni di sicurezza sociale). Queste norme concernono i lavoratori dipendenti e autonomi distaccati, le persone attive in diversi Stati, i lavoratori occupati in un'azienda transfrontaliera, i lavoratori dipendenti o autonomi che lavorano contemporaneamente in più Stati membri e il personale delle ambasciate e dei consolati.

Una clausola evasiva (art. 17) permette in singoli casi deroghe a favore degli assicurati. Se le norme previste non permettono di stabilire l'assoggettamento di una persona alla legislazione di uno Stato, il regolamento impone a titolo sussidiario il principio del Paese di residenza." (Messaggio, pag. 185)

                               2.7.   Alla luce di quanto sopra riportato (cfr. in particolare il consid. 2.5), il TCA ritiene che l'adozione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal da parte del Consiglio federale, contemporanea all'entrata in vigore degli Accordi bilaterali, trae spunto dalle conclusioni del TFA in RAMI 2000 pag. 16 segg., che, ravvisata una possibile difficoltà per le persone anziane di poter concludere un'assicurazione complementare in Svizzera per mantenere le stesse prestazioni precedentemente assicurate facoltativamente all'estero, aveva auspicato l'introduzione di una norma che consentisse a questi assicurati di non venir svantaggiati.

                                         La norma in questione non è stata tuttavia introdotta dal Parlamento attraverso una modifica della LAMal, bensì dall'Esecutivo attraverso una modifica dell'ordinanza.

                                         Il TCA è pertanto chiamato a stabilire se il Consiglio federale ha ecceduto il potere conferito dall'art. 3 LAMal che tratta delle eccezioni all'obbligo assicurativo. Al riguardo va innanzitutto ricordato che, secondo la giurisprudenza tali eccezioni devono essere fissate in modo restrittivo ("die Ausnahmen von der Versicherungspflicht und damit von der Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft eng umschrieben werden", RAMI 2000 pag. 16 segg).

                                         Come rammenta l'IAS il principio cardine della LAMal è quello della solidarietà tra assicurati (cfr. anche RAMI 2000 pag. 16 segg).

                                         Il Consiglio federale, nel Messaggio del 6 novembre 1991 concernente la revisione dell'assicurazione malattia (di seguito: Messaggio), a proposito delle linee direttrici del disegno di legge ed in particolare del rafforzamento della solidarietà, si è espresso, alle pagine 96 e segg., nei seguenti termini:

"  L'erosione della solidarietà tra persone malate e sane rappresenta uno dei problemi maggiori dell'attuale sistema; quest'ultimo, inoltre non tiene sufficientemente conto della solidarietà tra <<ricchi>> e <<poveri>> (cfr. n. 113). Il disegno di legge che vi sottoponiamo garantisce la prima solidarietà mediante la compensazione tra assicuratori in seno ad un'assicurazione obbligatoria, e rafforza la seconda alleviando, mediante sussidi, l'onere dei premi che eccedono una determinata parte del reddito.

La vera solidarietà tra assicurati malati e benportanti presuppone la solidarietà tra assicuratori. Ciò significa, da un lato, che gli assicuratori il cui effettivo rappresenta un rischio minimo, in particolare grazie alla giovane età o alla media d'età relativamente bassa, devono contribuire ad assumere l'onere di quelli aventi una struttura di rischi <<costosa>>, in particolare perché assicurano prevalentemente persone anziane e donne. D'altra parte, gli assicurati di queste ultime casse devono essere liberi, indipendentemente dalla loro età, dal loro sesso e dalle loro condizioni di salute, di affiliarsi presso un altro istituto, e segnatamente presso uno di coloro che possono offrire premi relativamente vantaggiosi grazie alla composizione del loro effettivo. Il progetto propone pertanto la compensazione tra assicuratori (limitata tuttavia a dieci anni, per non favorire il mantenimento di strutture intollerabili) e sostituisce al premio fissato secondo l'età il premio unico per assicuratore (variabile a seconda delle regioni per rispettare le differenze di costi). In questo modo, tutti gli assicurati di una medesima cassa pagheranno, in una regione determinata, il medesimo premio, siano essi giovani o anziani, uomini o donne, malati o benportanti. L'uguaglianza dei premi avrà quale conseguenza il libero passaggio integrale: ogni assicurato, indipendentemente dalla sua età, dal suo sesso e dal suo stato di salute, sarà libero di cambiare assicuratore e di scegliere, in particolare, colui i cui premi saranno più vantaggiosi. Inoltre, la desolidarizzazione dovuta attualmente all'assicurazione collettiva sarà soppressa. L'unica eccezione al premio unico pro assicurato e pro regione saranno i premi degli assicurati minorenni, che potranno essere inferiori rispetto a quelli degli adulti. Il libero passaggio integrale permetterà di realizzare una vera e propria concorrenza tra assicuratori, mentre oggi essa si limita agli assicurati che rappresentano rischi minori. Non è tuttavia possibile prevedere un simile sistema senza l'instaurazione di un'assicurazione obbligatoria. La solidarietà può essere completa e giusta soltanto se tutti vi partecipano. In questo senso l'assicurazione obbligatoria non è fine a sé stessa, ma è soltanto il mezzo indispensabile per garantire una solidarietà divenuta ormai necessaria. Essa permette inoltre di rimediare ad alcuni inconvenienti dell'assicurazione facoltativa, come l'imposizione di riserve alla copertura assicurativa e la differenza di premio tra uomini e donne. (….)

Per quanto attiene alla solidarietà tra persone di reddito diverso essa sarà sensibilmente migliorata grazie al sistema di sovvenzionamento proposto. Tutti gli assicurati pagheranno il loro premio intero, ma coloro per i quali esso eccederà un determinato per cento del reddito riceveranno direttamente dallo Stato la differenza tra questo limite e l'importo effettivo del premio. Tutte le sovvenzioni federali, alle quali si aggiungerà un contributo cantonale, saranno destinate a questa perequazione sociale. Dal momento che le sovvenzioni saranno alimentate dall'imposta sul reddito e da imposte sul consumo di beni e servizi che sono in parte maggiormente acquistati e utilizzati da persone che dispongono di un reddito sufficiente, è lecito affermare che non solo il sistema di rimborso summenzionato, ma anche il suo finanziamento permetterà di rafforzare la solidarietà tra <<ricchi>> e <<poveri>>."

                                         Alla luce della giurisprudenza (cfr. consid. 2.5) e del messaggio appena citato occorre concludere che ogni soluzione adottata dal Consiglio federale non deve essere in contrasto con il principio di solidarietà che regge l'assicurazione contro le malattie e che l'entrata in vigore degli Accordi tra la Svizzera e l'UE non ha messo in discussione.

                               2.8.   La norma emanata dal Consiglio federale contestualmente all'approvazione degli Accordi bilaterali vuole dunque realizzare quanto auspicato in passato dalla giurisprudenza.

                                         Dalle sentenze citate emerge inoltre che l'art. 3 cpv. 2 LAMal conferisce al Consiglio federale un ampio margine di manovra. L'Esecutivo federale ha la facoltà di emanare norme regolamentari allo scopo di permettere, a determinate cerchie di assicurati, di chiedere l'esonero dall'affiliazione obbligatoria prevista dalla LAMal.

                                         In simili condizioni questa Corte deve concludere che nel caso di specie il Consiglio federale non ha ecceduto il potere delegatogli dalla LAMal.

                                         Il Governo ha infatti adottato una norma che permette, in casi particolari e circoscritti, l'esenzione dall'obbligo assicurativo, conformemente alla facoltà concessa dall'art. 3 cpv. 2 LAMal.

                                         La presunta difficoltà nell'applicazione della norma, che, secondo l'amministrazione, non sarebbe sufficientemente precisa laddove l'art. 2 cpv. 8 OAMal parla di "netto peggioramento" della protezione assicurativa o della copertura dei costi e di "età e/o stato di salute" o di condizioni "difficilmente sostenibili" non è motivo sufficiente, di per sé, per renderla illegale. Ciò conferisce unicamente alle autorità competenti un ampio margine di apprezzamento che spetterà alla giurisprudenza precisare, tenuto conto del fatto che come stabilito dal TFA le eccezioni all'obbligo di assicurazione devono essere interpretate restrittivamente.

                                         A proposito dell'interpretazione del citato disposto, dalla sentenza dell'Alta Corte emerge innanzitutto che, prima di accordare un eventuale esonero dall'assicurazione obbligatoria e dunque prima di esaminare se i presupposti dell'art. 2 cpv. 8 OAMal sono dati (netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi, impossibilità di stipulare un'assicurazione complementare equiparabile a causa dello stato di salute e/o età oppure possibilità ma solo a condizioni difficilmente sostenibili), occorre innanzitutto accertare se l'assicurato può mant