RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2000.00084 IR/sc
Lugano 1 ottobre 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
Segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 giugno 2000 di
__________,
rappr. da: __________, rappr. da: avv. __________,
contro
la decisione del 22 maggio 2000 emanata da
Cassa Malati __________, rappr. da: avv. __________ in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. __________ domiciliato ad __________, ha stipulato un'assicurazione indennità giornaliera per perdita di guadagno con la Cassa malati __________. Secondo il certificato assicurativo, valido dal 1. gennaio 1998, l'assicurazione garantisce allo stipulante un'indennità giornaliera di fr. 197 dal 31esimo giorno (doc. _).
1.2. In data 21 aprile 1998 l'interessato ha comunicato all'assicurazione malattia di non aver conseguito redditi nel 1998, in quanto ha venduto la __________, che gestiva, con effetto dal 1. marzo 1998 (doc. _).
1.3. In data 15 febbraio 1999 __________ è stato sottoposto all'operazione di estirpazione di un voluminoso meningioma frontale sinistro (doc. _). Secondo il medico curante l'affezione si sarebbe manifestata nell'estate del 1998 con dei disturbi di linguaggio e nella deambulazione. Il curante ha precisato che il paziente soffriva di disturbi già da almeno due anni, in quanto questo genere di tumore cresce lentamente (doc. _).
1.4. Il 19 novembre 1999, la moglie dell'assicurato, tramite l'avvocato __________, ha chiesto alla Cassa malati __________ di versare le indennità giornaliere per perdita di guadagno dovute in base all'assicurazione d'indennità giornaliera conclusa da __________. L'eventuale disdetta del contratto, inoltrata dall'interessato, non sarebbe infatti valida per mancata capacità di discernimento dell'interessato (doc. _).
Con decisione formale 21 dicembre 1999 la Cassa malati ha respinto la richiesta di prestazioni, dichiarando che l'assicurazione indennità giornaliera secondo la LAMal copre solo la perdita di guadagno effettiva.
1.5. Con opposizione 21 gennaio 2000 il patrocinatore di __________ ha rilevato, tra l'altro, che l'interessato era iscritto a Registro di commercio e che se non si fosse manifestato il tumore al cervello, avrebbe proseguito la sua attività (doc. _).
Con decisione su opposizione 22 maggio 2000 la Cassa malati ha respinto l'opposizione, confermando la decisione del 21 dicembre 1999, secondo cui dal 1 maggio 1998, __________ non è più assicurato per la perdita di guadagno (doc. _).
A sostegno del proprio provvedimento l'assicuratore malattia ha precisato che:
" (…)
4. Selon l'article 3 al. 1 de nos conditions d'assurances, l'indemnité journalière sert principalement à compenser une perte de revenu. Mais l'opposant n'a pas de revenu parce qu'il a décidé de vendre son __________. Par lettre du 8 mai 1998 la Caisse a dénoncé l'assurance indemnités journalières de Monsieur __________ pour le 30 avril 1998. Il a accepté cette lettre et donc quitté l'assurance indemnités journalières." (Doc. _)
1.6. Con "petizione" (recte ricorso) del 21 giugno 2000 __________, rappresentato dalla moglie, patrocinata a sua volta dall'avvocato __________, ha chiesto il riconoscimento della qualifica di assicurato e segnatamente il versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno di fr. 197, da data non specificata.
A fondamento del gravame l'interessato ha precisato che, dopo la vendita del __________ da lui gestito, con conseguente perdita economica, ha iniziato la ricerca di un nuovo esercizio pubblico. Le sue condizioni di salute purtroppo peggioravano. Egli ha pure aggiunto che:
" (…)
Dal punto di vista formale occorre sottolineare che il signor __________ non ha mai ricevuto esplicita disdetta da parte della cassa malati per l'assicurazione di indennità giornaliera. Anche sulla validità di una disdetta data con effetto retroattivo, è opportuno sollevare qualche perplessità.
Inoltre va detto che in realtà già nella primavera del 1998 l'attore era afflitto dal tumore al cervello, per cui egli avrebbe dovuto beneficiare delle relative indennità giornaliere ed una disdetta del contratto di assicurazione non sarebbe quindi stata possibile.
Nemmeno il ragionamento della __________ secondo cui a partire dalla fine di aprile 1998 il signor __________ non avrebbe più potuto godere di una copertura assicurativa poiché non svolgeva più nessuna attività lucrativa e poiché non era inabile al lavoro può essere condiviso.
Occorre infatti sottolineare che l'attore continuava ad essere regolarmente iscritto a Registro di commercio e, se la sua salute non fosse peggiorata, avrebbe senz'altro continuato a lavorare al 100 %.
Se è vero che con il mese di aprile 1998 il signor __________ ha ceduto il __________, è altrettanto vero che il periodo che ne è seguito è stato dedicato, nella misura in cui le sue condizioni di salute lo permettevano, alla ricerca di una nuova attività sempre nell'ambito della ristorazione nonché allo svolgimento delle attività legate alla sua ditta individuale iscritta a RC. (…)" (Doc. _)
1.7. Con risposta di causa 17 luglio 2000 la Cassa malati __________ ha proposto al TCA di respingere il ricorso e confermare la decisione impugnata. Delle motivazioni esposte si dirà in occasione dell'esame del merito del ricorso, se rilevanti per il suo esito.
1.8. Il 29 agosto 2000 il patrocinatore del ricorrente ha chiesto l’audizione dei testi signori __________, __________ e __________.
Il TCA ha dal canto suo chiesto alla Cassa malati __________ di trasmettere lo scritto 21 aprile 1998 di __________ (V).
Pendente causa l'avvocato __________ ha assunto il patrocinio dell'assicurazione, precisando che il meningioma si è manifestato posteriormente alla comunicazione dell'assicurato alla __________ e che il dottor __________ esprime unicamente una possibilità circa l'incapacità di discernimento dell'interessato (XIII).
1.9. In data 27 marzo 2001 il giudice delegato ha sentito il teste __________, mentre il patrocinatore del ricorrente ha trasmesso documentazione comprovante la ricerca di un'occupazione da parte sua (XV e allegati).
Il 21 maggio 2001 la convenuta ha formulato alcune osservazioni (XXII).
in diritto
2.1. Contestata è, in concreto, la qualifica di assicurato di __________ a far tempo dal 1 maggio 1998. La Cassa malati ritiene infatti che egli non può più essere considerato tale, in seguito alla vendita dell'albergo, intervenuta nel marzo 1998. Inoltre secondo la convenuta non vi è in concreto, alcuna perdita di guadagno, di conseguenza non possono essere erogate le indennità assicurate.
Dal canto suo l'interessato sostiene di non aver cessato di svolgere attività lucrativa, bensì di aver ceduto l'Hôtel in quanto creava dei costi e di aver avviato le ricerche per reperire un'altra attività.
L'assicurazione contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1° gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Secondo l’art. 102 cpv. 1 LAMal, le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge.
2.2. Pertanto, dal 1° gennaio 1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 che si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg.) - le assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
2.3. La LAMal disciplina l'assicurazione sociale contro le malattie (assicurazione sociale malattie), che comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione indennità giornaliera facoltativa. L'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera è regolata agli art. 67-77 LAMal e art. 107 e 109 OAMal.
La LAMal disciplina l'assicurazione indennità giornaliera facoltativa a grandi linee (RAMI 1998 p. 311), mentre le condizioni generali fissano in dettaglio le condizioni d'assicurazione; queste ultime devono però tener conto delle disposizioni imperative contenute nella LAMal (RAMI 1998 p. 311), così come dei principi generali costituzionali, amministrativi e delle assicurazioni sociali (DTF 126 V 501 consid. 2; cfr. Maurer, op. cit. p. 107; B. Kahlil-Wolff, l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal, p. 47/48, in 1366 jours d'application de la LAMal, colloque de Lausanne 1999, Lausanne 2000).
L'assicurazione d'indennità giornaliera persegue lo scopo di risarcire la perdita di guadagno intervenuta in seguito a malattia, infortunio o maternità (cfr. art. 72 cpv. 1 seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA inedita del 19 ottobre 2000 in re G, K 188/98; STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a; DTF 126 V 495; 501). Secondo dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196) e giurisprudenza (RAMI 1998 p. 420, 422; STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a) l'assicurazione indennità giornaliera della LAMal è inoltre unicamente concepita come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine reine Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; cfr. Maurer, op. cit., p. 107; gli stessi principi valevano in ambito LAMI SVR 1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza citata).
2.4. A differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto di una radicale revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991, p. 46ss. e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p. 251ss.). La giurisprudenza elaborata sotto l'egida della LAMI, è quindi ancora valida
2.5. La LAMal non precisa a quali condizioni l'assicurato dev'essere considerato uscente dall'assicurazione. L'uscita dall'assicurazione deve però essere ritenuta ammissibile (Maurer, op. cit. p. 109; DTF 125 V 105). Al riguardo anche la LAMI non prevedeva alcunché. Di conseguenza le modalità, in particolare i termini di disdetta, potevano essere previsti liberamente negli statuti. L'assicurato poteva ad esempio essere obbligato ad uscire dalla Cassa, in quanto non adempiva più i presupposti statutari, avendo trasferito il proprio domicilio all'estero (Maurer, op. cit., p. 297). Inoltre gli affiliati potevano essere esclusi, se non pagavano i premi rispettivamente se violavano delle norme legali. Il rapporto assicurativo terminava, infine, automaticamente, con la morte dell'assicurato. Possibile era pure una fine automatica dell'affiliazione, senza che vi fosse la necessità di una dichiarazione di parte, in caso di trasferimento all'estero del domicilio (Maurer, op. cit. p. 298). Terminato il rapporto associativo, l'assicurato non poteva più avvalersi del diritto a prestazioni (RAMI 1975 p. 67ss).
L'assicurazione cessa in particolare, ex lege, se l'assicurato non è più domiciliato in Svizzera, se cessa di esercitare attività lucrativa in Svizzera ed evidentemente in caso di morte (Maurer, op. cit., p. 109).
Poiché il diritto alle prestazioni è legato all'affiliazione, nel caso in cui il rapporto di assicurazione si estingue, il diritto alle prestazioni - anche a quelle in corso - cessa (DTF 125 V 106).
Da un punto di vista del diritto alle prestazioni dev'essere, quindi, determinato il momento in cui il rapporto di assicurazione è giunto al termine.
2.6. Per l'art. 72 cpv. 2 LAMal
" Il diritto all’indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà. Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell’insorgere della malattia. L’inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all’indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d’attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione".
Per l'art. 3 del regolamento della Cassa malati __________ relativo all'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia secondo la LAMal (del 2000) l’indennità di perdita di guadagno giornaliera serve principalmente a compensare il reddito perso dall’assicurato a seguito di malattia, infortunio o maternità. L’art. 16 del medesimo Regolamento ribadisce il concetto (doc. _). Alla Cassa è stato chiesta la produzione del regolamento precedentemente valido con vari scritti. Solo in data 21 settembre 2001 __________, tramite l’avv. __________, ha fatto conoscere l’inesistenza di uno specifico regolamento ed il rinvio al Regolamento generale della __________ edizione gennaio 1997 in cui si indica che la diaria era dovuta in caso di impossibilità al lavoro a seguito di malattia.
Secondo la cifra 12 seconda frase del Regolamento 2000, l'assicurazione termina, tra l'altro, quando l'assicurato rinuncia ad esercitare la sua attività professionale. Anche secondo il regolamento gennaio 1997 il termine dell’assicurazione avviene, tra l’altro, per la medesima ragione ossia l’abbandono dell’attività professionale.
2.7. Alla luce di quanto esposto ai considerandi precedenti va quindi esaminato se, in concreto, il rapporto assicurativo va considerato terminato con effetto dal 1 maggio 1998 oppure no.
Preliminarmente va evidenziato lo scritto 8 maggio 1998 della Cassa Malati (doc. _) dal seguente tenore:
" Wir bestätigen den Erhalt Ihres Schreibens von April 1998 und teilen Ihnen mit, dass die Krankentaggeldversicherung einen Lohn versichert und gemäss unseren Statuten, mit einer Frist von einem Monat auf da Ende eines Monats aufgelöst werden kann.
Aus diesem Grund werden wir Ihre Lohnausfallversicherung auf den 30. April 1998 auflösen, wie der beiliegende Versicherungsausweis bestätigt."
__________ pretende di avere notificato tale comunicazione all’assicurato. L'invio non è avvenuto per raccomandata (doc. _). D’altra parte la ricevuta di tale lettera è stata contestata da parte del ricorrente (XV pag. 3). Non risulta dalle condizioni generali agli atti che sia possibile, nel caso concreto, disdire il contratto (art. 12 litt. b Regolamento gennaio 1997).
A mente di questa Corte inoltre, neppure lo scritto dell'assicurato (doc. _), del seguente tenore:
" Beiliegend erhalten Sie
- die Beitragsverfügung
- meine Lohnabrechnung
1998 habe ich keine Löhne mehr erhalten, da ich das __________ per 01.03.1998 (keine Lohnabrechnung mehr 1998 erhalten) verkauft habe.
Sofern Sie noch irgendetwas benötigen, schreiben Sie mir."
può essere considerato quale disdetta, ma, secondo il principio dell'affidamento, unicamente quale semplice comunicazione secondo cui egli, a seguito della cessione della pensione da lui gestita, non ha conseguito reddito. Dal tenore dello scritto si può inoltre dedurre che egli risponde ad una richiesta della Cassa, in quanto comunica di essere a disposizione nel caso "sie noch irgendetwas benötigen" (se ha ancora bisogno di qualcosa).
La Cassa ha inoltre sostenuto che l'assicurato ha cessato di svolgere attività lucrativa. Essa si avvale quindi implicitamente dell'art. 12 del regolamento, secondo cui vi è rinuncia a esercitare attività professionale. L'assicurato contesta questo fatto e dichiara di aver cercato di assumere in gestione un altro hotel, dopo aver ceduto il __________.
Sentito in proposito il signor __________, di professione medico ha dichiarato che
" Sapevo che __________ gestiva il __________, con me si lamentava del fatto che vi era troppo lavoro, soprattutto lui temeva per la salute della moglie a fronte di questo lavoro. Sapevo che l'affitto era importante ma non posso dire altro circa la gestione di quell'esercizio. Non so precisare con esattezza la data, penso verso il 1998, ma __________ so che si era interessato per il Ristorante __________ perché voleva andare via dal __________. Me lo ha detto la signora __________, gerente di quell'albergo, presso il quale ci si recava spesso a mangiare. Specifico che __________ mi aveva chiesto informazioni su questo esercizio, che io frequentavo, in vista di un possibile ritiro dello stesso.
Io so per certo che __________ cercava qualche cosa, già prima della vendita del __________, e prima di questa pensione lui aveva cercato contatti in particolare ad __________. Non so indicare il nome dell'interlocutore. Aveva ancora dei macchinari per i quali io dicevo di portarli in Ungheria, venderli o regalarli (era un macchinario vecchio ma in ordine). Lui si rifiutava poiché sosteneva che avrebbe potuto usare queste apparecchiature, che presso il __________ non usava, per un nuovo esercizio.
Non posso dire di avere partecipato a trattative o di esserne stato messo a parte salvo il contatto con la signora __________ per il Ristorante __________. Ciò per amicizia con la gerente. Io sono stato attivo professionalmente sino allo scorso anno quando ho ceduto il mio studio".
In una dichiarazione scritta dell'8 gennaio 2001 la signora __________ ha confermato quanto dichiarato dal teste a proposito dell'interesse di __________ nell'assunzione della gerenza del ristorante con alloggio __________ (XV, 3).
Nel corso della primavera-estate 1998 egli ha pure postulato per essere assunto quale gerente di un ristorante e quale collaboratore presso l'Ufficio federale dei rifugiati (XV e allegati).
A proposito dello stato di salute del ricorrente il teste ha dichiarato che
" Ho potuto notare che nel corso degli ultimi anni, 4 o 5 anni prima dell'intervento, come __________ avesse cambiato il suo carattere diventando più irascibile e più reattivo alle critiche. Con il senno di poi questo comportamento poteva essere ricondotto a qualche cosa che non andava. A mo' di esempio rammento come nel maggio 1998 per il mio 60° compleanno ho organizzato una festa in Ungheria dove con un gruppo di amici siamo rimasti qualche giorno e dove __________ tendeva ad estraniarsi dal gruppo e si era dimostrato molto reattivo a fronte di episodi di poco conto. Rammento che partimmo dalla pensione senza che fosse saldato il conto e senza che __________ me lo dicesse e venendolo a scoprire gli chiesi ragione e lui si arrabbiò moltissimo come pure si arrabbiò quando la moglie __________ cadde sulle scale senza conseguenza ma con uno spavento per tutti.
Anche durante il viaggio in bus, __________ si estraniava e dormiva. Era un atteggiamento non suo abituale.
Io non ho mai visitato __________.
Posso dire che secondo la mia esperienza di medico, tumori come quelli che ha avuto __________ si sviluppano nell'arco di anni. Nel suo caso il tumore era posizionato dove ci sono i centri nervosi relativi all'affettività. Ancora oggi a tratti __________ piange." (Doc. _)
2.8. Secondo la giurisprudenza federale un assicurato alle dipendenze di un datore di lavoro subisce una perdita di guadagno se è inabile al lavoro in seguito a malattia e non riceve temporaneamente il salario oppure se è indipendente deve sospendere la propria attività per gli stessi motivi (SVR 1998 KV no. 4 p. 9 consid. 3b).
Il TFA ha pure già stabilito che anche una persona senza lavoro, che non beneficia di un diritto ad indennità giornaliere dell'assicurazione disoccupazione, può subire una tale perdita. Il diritto alle prestazioni nasce tuttavia se è ammissibile, con verosimiglianza preponderante, che la persona assicurata eserciterebbe un'attività lavorativa, se non fosse malata. Il giudice e l'amministrazione, in base al principio inquisitorio, devono quindi accertare questi fatti (STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N, K134/98; SVR 1998 KV no. 4 consid. 3b emessa vigente la vecchia LAMI). In tale contesto le autorità menzionate devono considerare due ipotesi. Nel caso in cui la persona assicurata, inabile al lavoro per malattia, perde il posto in seguito a disdetta, vale la presunzione secondo cui avrebbe continuato a lavorare, se non si fosse ammalata. In tal caso il diritto a prestazioni può essere negato solo se vi sono indizi secondo cui l'assicurato non avrebbe lavorato, anche se non si fosse ammalato (STFA citata consid. 3a). Diverso è il caso in cui la persona assicurata si ammala dopo essere diventata disoccupata. In tal caso vale la presunzione contraria a quella appena menzionata. La persona interessata può tuttavia provare che avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito, se non si fosse ammalata (sentenza citata e RAMI 1998 p. 422; SVR 1998 KV no. 4 consid. 3b in ambito LAMI).
Secondo la giurisprudenza in vigore in materia LAMI
" Una riduzione, contro la volontà dell'assicurato, della precedente indennità giornaliera di malattia al minimo legale o statutario è lecito solo se non sussistono dubbi che l'interessato abbia rinunciato al proposito di esercitare un'attività lucrativa in modo duraturo o perlomeno per un lungo periodo. La retrocessione in una classe di assicurazione inferiore è inammissibile pure se l'assicurato non ha assunto, dopo che il rapporto di lavoro sia stato sciolto, una nuova attività per ragioni di invalidità o a causa di un periodo di disoccupazione (RJAM 1981 no. 455 pag. 165 segg.). Perché la cassa sia tenuta a mantenere la precedente copertura assicurativa non basta comunque che l'interessato manifesti una vaga intenzione di riprendere nel futuro un'attività lucrativa. Egli deve invece fornire elementi concreti l'epoca in cui intende riprendere un lavoro, epoca che deve situarsi nel prossimo futuro, poiché si tratterebbe altrimenti di una rinuncia di esercitare un'attività lucrativa per un lungo periodo di tempo (RAMA 1986 no. K 704 pag. 479 consid. 2b)."
(RAMI 1991 p. 255/2b).
2.9. Alla luce degli accertamenti esperiti pendente causa questa Corte ritiene provato, con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (SVR 1996 KV Nr. 85 p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 208 consid. 6a; RAMI 1994 p. 210/211), che con la cessione della pensione da lui gestita, così come con la comunicazione di tale fatto alla Cassa, l'interessato non intendeva assolutamente rinunciare a svolgere attività lavorativa. La documentazione prodotta e le affermazioni dei testi dimostrato infatti che l'assicurato era in realtà intenzionato a continuare a lavorare nel ramo della ristorazione considerando comunque anche altri settori. Egli ha, in particolare, dimostrato interesse per ritirare il Ristorante con alloggio __________. Da queste circostanze si può e si deve dedurre che se la malattia, di cui l'assicurato non era ancora cosciente (cfr. consid. precedente), non si fosse manifestamente aggravata, egli eserciterebbe ancora attività lucrativa. Al riguardo va in particolare rilevato che da quanto dichiarato dal teste __________ risulta che l'intenzione di cedere la pensione __________ era riconducibile al fatto che l'attività risultava onerosa e pesante, soprattutto per la moglie. In nessun modo invece la cessione sarebbe riconducibile alla volontà di rinunciare a svolgere attività lucrativa.
Ne discende che il ricorrente deve essere ritenuto assicurato presso la resistente per le indennità giornaliere pattuite.
A __________ vanno quindi riconosciute le suddette indennità conformemente al Regolamente della Cassa richiamato qui, comunque, il divieto di sovrassicurazione.
2.10. Alla luce di quanto evocato, ritenuto da un lato l’esito della causa e dall’altro l’evidenza istruttoria, appare inutile procedere ad altre audizioni testimoniali ed all’acquisizione di altre prove come auspicato dal ricorrente. Infatti, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47, no. 63; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, IIa ed., pag. 274; Kummer, Grundriss des Zivilprozes- srechts, 4a ed., pag. 135; Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, tesi Ginevra 1991, pag. 63; cfr. pure DTF 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e rinvii). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e rinvii).
L’esito dell’impugnativa comporta, per la parte vincente patrocinata da un avvocato, il riconoscimento di congrue ripetibili che considerino l’impegno profuso e la necessità di partecipare ad importanti atti istruttori, in particolare all’udienza del 27 marzo 2001. Appare giustificato fissare l’importo delle ripetibili da porre a carico della Cassa Malati __________ in CHF 1'800.-.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto.
§ La decisione impugnata è annullata.
§§ __________ ha diritto ad indennità giornaliere per perdita di guadagno in seguito a malattia conformemente al regolamento della Cassa malati __________.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa malati __________ verserà a __________ fr. 1'800.- a titolo di spese ripetibili.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti