RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2001.00033 ir/nh
Lugano 27 agosto 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 11 aprile 2001 di
__________,
rappr. da: avv. __________,
contro
la decisione del 12 marzo 2001 emanata da
Cassa malati __________, in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. __________, cittadina __________ al beneficio di un permesso C, domiciliata a __________, estetista e massaggiatrice, ha sottoscritto un contratto di indennità giornaliera in caso di perdita di guadagno dovuta a malattia od infortunio con la Cassa Malati __________ (Cassa qui di seguito). Il contratto prevede un termine d’attesa di 3 giorni ed una somma assicurata al giorno di CHF 100.- (doc. _). Nel rispondere al questionario relativo alle condizioni di salute l’assicurata ha indicato di non essere, al momento della redazione del documento, in fase di trattamento medico, dentistico o terapeutico e di non essere in procinto di sottoporvisi. Ha indicato come non previsto un ricovero ospedaliero ed ha risposto negativamente alle domande tendenti a sapere se avesse sofferto in precedenza di malattie fisiche o mentali od avesse subito degli infortuni che abbiano imposto dei trattamenti medici. La Cassa ha anche chiesto di specificare date, durata, tipo di trattamento e nome del medico. A seguito della risposta negativa alla domanda generale circa pregresse sofferenze la ricorrente non ha risposto alla richiesta di specificazioni. __________ ha anche risposto negativamente alla domanda a sapere se abbia sofferto negli ultimi 5 anni di disturbi alla salute o se abbia sofferto delle conseguenze di malattie, infortuni o malattie congenite, ed ancora se abbia eseguito analisi o se ne siano previste, essa si è annunciata come abile al lavoro al 100% ed ha precisato di avere eseguito una visita ginecologica nel febbraio 1999 presso l’ospedale di __________ senza riscontro di malattia o gravidanza (doc. _). Il medico fiduciario della Cassa ha indicato il suo nulla osta all’ammissione dell’assicurata (v. indicazione 13 giugno 1999 dott. __________ sulla proposta di contratto). La copertura assicurativa ha preso avvio dal 1° giugno 1999.
1.2. In data 15 settembre 1999 il dott. __________ ha trasmesso alla Cassa un primo certificato medico in cui annunciava un’inabilità al lavoro della ricorrente a partire da quel giorno sino alla fine del mese. Richiesto di fornire la diagnosi il dott. __________ ha segnalato uno stato febbrile ed una sindrome del tunnel carpale bilaterale intensa. Egli ha specificato che sarebbe stato necessario un consulto neurologico e probabilmente un intervento. La Cassa ha versato alla ricorrente un’indennità complessiva di CHF 1'300.-. In una successiva comunicazione il dott. __________ ha specificato come, dopo il 30 settembre 1999, il “caso (sia) divenuto puramente specialistico, ha concluso la cura da me, e l’ho confidata al dott. __________, chirurgo della mano che se ne occuperà d’ora in poi”. Il dott. __________ ha trasmesso alla Cassa, il 26 novembre 1999, un certificato medico in cui ha attestato una inabilità totale al lavoro della signora __________ a partire dal 18 ottobre 1999 sino al 28 novembre 1999. Quale diagnosi egli ha posto “tunnel carpale a dx”. La terapia è stata chiusa il 26 novembre 1999 (doc. _). In questo caso la Cassa ha versato complessivamente CHF 3'900.- quale indennità per perdita di guadagno. In data 10 gennaio 2000 __________ ha avuto ulteriore inabilità lavorativa e ciò sino al 30 gennaio 2000. Tale inabilità, causata da una colite, è stata accertata dal dott. __________. Per questo periodo __________ si è vista versare dalla Cassa l’importo di CHF 1’800.-. Come appare dalla documentazione prodotta (doc. _) __________ ha di nuovo annunciato alla Cassa una inabilità al lavoro, con certificati medici del dott. __________, a partire dal 13 aprile 2000. Il primo certificato del medico specifica una impossibilità al lavoro per malattia per almeno un mese. Gli atti contemplano un pagamento di CHF 6'000.- all’assicurata per i primi 60 giorni. In data 14 giugno 2000 il dott. __________ ha confermato l’inabilità al lavoro della signora __________ specificando, in una lettera alla Cassa, che la paziente:
" E' in mia cura per una patologia di origine non molto chiara.
Vi è sicuramente una sindrome del Thoracic Outlet e una ipersensibilità della struttura nervosa con disturbi di sensibilità sia alle mani che ai piedi.
I vari schiarimenti diagnostici non hanno ancora dato il frutto desiderato ad eccezion fatta della conferma della diagnosi di sindrome del Thoracic Outlet.
La terapia è lo scarico e terapia fisiatrica.
Nel frattempo l'ho rinviata al dr. __________ per una nuova valutazione a carico del sistema nervoso e per escludere una neuropatia."
L’inabilità è stata prorogata (con certificato 2 agosto 2000) sino al 14 agosto 2000 e quindi è stata accertata, senza più data di scadenza, con attestazione medica del 17 ottobre 2000 del dott. __________. Per tutte le malattie annunciate la Cassa ha versato complessivamente a __________ CHF 13'000.-. Viste le numerose inabilità al lavoro ed il loro nesso temporale con la conclusione della copertura assicurativa la Cassa ha avviato accertamenti per il tramite del proprio medico fiduciario. Il 30 giugno 2000 il medico della ricorrente ha specificato alla Cassa la diagnosi di Thoracic Outlet bilaterale più importante a destra, di origine non chiara del tipo ipersensibilità alla struttura nervosa con disturbi di sensibilità alle mani e ai piedi. Il dott. __________ ha indicato l’inizio del trattamento nel 14 luglio 1998, ossia in data precedente la sottoscrizione della copertura assicurativa da parte della paziente, specificando di avere avuto in cura __________ in precedenza per la stessa patologia.
Il successivo 6 ottobre 2000 il dott. __________ ha potuto completare il suo precedente certificato specificando di avere curato la ricorrente:
" per una sindrome clinica del Thoracic Outlet bilaterale più importante a destra che a sinistra già nel luglio 1998 e nell'aprile 1999.
Nell'aprile 2000 è capitato qualcosa di nuovo ed è venuta da me con problemi di iperpatia sia alle mani che ai piedi. Per questo motivo la inviai al dr. __________, neurologo FMH, il quale mi schiarì la situazione escludendo una problematica compressiva dei nervi all'altezza del polso ed interpretando i disturbi del tatto come una sindrome irritativa nel contesto di disturbi funzionali. Rinviai la paziente al 28.6.2000 per un ulteriore controllo e lui poté escludere una sindrome del Thoracic Outlet."
1.3. Visto quanto giunto a sua conoscenza la Cassa ha emanato, in data 30 ottobre 2000, una decisione formale con cui ha ritenuto l’esistenza di una reticenza da parte dell’assicurata riferita a trattamenti medici per patologie che si sono ripresentate con conseguente inabilità al lavoro. La Cassa ha quindi deciso di annullare con effetto retroattivo l’assicurazione di indennità per perdita di guadagno sulla scorta dell’art. 2.7.3. del Regolamento. La __________ ha inoltre ordinato la restituzione di CHF 9'964.- (differenza tra prestazioni beneficate e premi versati). Il 27 novembre 2000 l’assicurata ha inoltrato, con il patrocinio del lic. Jur. __________, la sua opposizione alla decisione della Cassa.
1.4. Il 12 marzo 2001 la __________ ha emesso la sua decisione su opposizione nella quale riprende i fatti ora esposti segnalando l’obbligo dell’assicurata di rispondere conformemente a verità ai quesiti posti nell’ottica della conclusione del contratto di indennità giornaliera, la Cassa ha quindi precisato:
" Allorquando un assicurato viola l'obbligo di notifica, la cifra 2.7.3 del regolamento autorizza l'assicuratore a decretare una esclusione di prestazioni. Nel rispetto del principio di proporzionalità è in simili contesti indispensabile il requisito della colpevolezza grave. Sulla base della documentazione è indubbio che i malanni alla propria salute erano noti alla signora __________ già al momento della richiesta di conclusione assicurativa e che proprio per questi motivi ella aveva consultato un medico nell'anno 1998. Tali dati di fatto sono ripetutamente confermati dal Dr. __________. Ciò nonostante, nel compilare la dichiarazione sullo stato di salute, ella ometteva qualsiasi indicazione circa il danno alla salute e la consultazione medica. Poiché per decretare un'esclusione è indispensabile il requisito di colpevolezza particolarmente grave, a correzione della decisione contestata, riteniamo di poter rinunciare ad una esclusione e di ristabilire l'ordine legale mediante attuazione di un provvedimento più lieve. Il trattamento presso il Dr. __________ nel luglio 1998 avvenne soltanto pochi mesi prima della compilazione della richiesta d'assicurazione. In qualità di massaggiatrice praticante la signora __________ avrebbe in ogni caso dovuto essere a conoscenza del fatto che l'indicazione relativa alle affezioni dell'anno 1998 potesse risultare d'importanza determinante per la conclusione dell'assicurazione.
La Legge federale sul l'assicurazione malattie concede agli assicuratori la facoltà di escludere determinati rischi in occasione della conclusione di un'assicurazione indennità giornaliera (ad. 69 LAMal).Secondo la cifra 2.2.3 del regolamento indennità giornaliera ______, all'atto di conclusione contrattuale, è possibile disporre una riserva assicurativa per affezioni esistite già in precedenza e connesse ad elevato rischio di ricadute. Onde ristabilire l'ordine statutario, tale riserva può essere interposta con effetto retroattivo. Dopo al più tardi cinque anni essa viene in ogni caso a decadere. Prima della scadenza del termine è comunque concessa all'assicurato l'opportunità di dimostrare che tale riserva non risulta più giustificata (ad. 69 cpv. 2 LAMal). No si tratta in questo ambito di un provvedimento sanzionatorio (G. Eugster, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Krankenversicherung, N 366). Il ripristino dell'ordine statutario violato deve avvenire indipendentemente dal fatto che l'assicurato abbia o meno compreso l'importanza della propria omissione in occasione della richiesta. Se lo stato di salute della signora __________ fosse stato noto già al momento della conclusione contrattuale, avremmo disposto una riserva per dolori al collo e alle spalle a dx (con irradiazione fino alla mano dx) risp. per sindrome miofasciale al cingolo a dx. Abbiamo preso atto della violazione dell'obbligo di notifica dopo aver letto il rapporto medico del Dr. __________ portante data 30 giugno 2000. La decisione sanzionatoria venne emessa il 30 ottobre 2000. Il termine di un anno, determinante secondo dottrina e giurisprudenza per l'adozione di sanzioni risulta rispettato (ad. 47 LAVS, per analogia). La riserva interposta con effetto retroattivo non influisce in modo alcuno sulla validità del rapporto assicurativo, per cui anche i premi continuano ad essere dovuti.
Considerando la riserva interposta con effetto retroattivo, dopo gli accertamenti medici fiduciari, la signora __________ ottiene diritto unicamente alla metà delle indennità giornaliere di malattia per il periodo dal 15 al 30 settembre 1999 (Fr. 650.‑); nessun diritto sussiste per contro per il periodo dal 18 ottobre al 28 novembre 1999 (Fr. 3'900.‑) per quello dal 13 aprile al 14 giugno 2000 (Fr. 6'000.‑). Nei periodi in questione infatti l'assicurata era affetta dalle patologie poste sotto riserva con effetto retroattivo. Risultano pertanto percepite illecitamente prestazioni per un ammontare di Fr. 10'550. ‑."
Con il suo atto __________ ha quindi deciso l’esistenza di una riserva con effetto retroattivo dal 1 giugno 1999 per “dolori al collo e alle spalle a dx (con irradiazione fino alla mano dx), risp. Sindrome miofasciale al cingolo a dx” [con estinzione della riserva al 31 maggio 2004]. In pari tempo la Cassa ha ordinato la restituzione dell’ammontare di CHF 10'550.- riservata la possibilità di una domanda di condono.
1.5. Insoddisfatta della decisione l’assicurata ha impugnato la stessa dinanzi a questo TCA con ricorso dell’11 aprile 2001 in cui sostiene in particolare che:
" Nel luglio del 1998 il dr. __________ aveva avuto in cura per un corto periodo la signora __________ a causa di una sindrome del "thoracic outIet", vocaboli utilizzati dai medici quando non sono in grado di determinare una malattia sul paziente (parole utilizzate dal dott. __________ stesso).
I primi sintomi della malattia in oggetto si sono comunque presentati il 23 settembre 1999, oltre un anno dopo la visita del Dr. __________i. Non si capisce il motivo per il quale, ammesso che la visita del luglio 1998 avesse un nesso con quanto accaduto in seguito, tra il luglio del 1998 ed il settembre 1999 la signora non ha avuto bisogno di alcuna visita né tantomeno ha sofferto di malattie, mentre attualmente ogni due mesi la signora __________ è inabile.
Da noi espressamente invitato, nella sua lettera del 27 marzo 2001 (doc. _, il dr. __________ scrive:
"fino ad ora non abbiamo una diagnosi definitiva e chiara di quello di cui soffre la paziente……..per il momento abbiamo solo dei sintomi che invalidizzano periodicamente la signora nella sua attività".
Siamo a due anni dalla stipula della polizza ed a quasi tre dal controllo medico del dr. __________ e ancora non si conosce la malattia della signora __________.
La reticenza non è comunque da prendere in considerazione, visto che nemmeno il medico aveva considerato l'esistenza di una malattia al momento della visita del luglio 1998."
La ricorrente rileva poi che applicabile sarebbe l’art. 6 LCA secondo cui l’eventuale reticenza non ha provocato una rescissione del contratto nelle 4 settimane. In casu sarebbero trascorsi 4 mesi. In conclusione l’assicurata ritiene che il contratto sia in vigore e che non possa essere assoggettato a riserva per reticenza per la tardività con cui la stessa è stata segnalata. La ricorrente chiede in conclusione l’annullamento della decisione e l’obbligo per la Cassa di pagare per l’ulteriore inabilità lavorativa patita dall'assicurata.
Nella risposta 30 aprile 2000 (III) la Cassa evidenzia come l’assicurata abbia commesso una reticenza violando l’obbligo di rispondere al questionario in modo completo e veritiero. Nonostante la possibilità di escludere l’assicurata dalla copertura, in rispetto del principio di proporzionalità, la __________ ha deciso di emettere una riserva retroattiva tempestiva, ritenuto come la reticenza le sia stata nota solo al 30 giugno 2000 e come nel termine perentorio di un anno sia stata emanata la decisione. La Cassa indica come al caso non sia applicabile l’art. 6 LCA e specifica:
" Sulla base degli atti disponibili risulta evidente che i propri danni alla salute erano noti alla ricorrente già in occasione della richiesta di conclusione assicurativa e che proprio per questo motivo ella aveva consultato un medico nell'anno 1998. li dott. __________ ha confermato nel proprio scritto del 6 ottobre 2000 di aver curato la ricorrente nel luglio 1998 e nell'aprile 1999 per dolori alle braccia. Ciò nonostante la ricorrente ometteva di dichiarare nell'apposito spazio del modulo sia le affezioni passate che le consultazioni mediche. In qualità di massaggiatrice professionale ella doveva inoltre essere maggiormente erudita in merito ai quadri patologici. Essendo il proprio lavoro svolto in prevalenza con le mani, ella avrebbe dovuto sapere che i dolori all'altezza delle spalle le avrebbero inevitabilmente causato delle incapacità lavorative. In quest'ottica tanto più ella avrebbe dovuto riconoscere quanto di fondamentale importanza fossero le risposte corrispondenti a verità per la conclusione assicurativa.
(…)
La Legge sul l'assicurazione malattie concede agli assicuratori la facoltà di escludere determinati rischi in occasione della conclusione di un'assicurazione indennità giornaliera (art. 69 LAMal). La cifra 2.2.3 del regolamento indennità giornaliera concede inoltre in occasione della conclusione contrattuale la possibilità d'interporre una riserva d'assicurazione per patologie preesistenti o per affezioni manifestatesi anche soltanto una volta, ma che, secondo esperienza, sono soggette ad elevato rischio di ricadute. La riserva d'assicurazione può essere interposta con effetto retroattivo, se in occasione della richiesta d'assicurazione sono state rilasciate indicazioni non veritiere o inesatte. Questo modo di agire non va inteso quale sanzione penale, bensì piuttosto come ristabilimento dell'ordine statutario violate(G. Eugster, diritto amministrativo federale svizzero, assicurazione malattie, N 366). Il ripristino dell'ordine statutario violato deve avvenire indipendentemente dal fatto che l'assicurato abbia o meno compreso l'importanza della propria omissione in occasione della richiesta d'assicurazione. Se l'opponente fosse stata a conoscenza dello stato di salute risp. della visita medica in precedenza effettuata, essa avrebbe disposto una riserva d'assicurazione per i dolori alla nuca e alle spalle (compresa l'irradiazione nel braccio destro), risp. per la sindrome miofasciale al cingolo a dx. La decisione su opposizione del 12 marzo 2001 ha disposta una riserva d'assicurazione per la durata di 5 anni con effetto retroattivo (ad. 69 cpv. 3 LAMal).
(…)
A seguito della riserva d'assicurazione interposta con effetto retroattivo, la ricorrente ottiene unicamente della metà delle
indennità giornaliere di malattia per il periodo dal 15 al 30 settembre 1999 (Fr. 650.‑), poiché oltre ai dolori alle spalle ella era nello stesso periodo affetta anche da influenza. Nessun diritto sussiste per contro per i periodi dal 18 ottobre al 28 novembre 1999 (Fr. 3'900.‑) e dal
13 aprile al 14 giugno 2000 (Fr. 6'000.‑). Risultano quindi ottenute illecitamente prestazioni per un ammontare complessivo di
Fr. 10'550.-."
1.6. Il giudice delegato ha chiesto alla Cassa la produzione di documentazione precisa e, tramite il patrocinatore dell’assicurata, ha ottenuto dal dott. __________ risposte a specifici quesiti (IV, V, VI, VIII e IX). In merito a quest’ultimi la Cassa si è espressa in data 15 giugno 2001 nei seguenti termini:
" Il Dr. med. __________ non adduce in sostanza nessuna nuova circostanza che non fosse già nota.
Egli conferma inoltre espressamente, che la ricorrente si trovava in trattamento medico presso il suo studio nel luglio 1998. Secondo le affermazioni del Dr. __________, nell'ambito delle stesse affezioni, la signora era già visitata presso l'Ospedale __________ nel dicembre 1996. Durante l'intero periodo trattatasi della stessa problematica medica. Una diagnosi esatta non ha comunque fino al presente potuto essere posta. Risulta pertanto fuori dubbio, che la ricorrente fosse al corrente delle proprie affezioni già in occasione della richiesta d'assicurazione. Ciò nonostante, ella ha omesso di rispondere in modo veritiero alle domande a lei poste. La riserva d'assicurazione per dolori alla nuca e alle spalle a destra (compresa l'irradiazione nella mano destra), risp. sindrome miofasciale al cingolo a dx" risulta pertanto legittimata. La riserva sarebbe stata interposta anche se la ricorrente avesse risposto alle domande in modo errato, ma non intenzionalmente. Del resto risulta del tutto irrilevante il fatto che non abbia potuto essere fino al presente posta una diagnosi esatta."
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è l'apposizione, nel contratto d'assicurazione d'indennità giornaliera per perdita di guadagno concluso dalla ricorrente con la convenuta, di una riserva retroattiva al 1° giugno 1999 riguardante i “dolori al collo e alle spalle a dx con irradiazione fino alla mano dx, risp. sindrome miofasciale al cingolo a dx” come alla decisione su opposizione del 12 marzo 2001, rispettivamente l'obbligo di restituzione di CHF 10'550.- ed eventuali ulteriori diritti dell'assicurata.
__________ sostiene sostanzialmente che il diritto all'apposizione della riserva è perento, e, inoltre, che non è data reticenza siccome non sarebbe stata posta una diagnosi precisa per la sua patologia.
Giusta l'art 102 cpv. 1 LAMal - entrata in vigore il 1.1.1996 - le previgenti assicurazioni delle cure medico-sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della LAMal stessa.
Questa disposizione si indirizza, in particolare, all'estensione ed alla durata delle prestazioni (cfr. Messaggio 6.11.1991 del Consiglio federale p. 119).
Dunque, a partire dal 1.1.1996, l'assicurazione contro la perdita di guadagno é retta dagli art 67ss LAMal - a meno che essa sia stata sottoposta, per concorde volontà delle parti, alla LCA (art 12 cpv. 3 LAMal, 13 OAMal; cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) dalle disposizioni interne delle casse e dalle eventuali disposizioni particolari contenute nei contratti d’assicurazione.
2.2. Preliminarmente va rilevato che a differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto di una radicale revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991, p. 46ss. e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p. 251ss.). La giurisprudenza elaborata quando era ancora in vigore la LAMI deve pertanto essere ossequiata anche con il nuovo diritto (cfr. DTF 125 V 292).
2.3. Per l’art 67 cpv. 1 LAMal, le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un’attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un’assicurazione di indennità giornaliera con gli assicuratori autorizzati a gestire l’assicurazione delle cure medico-sanitarie ai sensi dall’art 11 LAMal.
Questi ultimi devono ammettere, nell’ambito della loro attività territoriale, qualsiasi persona avente il diritto d’assicurarsi (art 68 LAMal).
Contrariamente a quanto previsto per l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, gli assicuratori hanno la facoltà, mediante riserve, di escludere dall’assicurazione le malattie esistenti al momento dell’ammissione oppure quelle anteriori se, conformemente all’esperienza, è possibile una ricaduta (cfr. RAMI 1997 119ss).
In effetti per l'art. 69 LAMal
" 1 Con l’applicazione di riserve, gli assicuratori possono escludere dall’assicurazione le malattie esistenti all’ammissione. Ciò vale parimenti per le malattie anteriori se, conformemente all’esperienza, è possibile una ricaduta.
2 Le riserve decadono al più tardi dopo cinque anni. Prima di questo termine l’assicurato può fornire la prova che una riserva non è più giustificata.
3 La riserva è valida solo se comunicata per scritto all’assicurato e se la malattia posta sotto riserva, l’inizio e la fine della durata della stessa sono indicati con esattezza nella comunicazione."
Secondo la giurisprudenza costante relativa agli art 5 cpv. 3 LAMI e 2 cpv. 1 OIII - e valida anche in ambito LAMal (DTF 125 V 292) - gli assicuratori hanno la facoltà di imporre una riserva retroattiva quando, posteriormente alla decisione di ammissione (o di aumento della copertura assicurativa), viene accertato che, nel presentare la domanda, il postulante ha taciuto tutte o parte delle malattie di cui soffre, rispettivamente quelle di natura recidivante di cui soffriva in passato (RAMI 1986, p. 131ss; 1983, p. 225ss; 1981, p. 129ss).
Più dettagliatamente il TFA così si è espresso in DTF 125 V 292:
" Selon la jurisprudence rendue à propos de l'art. 5 al. 3 LAMA, si la caisse n'a pas formulé de réserve lors de l'admission ou de l'augmentation des prestations assurées, elle ne peut le faire après coup (dans un certain délai) qu'en cas de réticence (ATF 110 V 309 consid. 1). La jurisprudence a qualifié de réticence le fait de ne pas annoncer à la caisse, en la passant sous silence de manière fautive, une maladie existante ou une maladie antérieure sujette à rechute que l'assuré connaissait ou aurait dû connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui (ATF 124 V 120 consid. 3b, 111 V 28 consid. 1b, 110 V 310 consid. 1 in fine). Cette définition, de même que les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 5 al. 3 LAMA sous l'empire de l'ancien droit, restent pour l'essentiel applicables sous le régime de la LAMal (entrée en vigueur le 1er janvier 1996), en ce qui concerne la possibilité d'instaurer des réserves dans l'assurance facultative d'indemnités journalières (BORELLA, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale suisse, thèse Genève 1993, p. 403 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 363 ss; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 111 note 272; cf. aussi RAMA 1997 no K 984 p. 121 consid. 4d). En effet, en ce domaine, l'ancienne réglementation (art. 5 al. 3 LAMA; art. 2 de l'Ord. III sur l'assurance-maladie concernant les prestations des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la Confédération du 15 janvier 1965) a été reprise dans ses grandes lignes à l'art. 69 LAMal (voir au surplus le Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 182).”
2.4. L'apposizione della riserva è ulteriormente subordinata al fatto che la mancata o parziale informazione sull'effettivo stato di salute del postulante dev'essergli imputabile.
E' necessario, cioè, che l'assicurato abbia commesso reticenza, sottacendo in modo colposo una malattia esistente o contratta in passato, ma soggetta a ricadute.
Il silenzio del postulante é ritenuto colposo se può essere accertato che egli era cosciente - o doveva esserlo in funzione dell'attenzione che da lui poteva essere richiesta - dell'esistenza di tali malattie (DTF 125 V 292; DTF 124 V 118; DTF 111 V 27; 110 V 309; 109 V 38 cons. 1b ).
Un postulante l'ammissione oppure l'aumento assicurativo viene, quindi, ritenuto reticente se non ha fornito le informazioni chiestegli o ne ha date di inveritiere o parziali, agendo di proposito o per negligenza non giustificabile, tenuto conto delle circostanze del caso concreto: il carattere di malattia delle affezioni sofferte e l'obbligo di menzionarle, almeno sommariamente, non poteva sfuggirgli se avesse posto l'attenzione che da lui poteva essere pretesa (RAMI 1981, p. 126ss).
Quest'ultimo aspetto, cioè il grado d'attenzione esigibile dall'assicurato, va valutato tenendo conto, da un lato, della precisione del questionario sottopostogli (RAMI 1970, n. 63) e, dall'altro, della diligenza di cui avrebbe dovuto dar prova nell'attribuire carattere di malattia ai disturbi che lo affliggono (RAMI 1970, n. 68).
2.5. Nel caso specifico questo TCA ha acquisito presso il dott. __________ alcune informazioni in merito all’affezione da lui riscontrata alla paziente e da lui curata. Il medico ha redatto uno scritto 5 giugno 2001 che il patrocinatore della ricorrente ha fatto pervenire a questa Corte. In esso il professionista specifica che la prima volta che ha avuto in cura la signora __________ è stato il 14 luglio 1998 siccome inviata dal dott. __________. Il dott. __________ ha specificato che:
" Antecedentemente era stata in cura da suddetto medico e era stata vista al servizio di neurologia dell'Ospedale __________ al 2.12.1996. in quella data era stata effettuata una elettroneurografia del nervo mediano al canale del carpo bilateralmente ed era stata scoperta una lieve sindrome del tunnel carpale."
Per quanto attiene alla diagnosi posta nel luglio 1998 il medico interpellato ha specificato di averne posto due: la prima di Thoracic Outlet bilateralmente più importante a destra, la seconda era di disturbi di origine non chiara del tipo ipersensibilità alla struttura nervosa alle mani ed ai piedi (IX F pag. 1 ad. _). Il medico ha specificato che vi sono difficoltà nel porre la diagnosi ma i sintomi della malattia vengono così descritti:
" La paziente soffriva di formicolii alle dita di entrambe le mani in modo particolare sul versante radiale con dolori ad entrambi i polsi nei movimenti di flesso estensione. il dubbio clinico di una possibile sintomatica del tunnel carpale era stato nuovamente chiarito con una elettroneurografia fatta dal Dr. __________ al 20.05.2000 e nella quale non si aveva un correlato oggettivabile elettroneurografico tra la clinica alquanto importante per una sindrome del TC e l'elettroneurografia con una positività modica. Vista la mancanza di correlato oggettivo si fece una risonanza magnetica della colonna cervicale per una valutazione più profonda di possibili ernie discali o di compressione midollari, rispettivamente dì alterazioni alle piccole articolazioni e la risonanza magnetica rimase negativa."
La paziente è stata curata anche nel 1999 a partire dal 23 aprile (e quindi dopo la sottoscrizione del questionario ma prima dell'inizio della copertura assicurativa e di ciò non ha dato informazione alla Cassa) per una irritazione nervosa al nervo mediano a destra. Il dott. __________ ha specificato che le cure del 1999 erano orientate alle medesime patologie come nel luglio 1998 (che si richiamano a quelle esaminate nel 1996) e si è espresso nel seguente modo:
" Il problema clinico è che i disturbi sono difficili da inquadrare in una malattia specifica o in una sindrome chiara: la paziente aveva sempre disturbi di sensibilità ad entrambe le braccia più importanti a destra con dolori irradianti lungo gli arti superiori fino alle spalle."
con i seguenti sintomi:
" Disturbi di sensibilità, assopimento delle dita in modo particolare di quelle radiali (pollice, indice, medio e anulare ed in modo particolare a destra, ma il tutto irradiante su tutto l'arto superiore.)
Al 18.10.1999 anche la spalla destra presentava una squisita dolenzia nella rima articolare: non vi erano limitazioni di movimenti, la radiografia non evidenziava segni per un problema artrosico. Perdita di sensibilità nelle mani e diminuzione della forza alle braccia dopo movimenti ripetitivi, al carico o facendo massaggi."
Illuminante appare poi la risposta alla domanda E. circa la durata della malattia valutata nel 1998 a luglio:
" La cura presso la signora __________ iniziò al 14.07.1998 e continua tuttora.
Nel frattempo vi sono stati vari schiarimenti presso reumatologi, neurologi e anche in un centro accademico per vedere di arrivare ad una diagnosi più specifica, come già sopra accennato, ma senza successo."
Nella sua certificazione il dott. __________ ha precisato che il problema di salute vissuto dalla ricorrente era stato, già nel 1996 oggetto di un esame neurologico da parte del dott. __________ presso l’Ospedale __________, ed è stato oggetto di ulteriori esami approfonditi da parte di specialisti in epoca successiva (come precisato alla pag. 3 e 4 del certificato IX F).
L’indagine accurata, come rammenta il professionista ticinese, ha portato alla diagnosi finale di ”sindrome miofasciale al cingolo scapolare destro” (si tratta comunque di diagnosi deduttiva), cui si è aggiunta quella di irritazione neurovegetativa e droping shulder con sindrome del Thoracic Outlet abortivo, più accentuato a destra con una componente neurogena e vascolare.
Il dott. __________ ha accertato che la patologia sofferta dalla ricorrente è sostanzialmente sempre la stessa, dal 1998 (che aveva imposto esami già nel 1996), ed ha condotto all’inabilità lavorativa (in parte) del settembre 1999, dell’ottobre/novembre 1999 (_ pag. 3 e 5) ed a quella di cui al certificato medico dell’aprile 200 (a partire dal 13 aprile 2000), in questo senso le risposte ad H del doc. _.
Ancora in merito alla qualifica della malattia, i sintomi sono comunque chiaramente illustrati dal medico ticinese che con scrupolo ha fatto capo a suoi colleghi anche attivi in campo accademico, il dott. __________ ha specificato che:
" Tuttora la diagnosi non è chiara dopo quasi tre anni di malattia, di schiarimenti diagnostici e di tentata terapia.
All'inizio "nel 1996" ci si era limitati a dire che si trattava di una sindrome del tunnel carpale destra: la clinica era più importante della elettroneurografia, i mali erano periodici, passavano e si acutizzavano.
Dopo un periodo altalenante, con dolori che la paziente riusciva a sopportare grazie a terapie proprie ed alternative, vi è stata una riacutizzazione.
Venne nuovamente da me nell'aprile del 1999.
Si interpretò la clinica in maniera vaga con la vecchia diagnosi di sindrome del tunnel carpale e, in mancanza di un quadro clinico più chiaro, con la diagnosi di brachialgìa, cervicobrachialgìa, ipersensibilità della struttura del nervo mediano.
Nell'autunno 1999 i disturbi si acutizzarono e portarono ad una prima interruzione del lavoro dal 19. 10 al 30.11.1999.
Con terapia conservativa i disturbi passarono; nuova riacutizzazione nell'aprile 2000. Le diagnosi sempre non chiare richiesero degli schiarimenti ulteriori.
Si presuppose un problema cervicale. Non essendo per niente esaustivo e nemmeno confermata questa diagnosi, si presuppose una sindrome del Thoracic Outlet, a seguito del Droping Shulder: anche qui le opinioni si trovarono divergenti (Dr. __________ conferma, Dr. __________ nega).
La visita reumatologica fatta dal Dr. __________ pose la diagnosi di "sindrome miofasciale al cinto scapolare destro".
Infine la diagnosi del Prof. __________ è di "disturbo dato da un Droping Shulder", con un Thoracic Outlet abortivo più accentuato a destra sia neurogeno che vascolare e segni di irritazione neurovegetativa.
Concludendo voglio accentuare come finora non abbiamo una diagnosi ma solo delle presupposizioni legate ai sintomi clinici.
L'evoluzione della malattia ci permetterà con il tempo di arrivare ad una diagnosi retrospettiva."
Da quanto precede si deduce chiaramente che la ricorrente era già affetta dai disturbi descritti dal dott. __________ in passato, questi disturbi hanno imposto esami dettagliati già nel 1996, quindi nel 1998 anche se una diagnosi precisa non ha ancora potuto essere posta nel 2001. Gli accertamenti medici permettono ancora di ritenere che le malattie per le quali la ricorrente ha patito una incapacità lavorativa, susseguentemente alla conclusione del contratto con la __________, ossia dal 15 al 30 settembre 1999 (in parte almeno poiché l’assicurata presentava anche uno stato febbrile), nell’ottobre/novembre 1999 (dal 18 ottobre al 28 novembre 1999) e dal 13 aprile 2000 in avanti (sino al 14 giugno 2000 come segnala la Cassa), e quindi per i periodi successivi di malattia per i quali l’assicurata chiede il versamento delle indennità contrattuali (ossia a partire dal 14 giugno 2000), sono da ricondurre alla malattia di cui __________ era affetta sin dal 1996 e già curata dal dott. __________ prima, dal dott. __________ poi, che ha imposto degli esami specifici presso l’Ospedale __________, e quindi seguita dal dott. __________.
Detta malattia è manifestamente soggetta a ricadute come dimostrano il ripetersi di cure nel 1996, nel 1998, nel 1999 ad aprile e quindi a settembre e poi ad ottobre/novembre, per poi giugnere all'aprile 2000.
2.6. Nel caso concreto, alla luce della documentazione assunta agli atti pendente causa, questa Corte deve concludere che l'assicurata, al momento della sottoscrizione della domanda di assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia, ha commesso reticenza ai sensi della giurisprudenza succitata (DTF 124 V 125; RDAT I 1995 p. 235ss).
In effetti dagli atti emerge - e del resto il fatto non è contestato - che la ricorrente non ha indicato, nel formulario di ammissione all'assicurazione, di soffrire, già dal 1996 (cfr. doc. _), di una malattia che presentava i sintomi di cui alle precedenti descrizioni. Malattia che aveva imposto più di un esame medico e che aveva imposto esami specialistici in Ospedale. Risulta invece dagli atti che __________ ha risposto negativamente alla domanda tendente a sapere se "ha sofferto in precedenza di malattie fisiche o mentali, subito infortuni che hanno richiesto trattamenti medici" (7d), se "soffre o ha sofferto negli ultimi cinque anni di disturbi alla salute" (7e) e "soffre di conseguenze di malattie, infortuni, malattie congenite" (7f). Non solo ma __________ è stata anche reticente alla domanda tendente a sapere se “Le sono state fatte delle analisi negli ultimi 5 anni”.
Dai documenti medici è invece emerso chiaramente che, come detto, già a partire dal 1996 e quindi ancora nel 1998 e sempre per la medesima malattia e quindi per i medesimi disturbi ad una parte del corpo estremamente importante per l’attività di estetista massaggiatrice dell’assicurata (che quindi doveva essere particolarmente sensibile al problema) __________ è stata curata e seguita da più di un medico. La reticenza va quindi ammessa senza dubbio, e ciò anche se una precisa diagnosi della patologia non sia stata possibile. __________ avrebbe dovuto segnalare alla Cassa i suoi disturbi, avrebbe dovuto segnalare le cure subite e gli esami svolti, avrebbe dovuto indicare i nominativi dei medici curanti. Queste circostanze avrebbero certamente permesso alla Cassa di eseguire degli approfondimenti e degli accertamenti e quindi, sicuramente, la Cassa avrebbe potuto ammettere l’assicurata con le riserve poi applicate con la decisione impugnata. La malattia patìta dalla signora __________ non appare essere di lieve entità, ha provocato inabilità lavorativa e diverse recidive, la mancata notifica della stessa va considerata, come detto, quale reticenza, in quanto l'interessata era cosciente - o comunque doveva esserlo in funzione dell'attenzione che da lei poteva essere richiesta - dell'esistenza del disturbo.
In un caso in cui un'assicurata aveva agito come la ricorrente, negando, contrariamente al vero, di avere fatto ricorso a cure mediche nei 5 anni precedenti l’ammissione, il TFA aveva ritenuto che:
" ...é di rilievo il fatto che il formulario d’adesione all’assicurazione, compilato dall’interessata l’11.3.1993, conteneva una domanda specifica, segnatamente se la richiedente fosse stata “in trattamento medico” rispettivamente “in cura per malattia”. Ritenuto che l’obbligo dell’istante di informare la cassa con precisione assume particolare valore qualora le domande siano specifiche (RAMI 1989 no. K 825 pag. 406 consid. 2c), la richiedente non avrebbe dovuto sottacere l’episodio del 1989. In realtà, non può essere negato che l’interessata é stata allora effettivamente “trattata” rispettivamente curata...: essa non ha semplicemente consultato dei sanitari i quali non avrebbero reputato essere giustificata l’applicazione di terapie.
Orbene, se é vero che le cure applicate hanno avuto successo, non ne può essere dedotto essersi trattato di turbe di poca importanza. In particolare, la presente fattispecie non può essere assimilata a quella data ad esempio in caso di un’influenza o un raffreddore, disturbi che, pur necessitando di cure, non hanno portata rilevante ai fini di accertare lo stato di salute di un richiedente (DTF 109 V 38 consid. 1b; 106 V 174 consid. 3b; Borella L’affiliation à l’assurance maladie sociale suisse, IRAL, Losanna 1993, pag. 225 marg 364)..."
" ...Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung lediglich vereinzelt aufgetretene Unpässlichkeiten ausgenommen, die der Aufnahmebewerber in guten Treuen als belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss (BGE 109 V 38 Erw 1b; 106 V 174 Erw 3b). Gemeint sind damit beispielsweise und in der Hauptsache gelegentlich erlittene Erkältungskrankheiten oder grippale Infekte, die jeweils als abgeschlossenes Geschehen ohne bleibende gesundheitliche Beeinträchtigungen angesehen werden dürfen. ...”
(RAMI 1989 pag. 405 e seg consid 2c).
Del resto, tranne che nei casi particolari citati, di principio, secondo la giurisprudenza, non incombe al postulante di decidere se un’affezione deve o meno essere annunciata: egli deve semplicemente rispondere in modo esauriente e sincero alle domande postegli (cfr. Borella, op. cit. pag. 224 e seg., in particolare marginale 362).
" ... Die Anzeigepflicht bestimmt sich sodann nicht danach, ob ein Aufnahmebewerber eine Krankheit oder einen krankheitsver- dächtigen Sachverhalt als unbedeutend oder einen deutsam zu betrachten hat. Die Beurteilung der Frage, ob eine Krankheitsanlage von Belang oder vorbehaltswürdig bzw. ob und unter welchen Voraussetzungen diese unter Vorbehalt gestellt werden dürfen, ist nicht Sache des Aufnahmebewerbers, sondern alleine der Kasse. ..." (RAMI 1989 pag. 405 e seg consid 2c)
Nelle circostanze concrete l'assicurata poteva e doveva senz'altro essere conscia dell'importanza della compilazione del formulario a lei sottoposto, non foss’altro che per la chiara avvertenza contenuta nel formulario stesso (VIII/1 pag. 2 in fine). La ricorrente non ha sostenuto di avere mal compreso il testo scritto per ragioni linguistiche (stante la sua nazionalità __________).
2.7. Per quel che riguarda la perenzione dell'apposizione di una riserva, secondo la giurisprudenza in vigore in materia LAMI, la cassa malati deve esercitare il proprio diritto d'introdurre una riserva retroattiva nel termine di un anno dal giorno in cui ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del comportamento illecito dell'assicurato al più tardi comunque cinque anni dopo detto comportamento dell'assicurato (DTF 110 V 310 consid. 1; RAMI 1992 886 p. 7; DTF 102 V 195 consid. 2). Si tratta di un'applicazione per analogia dell'art. 47 cpv. 2 LAVS (cfr. RAMI 1987 p. 43). Questi termini, come quelli dell'art. 47 cpv. 2 LAVS sono perentori (RAMI 1987 K 714 p. 42; Eugster, Krankenversicherung, Basilea 1998, p. 201 e 202 e N 909, in U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Basilea 1998; cfr. per l'applicazione per analogia dell'art. 47 LAVS, DTF 126 V 23).
Con l'espressione "l'istante in cui ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza" si intende il momento in cui l'amministrazione avrebbe dovuto accorgersi di un tale fatto, facendo prova dell'attenzione che le circostanze permettevano ragionevolmente di esigere da lei (RAMI 1987 p. 44; DTF 110 V 304). Il Tribunale federale delle assicurazioni si è ispirato in concreto al concetto vigente in ambito del risarcimento danni per mancato pagamento dei contributi AVS (art. 52 LAVS; DTF 112 V 6). L'obbligo di attenzione implica che la cassa proceda ad un'inchiesta sullo stato di salute dell'assicurato (RAMI 1987 p. 45). In proposito va rilevato che la cassa non è tenuta a procedere spontaneamente in ogni caso a un'inchiesta su eventuali malattie anteriori. Non lo si può esigere se l'interessato non gli fornisce alcuna indicazione. Tuttavia se la cassa omette di effettuare le ricerche ragionevolmente esigibili in modo che sarebbe contrario al principio della buona fede imputare una colpa all'assicurato, non è ammissibile pronunciare una sanzione nei confronti di quest'ultimo rispettivamente imporgli una riserva retroattiva (RAMI 1986 p. 45/46).
Il termine di un anno è pure salvaguardato se la Cassa istituisce la riserva tramite una decisione informale. In tale contesto la giurisprudenza ha precisato che irrilevante è il fatto che, in seguito all'opposizione e all'istruzione medica provocata da essa, la formulazione della riserva viene modificata dalla Cassa per tener conto delle nuove informazioni mediche (RAMI 1986 p. 131, 139- 140 consid. 4b).
Infine occorre ribadire che il TFA ha già stabilito che la giurisprudenza in materia di riserva sviluppatasi in ambito LAMI vale anche vigente la LAMal (DTF 125 V 292).
2.8. Nel caso in esame la Cassa malati, alla luce della documentazione in suo possesso, è venuta a sapere della violazione dell’obbligo di informare dell’assicurata unicamente a partire dal giugno 2000 ossia a fronte della risposta data dal dott. __________ a precise domande. Queste domande sono state poste dalla Cassa a fronte della segnalazione della terza inabilità lavorativa della signora __________ per la medesima patologia. In sostanza la prima volta che la ricorrente ha segnalato alla Cassa, tramite il dott. __________ (che non è specialista della materia quale invece è il dott. __________), una inabilità lavorativa essa ha segnalato uno stato febbrile ed una sindrome del tunnel carpale bilaterale. Questa patologia da sola non imponeva certo un approfondimento alla Cassa vista anche la durata dell'impedimento al lavoro (una quindicina di giorni). D’altra parte non la imponeva neppure la seconda malattia annunciata alla Cassa con il certificato del dott. __________. Anche qui la diagnosi è stata “tunnel carpale dx”. Un elemento in più è stata, in questa seconda patologia (comunque segnalata con certificato del 26 novembre 1999 quasi al momento della ripresa dell’attività lavorativa), la durata della malattia (40 giorni). Il terzo periodo di malattia è stato annunciato dal dott. __________, che non ha segnalato però altro che una colite e quindi una patologia diversa da quella nuovamente comparsa nell’aprile 2000. A partire dal 13 aprile 2000 la signora __________ è stata nuovamente in cura dal dott. __________ per la patologia specificata a questo TCA con il lungo certificato del 5 giugno 2001. Questa terza malattia, che poi si è rilevata di particolare durata, come indicato nelle considerazioni di fatto, imponeva, ed ha imposto alla Cassa, una reazione. __________ ha infatti avuto, in quel momento, chiaramente gli elementi per attivarsi in un approfondimento, da un lato per il ripetersi – per la terza volta in un lasso di tempo breve – della medesima patologia (anche se la prima volta curata da un medico FMH in medicina interna) con una durata dell’incapacità lavorativa sempre più lunga.
2.9.Alla luce dei fatti sopraesposti risulta che la Cassa malati ha avuto conoscenza della preesistente affezione nel giugno 2000, in seguito alle dichiarazioni del dottor __________. Per il fatto che l'inabilità lavorativa per la stessa affezione è intervenuta una prima volta nel settembre ed una seconda volta nell’ottobre/ novembre 1999 ci si può chiedere se la convenuta avrebbe potuto e dovuto attivarsi in indagini e prendere conoscenza della reticenza già in precedenza. Alla questione va risposto, come anticipato nella considerazione precedente, in maniera negativa. Come detto la prima inabilità lavorativa è stata di breve durata (15 giorni) e non determinata esclusivamente dalla "sindrome del tunnel carpale", essa era accompagnata da uno stato febbrile che da solo giustificava (come ritiene la Cassa nella misura del 50%, circostanza incontestata da parte dell’assicurata) l’impossibilità lavorativa. Il secondo periodo di assenza dal lavoro è ravvicinato nel tempo rispetto al primo, è di durata maggiore (comunque pur sempre contenuta) ma, come rammenta il
2.10. __________ nel suo scritto 12 novembre 1999 alla Cassa, il caso era divenuto “puramente specialistico” ed assunto dal dott. __________. Da qui la desunzione di una sostanziale assenza di soluzione di continuità nella patologia. Anche in questo caso, d’avviso di questo TCA, non si può ritenere che __________ dovesse attivarsi per specifiche indagini. Unicamente con la terza annunciata patologia, nell’aprile 2000, e visto il perdurare della malattia la Cassa ha reagito quando gli elementi fattuali a sua disposizione lo imponevano. La convenuta ha acquisito il certificato 30 giugno 2000 del dott. __________, ha quindi emanato la decisione di esclusione dalla Cassa per poi, a seguito dell’opposizione, il 12 marzo 2001 – e quindi nel termine annuale indicato ai considerandi di diritto precedenti – porre la riserva nota.
Facendo prova della diligenza richiesta la Cassa non avrebbe quindi potuto essere posta a conoscenza della reticenza in precedenza. In simili condizioni il diritto di apporre una riserva retroattiva non era perento.
2.10. Alla luce di quanto sopra esposto può restare indecisa la questione di sapere se la notifica, precedente temporalmente rispetto all'apposizione della riserva, dell'annullamento contrattuale, avrebbe potuto essere considerata anche quale valida notifica del provvedimento meno grave dell'apposizione della riserva secondo il principio "a maiore minus" (cfr. DTF 124 V 126; 104 V 155). Il TFA aveva statuito in tal senso vigente la LAMI (DTF 124 V 127). La LAMal prevede tuttavia dei presupposti formali precisi per apporre validamente una riserva. Secondo l'art. 69 cpv. 3 LAMal infatti
" La riserva è valida solo se comunicata per scritto all’assicurato e se la malattia posta sotto riserva, l’inizio e la fine della durata della stessa sono indicati con esattezza nella comunicazione."
Come detto non è necessario pronunciarsi su questo tema.
2.11. Alla luce di quanto precede il ricorso dev'essere quindi respinto e la decisione impugnata confermata in questa sede. La Cassa ha apposto validamente e tempestivamente una riserva, l’ha specificata sufficientemente e ne ha ripreso (almeno in parte) i termini dalle certificazioni mediche acquisite. Poco importa se una diagnosi precisa non sia stata specificata nella riserva, la stessa non ha potuto essere posta con esattezza da parte dei medici curanti stanti i sintomi clinici che hanno condotto a porre delle diagnosi non confermate (cfr. IX F certificato dott. __________ 5 giugno 2001 pag. 6 in fine). Alla luce di ciò sarebbe contrario allo spirito della legge imporre alla Cassa la fissazione di una patologia precisa come sembra indicare la ricorrente. In casu la __________ ha specificato, come ritenuto dai medici, le patologie nei seguenti termini:
" Dolori al collo e alle spalle a dx (con irradiazione fino alla mano dx), risp. Sindrome miofasciale al cingolo dx”
Questa riserva, in particolare laddove si riferisce ai dolori al collo e alle spalle a dx, va – ovviamente – compresa nella patologia definita ora come specificato dal dott. __________ nel suo certificato del 5 giugno 2001 trasmesso a questa Corte e non si estende
ad altre patologie. La Cassa ha facoltà, comunque, di specificare la patologia oggetto della riserva (RAMI 1986 pag. 131, 139-140, c. 4b).
La retroattività della riserva all’inizio del contratto non appare contestata dalla ricorrente e non va ulteriormente analizzata in questa sede, essa appare ricondotta all’inizio della copertura assicurativa.
2.12. Alla luce della riserva retroattiva voluta dalla Cassa, qui ammessa e confermata, si deve concludere che le prestazioni eseguite dalla __________ in esecuzione della copertura assicurativa costituiscono, per buona parte dei CHF 13'000.- in totale pagati all’assicurata, versamenti non dovuti e quindi soggetti all’obbligo di restituzione.
Secondo il TFA, anche nell'ipotesi in cui la legge non lo preveda espressamente (come ad esempio in ambito LAMI o LPP), le prestazioni versate a torto da un'assicurazione sociale devono essere restituite. L'Alta Corte ha, infatti, considerato l'obbligo di restituzione di prestazioni indebitamente ricevute come un principio generale non scritto delle assicurazioni sociali (cfr. RAMI 1990 p. 80; DTF 119 V 35 consid. 7).
Dello stesso avviso è la dottrina dominante (Locher, Bundessozialversicherungsrecht, Berna 1994, p. 87; U. Kieser/
G. Riemer-Kafka, Tafeln zum schweizerischen Sozialversiche- rungsrecht, Zurigo 1994, Tavola 72, p. 104; Widmer, Die Rückerstattung unrechtsmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, 1984, p. 33ss; J-L Duc, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, p. 632, N. 1026; Eugster, Krankenversicherung, p. 110-111, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer Blaser, Soziale Sicherheit, Basilea 1998).
Secondo il TFA, in ambito LAMI, in difetto di disposizione espressa della cassa, le prestazioni indebitamente versate devono essere reclamate e rimborsate secondo l'art. 47 cpv. 1 LAVS, applicato per analogia (RAMI 1982, 136ss, consid. 1b; conferma della giurisprudenza).
2.13. Secondo la giurisprudenza relativa all'art 47 LAVS, la restituzione è subordinata ai presupposti della revisione processuale o del riesame (DTF 107 V 181; SVR 1995 ALV n° 53 pag. 162; U. Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in RSJB 1995 pag. 473 e seg.).
L’amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante oppure deve procedervi se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a indurre ad una conclusione giuridica differente. Solo in tali casi può richiedere una restituzione (RCC 1989 p. 547; RCC 1985 p. 63; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1994, ad art. 3 p. 68).
Il TFA ha in particolare avuto modo di stabilire che un errore manifesto é dato anche quando delle disposizioni determinanti non sono state applicate o lo sono state in modo errato (SVR 1995 ALV n° 53).
Per quel che concerne l’importanza della correzione non è possibile fissare un ammontare limite generalmente valido. E’ infatti determinante l’insieme delle circostanze del singolo caso (RCC 1989 p. 547).
E' tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge. A questo stadio non è determinante sapere se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame nell'ambito della procedura successiva di condono (Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Il principio della restituzione sancito all'art. 47 cpv. 1 LAVS è analogo a quanto stabilito nel diritto civile (disposizioni miranti ad evitare l'arricchimento indebito, cfr. art. 62ss CO).
In concreto vanno considerati come indebitamente eseguiti i versamenti riferiti alla metà delle prestazioni causate dalla prima malattia che ha comportato il pagamento complessivo di CHF 1'300.-. In effetti la prima inabilità lavorativa ha avuto due concomitanti cause alla luce della certificazione del dott. __________i: uno stato febbrile e la patologia nota di cui è discussione delle considerazioni che precedono. Obiettivamente va ritenuto che CHF 650.- sono quindi stati versati a torto da parte della Cassa. Le prestazioni eseguite dalla Cassa per l’inabilità al lavoro dell’ottobre/novembre 1999 (sono stati versati complessivamente CHF 3'900.-) e per il periodo dal 13 aprile 2000 sino al 14 giugno 2000 (con pagamento di CHF 6'000.-) vanno ritenuti pagamenti non dovuti oggettivamente dalla Cassa a fronte della patologia presentata dalla signora __________ e soggetta alla riserva retroattiva.
I presupposti della restituzione vanno ammessi in questa sede, in effetti oggettivamente le prestazioni eseguite dalla Cassa sono state effettuate, come detto, a torto. La correzione di tale torto, e quindi la restituzione degli importi percepiti in maniera contraria al diritto, appare indubbiamente necessaria. L’ammontare di cui si tratta appare di tutto rilievo, si fissa in effetti a CHF 10'550.-, e le circostanze in cui i versamenti sono avvenuti impongono la restituzione.
2.14. Visto l'esito della procedura le spese vengono poste a carico dello Stato e non si attribuiscono indennità.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti