RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2000.00114 MB/nh
Lugano 9 agosto 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Michela Bürki Moreni
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 3 ottobre 2000 di
__________,
rappr. da: __________, __________,
contro
__________, in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. __________ è assicurato per la perdita di guadagno in caso di malattia in base al contratto di assicurazione malattia concluso con la Cassa malati __________ dal proprio datore di lavoro, la __________.
A partire dal 23 giugno 1997 l'assicurato è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% nell'attività di manovale (doc. _).
1.2 Con scritto del 5 maggio 1998 la __________ ha comunicato a __________ che l'inabilità lavorativa nella precedente professione è totale, mentre è da ritenere nulla in attività leggere. Alla luce di queste precisazioni l'assicuratore malattia ha quantificato nel 31% il grado di invalidità e fissato un termine di 4 (quattro) mesi per la ricerca di un nuovo lavoro, precisando che il versamento di indennità giornaliere sarebbe stato soppresso alla scadenza del termine (doc. _). L'erogazione delle indennità è stata in seguito prorogata sino al 15 settembre 1998.
Malgrado le reiterate richieste dell'assicurato, tramite l'__________, di riesaminare la propria presa di posizione (doc. _), la __________ rinviando alla perizia esperita dalla dottoressa __________, specialista in neurologia, ne ha ribadito il contenuto.
1.3 Con decisione 13 aprile 2000, con effetto dal 1 aprile 1998, l'Ufficio assicurazione invalidità (UAI) ha posto __________ al beneficio di una mezza rendita di invalidità.
Secondo l'UAI l'istante può ancora svolgere attività generiche che non richiedano qualifiche professionali specifiche e che rispettino le indicazioni mediche, nella misura del 50% (doc. _).
1.4 Alla luce delle conclusioni dell'AI l'assicurato, tramite l'__________, ha nuovamente chiesto alla Cassa malati di rivedere la propria posizione. La __________ ha però ribadito il proprio punto di vista (doc. _).
1.5 Con petizione del 3 ottobre 2000, indirizzata al TCA, __________, rappresentato dall'__________, chiede l'assegnazione di indennità giornaliere al 50% anche dopo il 15 settembre 1998, adducendo le seguenti motivazioni
" … in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili (la presa di posizione 5 maggio 1998, prende lo spunto proprio da questo concetto, sebbene la __________ oggi non se ne ricordi più). Va, però, rilevato che, nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, 106 ss, la nostra Alta Corte ha stabilito che, per il diritto all'indennità di malattia, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (STFA 28.1.1994 in re S. non pubblicato). In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di incapacità viene in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento, la cui durata dipenderà dalla peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287, cons. 3d; 111 V 239, cons. 1b e 2a; RAMI 1987, pag. 105 ss.). Il TFA ha più volte ritenuto adeguati i periodi di adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e Giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, pag. 108; 1994, pag. 113 ss.).
Come dimostra lo scritto 5 maggio 1998, i medesimi concetti sono stati ripresi in regime LCA dalla __________, che arrivava a determinare il mancato diritto a prestazioni in favore dell'attore, dopo il periodo di adattamento di 4 mesi, in quanto non avrebbe raggiunto, secondo la convenuta, un grado di incapacità sufficiente (consistente nel 50%), ai sensi delle proprie CGA.
In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato, che non può più svolgere la precedente attività, come è il caso dell'attore, e che non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1 d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106, consid. 2; STFA 28.1.1994 in re S. non pubblicato).
In concreto, si utilizzano per determinare il diritto all'indennità giornaliera, gli stessi concetti che valgono per la quantificazione dell'incapacità al guadagno e quindi della rendita di invalidità.
Va citata allora la giurisprudenza federale, relativa alla coordinazione nella valutazione dell'invalidità, dell'assicurazione invalidità e dell'assicurazione contro gli infortuni (cfr. RAMI 1995 107; DTF 119 V 468 consid. 3; STFA 1.7.1994 nella causa F.B.do.C., U188/93, non pubblicata; si veda pure STFA del 28 luglio 1993 nella causa FG., non pubblicata, U 73/93).
Sotto questo aspetto, è innegabile che non esiste paragone tra l'attendibilità di una decisione Al, rispetto alla presa di posizione qui contestata di una Cassa malati, in quanto quest'ultima si basa esclusivamente su valutazioni medico‑teoriche dei propri periti, senza gli approfondimenti di carattere economico.
E' inspiegabile, di conseguenza, come possa la __________ sostenere una tesi, tanto in contrasto con gli stessi atti contenuti nel proprio incarto, relativo al signor __________ e addirittura opposta, rispetto alla sua stessa deliberazione del 1998.
Diversamente da quanto sostenuto dalla convenuta il 5 maggio 1998, l'Ufficio Al ha accertato l'impossibilità per l'attore di svolgere già dal 1998 un'attività lavorativa leggera in misura completa, inoltre, viene ridotto in misura consistente il reddito conseguibile per l'attore in un'attività lavorativa adeguata alle sue condizioni di salute. E', infatti, evidente che, sulla base delle precise, puntuali, complete, esaustive e argomentate valutazioni di carattere economico esperite dall'Al, la presa di posizione 5 maggio 1998 della __________ risulta palesemente errata, anche dal profilo del confronto economico e deve essere annullata, in quanto poggia su valutazioni certamente meno approfondite e carenti dal profilo istruttorio, rispetto all'Al. L'AI dispone di un apparato ben sviluppato sia in funzione dell'accertamento medico‑teorico dei danni alla salute, che per quantificare correttamente il guadagno esigibile e, quindi, l'incapacità al guadagno (su validità accertamento Al, cfr. DTF 119 V 468)."
1.6 Con risposta di causa 21 dicembre 2000 la __________ propone di respingere il gravame
"3.18 L'assicurato che non può più svolgere la precedente attività e che non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile, se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 cons. 1 d; 111 V 239 cons. 2a; 101 V 145; RAMI 1987, pag. 106 cons. 2). Se, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, s'impone un cambiamento di professione, per il diritto all'indennità giornaliera dev'essere determinante l'entità del danno residuo ‑ ossia la differenza fra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente estratto nella nuova professione (RAMI 1989 n° K 798, pag. 106).
3.19 La convenuta, nella sua decisione del 05.05.98 ha calcolato il reddito dell'attore che potrebbe essere realizzato senza la malattia sulle basi del contratto mantello edilizia 1998 ed è giunta ad un reddito di Fr. 51'762 (recte: 52'101.72). Tale reddito risulta dal seguente calcolo: 177 ore mensili x Fr. 24.53 (salarlo orario: 22.65 più Fr. 1.88 a titolo di tredicesima). La convenuta ha però erogato le indennità giornaliere in base al reddito dichiarato dalla ditta __________, cioè in base a fr. 58'037.98. Non vi sono motivi per scostarsi da tale reddito di riferimento.
Il Tribunale di competenza per la controversia in oggetto, con decisione __________. contro __________ del 05.10.00, ha esposto la recente giurisprudenza in materia di reddito da invalido. Conformemente a tale giurisprudenza federale occorre basarsi sui dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 1998, edita dall'Ufficio federale di statistica. Secondo questo studio, un uomo, ersercitando nel 1998 un'attività semplice e ripetitiva in Ticino, avrebbe potuto realizzare, mediamente un salarlo mensile lordo pari a fr. 3'611.‑ (considerando soltanto il settore privato). Riportandolo su 41.9 ore (durata media del lavoro), fr. 3'783. Su base annua si raggiunge, pertanto, un reddito di fr. 45'396.‑. Il TFA raccomanda, in seguito, di esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, STFA 30.06.2000, causaV.B., I 411/98) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita dalla giurisprudenza ammonta al 25%. Il TFA ha rilevato , che nell'ambito della riduzione globale da operare il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione.
3.20 Quale reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire nel 1998, se non fosse intervenuto il danno alla salute, la __________ ha considerato l'importo di fr. 58'038.(mentre l'Al stabilisce come reddito di riferimento fr. 50'490). Confrontando tale reddito con
quello ancora teoricamente esigibile fr. 34'047.‑ (75% x fr. 45'396: reddito da invalido realizzabile, nel 1998, dall'assicurato nel settore privato [ipotesi a lui più favorevole]) ‑ il danno residuo è del 41,5 %, quindi inferiore a quanto richiesto perché sia dato un diritto ad indennità. Anche se si volesse applicare l'apprezzamento espresso dal __________ la capacità lavorativa residua sarebbe del 46% e quindi sempre inferiore al 50%.
3.21 Resta da esaminare se nel caso concreto è necessario effettuare una riduzione percentuale del salario statistico medio a seconda delle circostanze specifiche del caso.
Nel suo ultimo rapporto del 12.12.00 il Dott. __________ ha valutato l'abilità lavorativa residua dell'attore considerando tutte le Imitazioni medico‑teoriche dell'attore in un'attività leggera attestando un'abilità lavorativa non inferiore al 75%. Lo stesso __________, giunge ad una capacità lavorativa di almeno il 70% considerando tutte le limitazioni dell'attore. Esse sono le seguenti:
tutte le attività fisicamente molto pesanti, caricanti la colonna lombare
- Attività con l'obbligo di posture inergonomiche della colonna lombare o in posizioni monotono, specialmente se erette, con l'obbligo di mantenere il tronco flesso in avanti
- Il limite di carico lombare può essere fissato attorno ai 10‑15 kg.
- L'assicurato dovrebbe pure poter alternare la postura da eretta a seduta.
- L'attività professionale potrà svolgersi sull'arco di un'intera giornata lavorativa.
- L'orientatore professionale dovrà tenere in debito conto la scarsa se non inesistente formazione scolastica dell'assicurato.
Dai dati sopraindicati è possibile dedurre che, sia il __________ che il Dott. __________, medico di fiducia della convenuta, nell'apprezzamento dell'incapacità lavorativa (medico-teorica) hanno già tenuto conto di tutte le limitazioni dell'attore. Una ulteriore riduzione non dev'essere effettuata nel caso concreto:
L'età dell'assicurato non permette una riduzione, in quanto egli ha soltanto __ anni, quindi è in età da potersi riciclare in un'altra attività. L'attore e in possesso di un permesso di soggiorno C, e non può quindi essere considerato svantaggiato rispetto ad un lavoratore svizzero (va rilevato che l'attore vive in Svizzera da 20 anni). Tantomeno incide il fatto che l'attore sia uno straniero: il salario conseguito prima della malattia corrisponde ai salari medi conseguiti anche da cittadini svizzeri. Le limitazioni addebitabili al danno alla salute sono già state considerate dal Dott. __________ è dal __________ nell'ambito dell'apprezzamento dell'abilità lavorativa (70% risp. 75%). Anche la scarsa formazione dell'attore è stata considerata nell'ambito dell'apprezzamento della abilità lavorativa medico‑teorica. L'opinione della rappresentante dell'attore, secondo la quale la convenuta dovrebbe stabilire come reddito di riferimento
Fr. 24'500.‑ (70% x fr. 35'000.‑), non può essere appoggiata. Infatti secondo la più recente giurisprudenza (DTF 126 V 75 s.)
il reddito di riferimento nel caso concreto è di fr. 34'047.‑ (75% x fr. 45'396.‑). La convenuta tiene a precisare, che il confronto tra il reddito da invalido e quello senza invalidità eseguito dall'Al è stato effettuato senza tener conto dell'attuale giurisprudenza in merito. Questo fatto in se stesso, non può portare ad un coordinamento della decisione Al con quella della convenuta. Il calcolo dell'Al è stato effettuato sulla base del 70% e applicando l'ormai non più valido reddito di riferimento di fr. 35'000.‑ (70% x 35'000= 24'500). Non sono state effettuate ulteriori riduzioni dall'Al. Inoltre, come già espresso in precedenza, sia il __________ che il Dott. __________ hanno stimato l'abilità lavorativa tenendo conto di tutte le limitazioni (età, limitazioni addebitabili al danno alla salute, anni di servizio, ecc.). Adottando una ulteriore riduzione globale si giungerebbe a considerare doppiamente ed inammissibilmente la diminuita capacità lavorativa."
1.7. Il 18 gennaio 2001 l'attrice ha replicato, evidenziando
" In particolare, la __________ vorrebbe dare ai rapporti dei propri medici di fiducia, Dott.ssa __________ e Dr. __________, una valenza che sicuramente non hanno.
Appare senz'altro più esaustiva la specialistica e interdisciplinare valutazione del __________ di __________.
Richiamiamo, quindi, l'esaustiva sentenza pubblicata in DTF 119 V 468 sulla validità dell'accertamento Al.
La convenuta dimentica, comunque, di ridurre il reddito presumibile da attività leggera di un ulteriore 30%, corrispondente alle limitazioni che colpiscono il signor __________ anche nello svolgimento di un'attività leggera.
Applicando la non contestata diminuzione ulteriore di guadagno, in corrispondenza al fatto che, va ribadito l'attore è abile al 70% per un'attività leggera, si può tranquillamente evincere che la decisione Al è conforme al diritto e alla giurisprudenza e che la __________ non può non adeguarvisi."
1.8 Pendente causa questa Corte ha richiamato agli atti l'incarto AI, dando la possibilità alle parti di consultarlo e di esprimersi in proposito (XIV).
in diritto
2.1 Con effetto dal 1. gennaio 1996, la nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal) ha sostituito la LAMI, precedentemente in vigore.
Secondo quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Dal profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile.
Giusta l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del 14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1. gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal) che, all’art. 75, prevede che
" le contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni.
È applicabile per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.”
2.2 Secondo l’art. 102 cpv. 1 LAMal
" Le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge.”
Pertanto, dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art 103 cpv. 2 che si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg.) - le assicurazioni d'indennità giornaliera sono disciplinate dal nuovo diritto.
Esse possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA, se le parti hanno deciso in tal senso.
2.3 Nel caso concreto non è contestato che, con effetto dal 1.1.1997, la __________, in qualità di datore di lavoro, ha concluso un nuovo contratto di assicurazione collettiva d'indennità giornaliera (LCA) con la __________ in favore del proprio personale (XVI, doc. _).
Ai rapporti fra le parti sono quindi applicabili, dal 1.1.1997, la LCA e le disposizioni del contratto concluso tra la __________ e il datore di lavoro. In particolare le condizioni generali d'assicurazione CGA (edizione 1.1.1997; cfr. art. G1; doc. _).
In tali circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art 12 cpv. 2 e 3 LAMal (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni - il TCA è competente a statuire sulla petizione presentata dall’interessato in base all’art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal (consid. 2.1).
2.4 Oggetto del contendere è in particolare l'assegnazione a __________ di indennità giornaliere per perdita di guadagno del 50% anche posteriormente al 15 settembre 1998.
Giusta l’art 33 LCA, l’assicuratore risponde di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l’assicurazione venne conclusa, a meno che il contratto non escluda dall’assicurazione singoli avvenimenti in modo preciso e non equivoco.
Secondo questa disposizione tocca alle parti definire di comune accordo il o i rischi assicurati: in pratica sono le condizioni d’assicurazione (generali o particolari) che definiscono, in modo astratto, i rischi di cui l’assicuratore risponde e precisano, con clausole d’esclusione, alcuni aspetti di tale rischio che non sono coperti dall’assicurazione (B. Viret, Droit des assurances privées, Editions de la société suisse des employés de commerce, Zurich, p. 92).
2.5 Giusta l’art. 61 cpv. 1 LCA in caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non vi sia pericolo in mora egli dovrà chiedere istruzioni all’assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
L’art . 61 cpv. 2 LCA dispone, poi, che “se l’avente diritto ha mancato a quest’obbligo in modo inescusabile, l’assicuratore può limitare l’indennità all’importo cui troverebbesi ridotta qualora l’obbligo fosse stato adempiuto”.
Questa disposizione è collocata dopo le disposizioni generali (I. parte), nella parte riservata alle disposizioni speciali all’assicurazione contro i danni (II. parte). Si applica tuttavia anche nelle assicurazioni delle persone, le cui disposizioni speciali sono riunite nella III. parte della legge (A. Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Verlag Stämpfli+Cie AG, 1995, pag. 346; cfr. B. Viret, Droit des assurances privées, Zurich 1983, p. 148 seg. per la distinzione fra assicurazione danni e assicurazione di persone).
Secondo la giurisprudenza l’assicurazione d'indennità giornaliera fissata in riferimento al guadagno professionale dell’assicurato non è un’assicurazione di persone, bensì un’assicurazione di patrimonio e quindi di danno ed è pertanto soggetta al principio indennitario, secondo cui l’assicurazione non deve procurare un profitto all’avente diritto, dovendosi limitare a compensare il danno economico derivantegli dalla realizzazione del rischio (DTF 104 II 44; B. Viret, Droit des assurances privées pag. 149 seg.).
Se, quindi, un assicurato non utilizza la sua capacità lavorativa residua come ci si potrebbe attendere da lui tenuto conto del mercato del lavoro e dopo un periodo di adattamento, deve sopportare che si consideri l'attività che eserciterebbe applicando la propria buona volontà (O. Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Mai 2000, p. 365).
All'assicurato incombe quindi l'obbligo di ridurre il danno (DTF 119 II 368; DTF 114 V 283 consid. 1d; K. Meier/T: Fingerhuth, Krankentaggeld statt Lohnfortzahlung, Plädoyer 3/1999 p. 32; Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Hönger/Süsskind, ad art. 61, p. 856 N 1).
2.6 Secondo la giurisprudenza (cfr. art. 12bis cpv. 1 LAMI) viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. I, p. 286 ss).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, cons. 1c; STF 26.11.'90 cit.).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
Anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie, come indicato al considerando precedente, l'assicurato é tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Di conseguenza, se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato deve fare quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili (cfr. O. Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, ad. art. 61 p. 365).
Qualora un cambiamento di professione si imponga, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante per il diritto all'indennità diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, 106ss ; RAMI 1994 113ss; STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p. 113ss).
In questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid 1d; 111 V 239 consid 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid 2; STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
2.7 In concreto l'attore ritiene che, per stabilire il diritto ad indennità giornaliere, ci si debba fondare sul grado di inabilità lavorativa e d'invalidità fissato dall'AI, pari al 50%. La Cassa malati sostiene invece che l'UAI non ha calcolato il grado di invalidità conformemente alla giurisprudenza federale attualmente in vigore.
Secondo le condizioni generali applicabili la persona assicurata ha diritto a indennità giornaliera per malattia in caso di incapacità lavorativa minima del 50% ("copertura senza riserve" doc. _ e _). L'ammontare dell'indennità giornaliera è proporzionale al grado di inabilità lavorativa.
Dagli atti emerge che la convenuta ha dapprima fissato un grado di invalidità del 31% tenuto conto di una capacità lavorativa in attività sostitutive del 100 % (doc. _). Nella risposta la Cassa ha invece dichiarato che il grado di invalidità è del 41%, ma al massimo del 46% e che quindi non è dato il diritto ad indennità giornaliere. In tale occasione la capacità lavorativa residua dell'assicurato è stata ritenuta pari al 75%.
2.8 In concreto dalla perizia esperita dal __________, risulta la seguente diagnosi (cfr. inc. AI):
" Sindrome lombovertebrale e in parte lomboradicolare irritativa cronica di topografia L5 e/o S1 ds. su:
- discopatia L4-L5,
- stato dopo ernia intraforaminale a livello L5-S1 a ds. nel 1993.
Evoluzione distimica di grado medio accompagnata da sintomatologia da dolore somatoforme.
Modica periartropatia scapolo omerale semplice a ds.
Stato dopo epatite A e B."
I periti a proposito della capacità lavorativa residua nell'attività precedentemente svolta di manovale hanno rilevato che è nulla. Per quanto riguarda l'esercizio di altre attività l'UAI ritiene che l'assicurato
" necessiti di un competente accompagnamento bio-psicosociale al fine di permettergli un adeguato ricollocamento professionale.
Riteniamo, infatti, che il caso del nostro __ necessiti di ulteriori chiarimenti di ordine professionale (periodo di osservazione professionale presso un centro specializzato), onde permettere la scelta di un indirizzo professionale che tenga conto delle seguenti limitazioni medico-teoriche:
- tutte le attività fisicamente molto pesanti, caricanti o logoranti la colonna lombare,
- attività con l'obbligo di posture inergonomiche della colonna lombare o in posizioni monotone specialmente se erette, con l'obbligo di mantenere il tronco flesso in avanti,
- il limite di carico lombare può essere fissato attorno ai 10-15 kg,
- l'_. dovrebbe pure poter alternare la postura da eretta a seduta,
- l'attività professionale potrà svolgersi sull'arco di un'intera giornata lavorativa,
- l'orientatore professionale dovrà tenere in debito conto la scarsa se non inesistente formazione scolastica dell'_..
Dopo un eventuale periodo di pratica, in un'attività che rispetti le limitazioni sopra indicate, riteniamo ci si possa attendere una capacità al lavoro, sul piano medico-teorico almeno del 70%."
Sulla base di queste precisazioni il consulente in integrazione professionale ha stabilito un grado di invalidità del 51.5%, considerando, quale reddito da invalido, il 70% di fr. 35'000.
2.9 La Cassa malati dal canto suo si è fondata pendente causa sul rapporto del dottor __________ del 12 dicembre 2000, secondo cui
" Più difficile valutare la capacità lavorativa residua medico-teorica in una professione più conveniente per le condizioni di salute del paziente.
La __________ aveva ritenuto il signor __________ abile al lavoro in modo completo in una professione adeguata, basandosi soprattutto sulla visita peritale della dr.essa __________. Altri medici, evidentemente valutando in modo troppo superficiale il problema, ritenevano il signor __________ inabile al lavoro in modo completo per qualunque genere di attività, anche quelle leggere. L'assicurazione invalidità giunge ora alla conclusione di una capacità lavorativa residua del 70% in una professione conveniente.
In conclusione, le propongo di mantenere la presa di posizione del 05.05.98, che resta valida sul piano medico-teorico per un'attività professionale che rispetti integralmente le limitazioni formulate dal dr. __________ al punto 6 pagina 11 delle del 22.03.99.
Ammettendo una reale maggiore difficoltà per il signor __________ a causa della sua formazione scolastica molto scarsa, può essere eventualmente riconosciuta un'incapacità lavorativa parziale anche in una professione che rispetti le limitazioni formulate dal dr. __________, ma in ogni caso non superiore al 25%. In una professione adeguata, il signor __________ resta abile al lavoro in misura non inferiore al 75%.
Sarà eventualmente compito del Tribunale stabilire se il signor __________ è effettivamente abile al lavoro solo nella misura del 70% (faccio notare a questo proposito che il dr. __________ del __________ parla di "almeno 70%") oppure se è abile nella misura del 75%."
2.10 Il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori, il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico, si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tien conto delle censure del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti ivi citati). Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii; STFA 29.9.98 in re UAI c. F non pubbl.).
2.11 In concreto quindi oltre a non esservi accordo sulle modalità di calcolo dell'invalidità, vi è pure discrepanza sul grado di abilità lavorativa residua in attività sostitutive. Da un lato vi è infatti la perizia del __________ che stabilisce un'abilità lavorativa in attività leggere adeguate pari ad almeno il 70% e dall'altro il parere del dottor __________ della Cassa, secondo cui l'abilità lavorativa è del 75%. A mente di questa Corte gli atti medici non sono tuttavia realmente in contrasto tra di loro, come indicato anche dal dottor __________ e l'eventuale discrepanza non risulterebbe in ogni caso rilevante ai fini dell'esito della vertenza.
Per quanto riguarda in via preliminare la censura sollevata dalla Cassa malati secondo cui il calcolo del grado di invalidità sarebbe stato effettuato dall'UAI in maniera non conforme alla giurisprudenza federale in vigore, va rilevato che la nuova prassi del TFA è stata pubblicata un anno dopo la pronuncia della decisione impugnata, che in quell'istante era quindi conforme alla precedente prassi applicata dal TCA e suffragata anche dal TFA, secondo cui il reddito conseguibile nel Canton Ticino da manodopera maschile in attività leggere non qualificate è pari, dal 1995 al 1999 a fr. 35'000 (cfr. SVR 1996, UV N° 55 pag. 183). Al momento della sua pronuncia la decisione dell'UAI non era quindi errata.
Tuttavia, è vero che nel frattempo questa prassi si è modificata (cfr. DTF 125 V 75) e di questo fatto va tenuto conto in questa sede.
Al riguardo va infatti rilevato che la giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata recentemente oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. DTF 126 V 175).
In una sentenza del 30 giugno 2000 nella causa V.B (I 411/98), l'Alta Corte si è in particolare così espressa:
" 3.- (…)
b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.
4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro.
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).
5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.
In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai provvedimenti professionali in lite."
(STFA succitata).
In una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa ___, questa Corte ha fornito le seguenti ulteriori precisazioni:
" In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:
"(…)
Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.
Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:
- possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
- In caso di risposta negativa:
Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?
(…)" (cfr. doc. _)
Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:
" (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino.
In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
- Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).
- È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14)
A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)" (cfr. doc. _).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione.
Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAI è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).
Del resto il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwer- degegners (Thurgau)".
Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21 il TCA ha al riguardo precisato:
" La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. __________ del 14 agosto 1999 «Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:
«(…)
Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera.
A livello regionale, le informazioni di cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni supplementari.
Il calcolo dei dati regionali (grandi regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera, schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.
Non si è certi tuttavia in che misura questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.
Per i prossimi anni è inoltre probabile che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di ponderazione della struttura economica cantonale.»
Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 pag. 84-85):
" Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre le salaires des femmes et des hommes".
Ora, dalle citate tabelle figura che nel Canton Ticino per il 1998 il salario mediano di una donna esercitante attività semplici e ripetitive era di fr. 2683.-- al mese nel settore pubblico e privato (TA13), mentre invece nel settore privato il salario ammontava a fr. 2672.-mensili (TA14). (A livello nazionale esso era invece di fr. 3505.--, TA1).
Infine, va ancora ricordato che i salari risultanti dalle statistiche devono essere elevati per tenere conto di una durata media del lavoro di 41,9 ore e non di 40 ore (cfr. Pratique VSI 2000 pag. 85: "Il convient cependant de relever que ce salaire standardisé se base généralement sur une durée de travail de 40 heures par semaine, ce qui est inférieur à l'horaire habituel moyen de travail de 41,9 heures dans les entreprises en 1996 (L'économie publique, 1999 n° 8, annexe p. 27, Tableau B 9.2). Pour un horaire de travail hebdomadaire de 41,9 heures, le salaire se monte ainsi à 4498 francs par mois ou à 53976 francs par année (Fr. 4498.-- x 12") e, se del caso, adattati al rincaro (cfr. STFA del 9 maggio 2000 nella causa I. consid. 7a).
Questo porterebbe, nel 1998, il salario ipotetico conseguibile in attività leggera adeguata esercitata a tempo pieno e prima di eventuali riduzioni per motivi particolari, che possono arrivare al massimo al 25% (cfr. DTF 124 V 323: Pratique VSI 2000 pag. 85 e, soprattutto, sentenza del 9 maggio 2000 nella causa A. (I 482/99), in fr. 45'390.-- (rispettivamente fr. 47'929.--) per gli uomini e in fr. 33'587.-- (rispettivamente: fr. 33'725.--) per le donne."
(STCA succitata).
2.12. In concreto le indennità giornaliere sono state soppresse nel 1998 ed il grado di invalidità è stato fissato dalla Cassa malati in base ai valori esistenti in quell'anno. In concreto è pertanto giustificato fondarsi sui dati applicabili nel 1998.
Dai dati statistici e, concretamente, dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 1998 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica risulta che un uomo, esercitando nel 1998 un'attività semplice e ripetitiva in Ticino, avrebbe potuto realizzare, mediamente, un salario mensile lordo pari a fr. 3'611 (rispettivamente fr. 3'813, a seconda che si consideri o meno il settore pubblico), quindi, riportandolo su 41.9 ore, fr. 3'783 (rispettivamente fr. 3'994). Su base annua, si raggiunge, pertanto, un reddito di fr. 45'390.-- (rispettivamente di fr. 47'928).
Il reddito da invalido, che avrebbe potuto conseguire l'assicurato nel 1998 in attività leggere, ritenuta una capacità lavorativa residua del 70%, come indicato nella perizia approfondita del __________, è quindi di fr. 31'773.
2.13 Il TFA raccomanda, inoltre di esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. STFA 30.6.2000 succitata; DTF 126 V 75) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita dalla giurisprudenza ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. STFA 30.6.2000 e STFA 9.5.2000 succitate). Secondo la giurisprudenza il reddito da invalido può essere ridotto anche in caso di capacità lavorativa parziale (DTF 126 V 75).
L'amministrazione è in particolare tenuta a valutare globalmente questi criteri facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. Nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare il giudice delle assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione (STFA non pubbl del 30 giugno 2000 in re B p. 5; DTF 126 V 75).
2.14 In concreto nella risposta di causa l'assicuratore malattia ha dichiarato che non vi è spazio alcuno per una riduzione del reddito da invalido.
Alla luce delle circostanze del caso concreto questa Corte ritiene invece che vi sono dei validi motivi per scostarsi dalle conclusioni tratte dalla Cassa malati, riducendo il reddito da invalido del 15% almeno (cfr. in proposito STCA non pubbl. del 20 febbraio 2001 in re ___; inc. _______). In effetti l'assicuratore malattia non ha in alcun modo tenuto conto della giurisprudenza del TFA ed è quindi andata oltre, in maniera illecita, al proprio potere di apprezzamento.
Il fatto che le numerose limitazioni del danno alla salute siano già state ampiamente considerate dal __________ (e anche dal dottor __________) in occasione della fissazione del grado di abilità lavorativa residua, non è rilevante ai fini della valutazione dell'opportunità di una riduzione del reddito da invalido. Dalla sentenza del TFA pubblicata in DTF 126 V 75 (p. 82 consid. 7b) risulta infatti che questi fattori vengono in ogni caso considerati anche in occasione della fissazione del salario da invalido in quanto influenti in maniera negativa sul reddito che l'invalido potrebbe percepire, ritenuto che egli si trova in concorrenza con lavoratori sani. Il salario che egli potrebbe conseguire a causa dei problemi di salute è dunque senz'altro inferiore al salario medio, rilevato statisticamente. Oltre a questi fattori dev'essere pure ritenuta la bassa scolarità, il fatto che l'assicurato, in seguito al danno alla salute, è in grado di lavorare solo a tempo parziale, ciò che potrebbe essergli pregiudizievole da un punto di vista del reddito e che, malgrado benefici di un permesso C, egli è di nazionalità straniera. Non è poi irrilevante il fatto che il __________ ha dichiarato che l'assicurato necessita di essere accompagnato per rientrare nel mondo del lavoro. Il fattore età invece non entra in linea di conto perché l'assicurato è ancora giovane.
Nella valutazione complessiva non va poi dimenticato che il __________ ha quantificato l'abilità lavorativa residua minima del 70%: essa potrebbe quindi essere anche superiore a questa misura come indicato dal dottor __________ (cfr. consid. 2.8 e 2.9).
In simili circostanze il reddito da invalido, tenuto conto di un'abilità lavorativa residua massima del 75% (perizia del dottor __________i), ammonta a fr. 27'234.
2.15 Quale reddito da valido la Cassa malati ha considerato l' importo di fr. 58'038, che non è stato contestato dall'attore. Il grado di invalidità è quindi del 54 % (arrotondato), anche considerando il grado di abilità lavorativa ritenuto dal dottor __________, leggermente superiore a quello minimo fissato dal __________ al 70%, pari al 75%. In simili condizioni la petizione dev'essere accolta in quanto fondata e all'assicurato assegnate indennità giornaliere per perdita di guadagno pari al 50% dall'avvenuta soppressione (cfr. consid. 1.2).
2.16 Visto l'esito della procedura si assegnano spese ripetibili per fr. 1'200.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è accolta.
§ La Cassa malati __________ è condannata a versare a __________ indennità giornaliere per perdita di guadagno al 50% dal 16 settembre 1998.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La __________ verserà a __________ fr. 1'200 a titolo di ripetibili.
3.- Intimazione alle parti.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli art. 43seg. della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti