Raccomandata
Incarto n. 35.2006.46 mm/td
Lugano 5 settembre 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 giugno 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 marzo 2006 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 30 giugno 2003, RI 1, dipendente della ditta __________, società di gestione del Ristorante __________ di __________, e, perciò, assicurato contro gli infortuni presso CO 1, ha perso l’equilibrio mentre stava trasportando una cassa di bibite dalla cantina e ha picchiato la spalla sinistra contro una parete.
Accertamenti diagnostici disposti nel prosieguo hanno evidenziato una cuffia dei rotatori integra con la presenza di un’artrosi acromio-claveare, di un’ipertrofia capsulare e di un impingement muscolo-tendineo del sovraspinato (doc. 7).
L’assicuratore LAINF ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. Alla chiusura del caso, con decisione formale del 10 febbraio 2006, CO 1 ha dichiarato estinto il diritto alle prestazioni di corta durata a decorrere dal 1° febbraio 2006 e ha riconosciuto all’assicurato un’indennità per menomazione all’integrità del 5%.
A RI 1 è stato per contro negato il diritto alla rendita di invalidità (doc. 2).
A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato, CO 1, in data 29 marzo 2006, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (doc. 1).
1.3. Con tempestivo ricorso del 28 giugno 2006, RI 1, rappresentato dalla lic. iur. __________, ha chiesto che l’amministrazione venga condannata a corrispondergli una rendita di invalidità del 100%, argomentando:
" Come già esposto in precedenza, nella sua valutazione relativa alla capacità lavorativa del signor RI 1, il dr. __________ ha ritenuto che lo stesso è da considerare abile, nel suo lavoro come proprietario di ristorante rispettivamente come gerente, in misura del 50% dal 1. ottobre 2005. Dal 1. novembre 2005 l'assicurato in un mercato equilibrato, svolgendo un mestiere dove non deve continuamente portare pesi di oltre 5 Kg, potrebbe ad esempio lavorare come venditore, custode, facchino o come impiegato che sorveglia schermi video in un grande garage o in un supermercato, in misura completa e sull'arco di un'intera giornata.
A mente del ricorrente, contrariamente da quanto stabilito dalla giurisprudenza sopra citata, tale valutazione prende in considerazione unicamente il danno alla salute in senso stretto senza tuttavia ritenere le conseguenze fisiche e mentali che lo stesso ha sulla salute e la capacità lavorativa.
Infatti non si nega che la sola lesione all'articolazione acromioclavicolare abbia quale conseguenza un'incapacità lavorativa quale gerente di ristorante pari al 50% e una capacità lavorativa in altri settori del 100%. Tuttavia non va dimenticato che il danno alla salute di cui soffre il ricorrente ha ripercussioni anche su altri parti del corpo e sulla salute in generale, le quali diminuiscono maggiormente la capacità lavorativa residua.
Una lesione all'articolazione della spalla ha in primo luogo delle conseguenze dirette quali la riduzione dei movimenti di rotazione dell'arto e della possibilità di compiere determinati atti e la diminuzione della capacità di portare pesi. A queste vanno aggiunte conseguenze indirette che influiscono in modo importante sullo stato di salute di una persona e sulla sua capacità lavorativa. Infatti il dolore nell'eseguire determinati movimenti porta istintivamente a mantenere l'arto il più fermo possibile o ad eseguire determinati movimenti in modo scorretto. Tuttavia questi comportamenti hanno quale risultato l'apparire di altri dolori sia all'arto interessato, a causa dell'immobilità, che ad altri parti del corpo (p.es. le braccia, la schiena e le cervicali). A questo fattore va aggiunto anche l'influsso climatico sulla articolazioni: i cambiamenti meteorologici così come il freddo, l'umidità o il vento provocano dolori a volte anche forti a livello dell'articolazione e al resto dell'arto superiore. Si può quindi concludere che ci si trova in presenza di un "circolo vizioso" in cui la lesione provoca dolori che si cerca di evitare o di diminuire il più possibile con comportamenti che a loro volta provocano altri dolori, senza contare l'influsso di elementi estranei quale la meteorologia.
Che la decisione impugnata non possa essere accettata dal ricorrente lo dimostra anche il parere medico del dr. __________, secondo il quale non è ancora giunto il momento di valutare definitivamente lo stato di salute del signor RI 1 e per il quale un perizia presso una clinica universitaria è necessaria per valutare la capacità lavorativa del ricorrente. sempre secondo il dr. __________, il grado d'invalidità attuale è da fissare al 100%.
Visto quanto esposto sopra, a mente del ricorrente, il dr. __________, nella sua valutazione della capacità lavorativa, doveva tener conto di tutti i fattori componenti lo stato di salute e non limitarsi alle pure e semplici conseguenze della lesione alla spalla. Se così fosse stato, sarebbe risultato evidente che anche dei lavori quali venditore, custode, facchino o impiegato che sorveglia schermi video in un grande garage o in un supermercato non sono esigibili dal ricorrente. Tali lavori richiedono infatti l'assunzione di posizioni, l'esecuzione di determinati movimenti, il sollevamento di pesi e la convivenza con condizioni di lavoro che non possono essere richiesti al signor RI 1.
Di conseguenza il signor RI 1 deve essere considerato inabile al lavoro in misura del 100% e posto al beneficio di una rendita d'invalidità intera.
Visto l'esito della presente procedura le tasse e spese di giustizia devono essere messe a carico della convenuta la quale dovrà versare al ricorrente un congruo importo a titolo di ripetibili."
(I)
1.4. CO 1, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (III).
1.5. In data 7 agosto 2006, l’assicurato ha chiesto che il TCA proceda all’audizione testimoniale del dott. __________, medico-specialista curante (V).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. L’oggetto della lite è circoscritto alla questione di sapere se l’assicuratore infortuni era legittimato a negare il diritto a una rendita di invalidità oppure no.
Chiedendo la condanna de CO 1 a riconoscergli una rendita di invalidità (cfr. I, p. 5), l’assicurato non contesta il fatto che l’assicuratore abbia proceduto alla definizione del caso e, quindi, abbia posto termine al diritto alle prestazioni di corta durata.
In effetti, secondo l’art. 19 cpv. 1 LAINF, con la nascita del diritto alla rendita di invalidità, dunque al momento in cui da ulteriori provvedimenti sanitari non vi è più da attendersi un notevole miglioramento dello stato di salute, si estingue il diritto alle prestazioni di corta durata (cura medica e indennità giornaliera).
2.3. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti vedi pure DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.4. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.5. Nella presente fattispecie, l’assicuratore infortuni convenuto - fondandosi sull’apprezzamento espresso dal proprio medico di fiducia, dott. __________, spec. FMH in chirurgia, in occasione della visita di controllo del 9 settembre 2005 (doc. 13, p. 4: “Il paziente è da ritenere abile, nel suo lavoro come proprietario di ristorante, rispettivamente come gerente, in misura del 50% dal 01.10.05. Dal 1.11.05 l’assicurato in un mercato equilibrato, svolgendo un mestiere dove non deve continuamente portare pesi di oltre 5 kg, potrebbe ad esempio lavorare come venditore, custode, facchino o come impiegato che sorveglia schermi video in un grande garage o in un supermercato, in misura completa e sull’arco di un’intera giornata”) - ha dichiarato l’assicurato in grado di svolgere normalmente un’attività lavorativa che gli consenta di risparmiare l’arto superiore sinistro.
Unitamente alla propria impugnativa, RI 1 ha prodotto una certificazione, datata 20 giugno 2006, del dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, autore dell’intervento artroscopico dell’11 novembre 2004, il quale si è così espresso a proposito dell’esigibilità lavorativa del suo paziente:
" Il paziente in effetti come danno attuale dimostra una lesione all’articolazione acromio-clavicolare di cui la valutazione del dr. __________ sicuramente è giusta. D’altro lato, penso che non è ancora il momento di valutare definitivamente lo stato di salute di questo paziente il quale tuttora ha seriamente dei forti dolori nonché anche problemi psico-sociali. È stato ricoverato per un esaurimento acuto. Penso che dolori alla spalla in situazioni di problemi psico-sociali possono aumentare, tenuto conto che il tono muscolare è legato a stati emotivi. In caso di un problema alla spalla già esistente, anche di carattere meno importante, questi dolori sono sicuramente forti e non lasciano lavorare il paziente nel suo modo solito.
(…).
Come procedere consiglio in questo caso di fare prima di tutto una perizia in una Clinica universitaria la quale può probabilmente definire meglio il problema somatico, ma si dovrebbe anche andare avanti con le misure terapeutiche che non sono ancora concluse in questo caso."
(doc. B)
Da parte sua, l’insorgente ha esplicitamente ammesso che, citiamo: “… la sola lesione all’articolazione acromioclavicolare abbia quale conseguenza un’incapacità lavorativa quale gerente di ristorante pari al 50% e una capacità lavorativa in altri settori del 100%.”. Egli rileva però che il danno alla spalla sinistra ha, citiamo: “… ripercussioni anche su altre parti del corpo e sulla salute in generale, le quali diminuiscono maggiormente la capacità lavorativa residua.”, aspetti che il medico di fiducia de CO 1 avrebbe omesso di considerare (I).
2.6. Chiamato a pronunciarsi, il TCA ritiene che la valutazione espressa dal dott. __________, specialista in chirurgia che vanta un’ampia esperienza in materia di medicina infortunistica, secondo cui l’assicurato presenta una capacità lavorativa del 100% in attività sostitutive adeguate, possa validamente costituire da supporto probatorio al presente giudizio, senza che si riveli necessario procedere a degli ulteriori atti istruttori.
Al riguardo, va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STFA dell'11 dicembre 2003 nella causa R., U 239/02; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01; SVR 2003 IV Nr. 1 p. 1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa D. SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15 novembre 2001 nella causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B. P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., p. 274; U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Occorre inoltre segnalare che, per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale, l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha confermato che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 U 167, p. 95).
Il TCA prende atto che lo stesso ricorrente riconosce di essere in grado, tenuto conto del solo danno alla spalla sinistra, di svolgere un’attività sostitutiva a tempo pieno e con un rendimento completo.
L’affermazione secondo cui ai postumi infortunistici residuali - una periartropatia omero-scapolare da lieve a modica entità, causa di dolori quando l’arto superiore sinistro viene elevato sopra l’orizzontale (cfr. doc. 13, p. 4) sarebbero imputabili disturbi in altre parti del corpo (braccia, schiena e rachide cervicale), non appare supportata da nessuna certificazione specialistica e, perciò, ha il valore di una semplice allegazione di parte.
In tale contesto, va sottolineato che, secondo una costante giurisprudenza, in materia di assicurazione contro gli infortuni, i disturbi risentiti dall'assicurato vengono di principio presi in considerazione (ad esempio, nell’ambito della valutazione della sua capacità lavorativa) soltanto nella misura in cui procedono da un danno alla salute oggettivamente dimostrabile.
Nei casi in cui i dolori avvertiti da un assicurato non possono trovare una sufficiente correlazione sul piano oggettivo, la decisione non può che essere sfavorevole all'interessato (cfr., in questo senso, la STCA del 22 settembre 2003 nella causa B., inc. 35.2002.4; del 28 luglio 2003 nella causa T.-K., inc. n. 35.2003.26, del 13 settembre 2001 nella causa C., inc. n. 35.1999.90, confermata dal TFA con sentenza del 9 gennaio 2003, U 347/01, del 21 settembre 2000 nella causa P., inc. n. 35.1998.57, confermata dal TFA con giudizio del 13 marzo 2001, U 429/00, del 22 febbraio 1999 nella causa D., inc. n. 35.1998.61 e del 19 febbraio 1999 nella causa A., inc. n. 35.1998.10).
Da parte sua, il dott. __________, dopo avere avallato la valutazione del danno residuo enunciata dal fiduciario dell’amministrazione (doc. B: “Il paziente in effetti come danno attuale dimostra una lesione all’articolazione acromio-clavicolare di cui la valutazione del dr. __________ sicuramente è giusta.”- il corsivo è del redattore), ha sostenuto che i dolori a livello della spalla sinistra sarebbero negativamente influenzati dalla concomitante presenza di una problematica di natura psico-sociale (doc. B: “Penso che dolori alla spalla in situazioni di problemi psico-sociali possono aumentare, tenuto conto che il tono muscolare è legato a stati emotivi.”).
In proposito, il TCA constata che la certificazione del medico curante, specialista in chirurgia ortopedica e, quindi, non particolarmente qualificato ad esprimersi in materia di disturbi di natura psichica, è il solo documento in cui si fa accenno alla presenza di una simile problematica.
In nessuno dei rapporti allestiti dal dott. __________ in occasione delle periodiche visite di controllo, vi è riportato che RI 1 avrebbe lamentato difficoltà di ordine psichico.
Pertanto, secondo questa Corte, vi sarebbero i presupposti per dubitare persino dell’esistenza stessa di un’affezione psichica.
In secondo luogo, occorre considerare che, in una sentenza di principio del 25 febbraio 2003 nella causa E., U 78/02, la I. Camera del TFA ha risposto negativamente alla questione a sapere se a delle turbe psichiche diagnosticate con un tempo di latenza di circa 2 anni e mezzo, poteva essere riconosciuta un'eziologia traumatica:
" (…)
4.3.1. Für die erstmals anfangs Oktober 1998 während der stationären Abklärung im Spital Y.________ diagnostizierte depressive Gesundheitsstörung kann sich somit lediglich fragen, ob es sich dabei um eine natürliche Folge des Unfalls vom 29. Januar 1996 und bejahendenfalls auch um eine adäquate Folge dieses Unfalls nach Massgabe der in BGE 115 V 133 ff. entwickelten, unfallbezogenen, objektiven Kriterien handelt.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass bei psychischen Störungen die Wahrscheinlichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs mit einem Unfall entsprechend dem zeitlichen Abstand zwischen diesem und dem Auftreten von Symptomen einer psychogenen Gesundheitsstörung abnimmt, weil das Unfallerlebnis in der Regel mit der Zeit verarbeitet und verkraftet wird. Je grösser das zeitliche Intervall zwischen einem Unfall und dem Eintritt psychischer Störungen ist, desto strengere Anforderungen sind an den Wahrscheinlichkeitsbeweis des natürlichen Kausalzusammenhanges zu stellen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass schon bei nicht auszuschliessender oder bloss möglicher Kausalkette der natürliche Kausalzusammenhang bejaht oder einfach unterstellt und so das für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhanges geltende Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit unterlaufen würde (Urteil B. vom 18. Mai 2001, U 474/00; nicht veröffentlichte Urteile A. vom 14. Januar 1999, U 146/98, und B. vom 23. Dezember 1991, U 73/89).
4.3.2. Im vorliegenden Fall beträgt die Latenzzeit zwischen dem Abklingen der durch den Unfall vom 29. Januar 1996 ausgelösten körperlichen Beschwerden und dem Auftreten einer spezialärztlich und damit verlässlich diagnostizierten psychischen Gesundheitsstörung rund 2½ Jahre. Hinzu kommt, dass der Unfall vom 29. Januar 1996 keine schweren körperlichen Verletzungen zur Folge hatte, keine stationäre Behandlung nötig machte und bloss eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit während rund eines Monates zur Folge hatte. Psychische Störungen setzen aber nach einem Unfall häufig dann ein, wenn nach mehreren erfolglosen Operationen, längeren Hospitalisationen, schwierigem Heilungsverlauf mit wiederholten Abklärungs- und Therapieaufenthalten sowie wegen andauernder Schmerzen die befürchtete Nichtwiedererlangung der früheren Gesundheit und Arbeitsfähigkeit allmählich zur Gewissheit wird. Eine solche für die Auslösung psychischer Beschwerden im Anschluss an einen Unfall geeignete Sachlage ist hier nicht gegeben. Insgesamt ist daher auf Grund des beim Unfall vom 29. Januar 1996 erlittenen, relativ geringfügigen körperlichen Gesundheitsschadens und des relativ grossen zeitlichen Intervalls bis zum Eintritt einer psychogenen Gesundheitsstörung deren natürlicher Kausalzusammenhang mit dem rund 2½ Jahre zurückliegenden Unfallereignis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu verneinen. Demgemäss erübrigt sich die Prüfung der diesbezüglichen Adäquanzfrage."
(STFA succitata – il corsivo è del redattore)
In concreto, la pretesa problematica psichica sarebbe apparsa, al più presto, verso la fine del 2005 (tenuto conto che, ancora in occasione della visita fiduciaria del 9 settembre 2005, l’assicurato non aveva fatto valere di soffrire di disturbi a livello psichico, cfr. doc. 13), a distanza di più di due anni dall’evento infortunistico in discussione.
Secondo questo Tribunale - in considerazione del tempo di latenza con cui sono stati diagnosticati i disturbi psichici di cui RI 1 pretende soffrire – va senz’altro negata l'esistenza di una relazione di causalità naturale con l'evento del giugno 2003.
Del resto, pur volendo ammettere, quale ipotesi di lavoro, che la problematica psichica evocata dal dott. __________ è conseguenza naturale del sinistro assicurato, la responsabilità de CO 1 non potrebbe comunque essere considerata impegnata, facendo difetto l’adeguatezza del nesso di causalità.
In effetti, l’evento del 30 giugno 2003 - una banale caduta dalle scale con trauma contusivo alla spalla sinistra - va classificato fra gli infortuni leggeri o insignificanti.
Ora, secondo una costante giurisprudenza del TFA, in questo caso, l’esistenza del nesso di causalità adeguata può essere negata a priori (cfr. RAMI 1992 U 154, p. 248s.).
2.7. A proposito della capacità di mettere a frutto la residua capacità lavorativa, è utile ricordare quanto il TFA e il TCA hanno giudicato in fattispecie analoghe, riguardanti assicurati anch'essi con problematiche agli arti superiori.
In una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha, ad esempio, ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività cosiddette sostitutive, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.
Il TFA è pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza del 7 agosto 2001 nella causa K., U 240/99, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, nonché il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg, e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano:
" (…).
Aufgrund der Beschwerden und Funktionsdefizite in der ganzen rechten oberen Extremität ist der Beschwerdeführer faktisch als Einhänder einzustufen, der seine rechte Hand bei der Arbeit - wenn überhaupt nur noch in ganz untergeordnetem Masse als Hilfshand einsetzen kann. Es kann ihm daher nicht mehr zugemutet werden, bei einer manuellen Arbeit seinen rechten Arm und seine rechte Hand dauernd einzusetzen und damit Gewichte bis zu 2 kg zu heben. Überdies fallen häufigere Schreibarbeiten wegen der dabei auftretenden schmerzhaften Verkrampfungen ausser Betracht. Die im Einspracheentscheid vom 11. April 1996 genannten Verweisungstätigkeiten, u.a. Überwachungsarbeiten an automatischen und halbautomatischen Produktionseinheiten, Qualitätskontrolle, Arbeiten im Auskunftsdienst oder als Portier, können auch bei vorwiegendem Gebrauch der linken Hand ausgeführt werden und sind daher vom (unfall-) medizinischen Standpunkt aus grundsätzlich vollzeitlich zumutbar. Hingegen fällt die Tätigkeit als Transportdisponent ausser Betracht, nachdem der Beschwerdeführer die gemäss Unfallversicherer hiefür erforderliche Umschulung (zweijährige Handelsschulausbildung) nicht erfolgreich beendet hat.
Bei den angeführten noch zumutbaren erwerblichen Tätigkeiten handelt es sich um solche, die auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchaus zu finden sind. Zudem werden in Industrie und Gewerbe Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, in zunehmendem Mass durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b am Ende)." (STFA succitata, consid. 3b)
In una sentenza dell'11 settembre 2000 nella causa C.-F., inc. 35.1997.23 integralmente confermata dal TFA con sentenza dell'8 maggio 2002, U 449/00 - il TCA ha riconosciuto come reintegrabile nel mondo del lavoro, un'assicurata che, secondo l'avviso dei medici, presentava una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, ad eccezione per delle prese a tre dita senza forza.
In un’altra pronunzia del 25 febbraio 2003 nella causa P.-G., U 329/01 e U 330/01, l'Alta Corte federale ha pure giudicato reintegrabile professionalmente, un'assicurata, vittima di un grave politrauma, che, secondo l'avviso dei medici, poteva ancora esercitare un'attività da svolgere in posizione prevalentemente seduta e non comportante il sollevare, rispettivamente il trasportare pesi anche solo relativamente importanti, così come l'utilizzo dell'arto superiore destro in mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale:
" (…).
La tesi cantonale, in quanto conforme alla giurisprudenza federale, va senz'altro confermata. In effetti, contrariamente a quanto ritiene l'assicurata, questa Corte ha già ripetutamente statuito in casi con limitazioni funzionali analoghe che esiste un mercato del lavoro sufficiente in cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid. 2b non pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda anche sentenza del 4 aprile 2002 in re W., I 401/01, consid. 4c). Si tratta segnatamente del mercato occupazionale aperto a personale femminile non qualificato o semi qualificato (RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una sufficiente offerta di occupazioni, in particolare appunto nell'industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione (RCC 1980 pag. 482 consid. 2). In tale ambito bisogna pure considerare la ancor giovane età dell'interessata con conseguente presumibile buon potenziale di adattamento ad una nuova professione (cfr. SVR 1995 UV no. 35 pag. 106 consid. 5b; e contrario sentenza già citata del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4a-d).
Inoltre se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che questa Corte ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda nuovamente sentenza del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4c).
Certo, non si misconoscono gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa dell'interessata comporterà. Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato altresì che per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 127 V 297 consid. 4b/cc; DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid. 3d e 114 V 285 consid. 3)." (STFA succitata, consid. 4.7)
Infine, in una sentenza del 14 aprile 2003 nella causa P., inc. n. 35.2002.88, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato al tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco" (cfr. STCA succitata, consid. 2.6.).
In esito alle considerazioni che precedono, il TCA deve concludere che - da un punto di vista medico - l'assicurato è limitato nell’esercizio della sua originaria professione di ristoratore.
Nondimeno, sul mercato generale del lavoro esistono delle attività, essenzialmente di controllo e di sorveglianza, nel settore industriale e dell’artigianato, che RI 1 sarebbe in grado di esercitare in misura completa, nonostante i postumi residuali che interessano il suo arto superiore sinistro.
2.8. Si tratta ora di esaminare le conseguenze del danno alla salute dal profilo economico.
Per quanto concerne il reddito da valido, sulla scorta dei dati che figurano all'incarto, l'insorgente avrebbe guadagnato, nel 2006 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio assicurato, un importo annuo di fr. 46'368.60.
All’importo ritenuto da La Basilese, fr. 45'910 (fr. 45'500 + 0.9%), deve ancora essere aggiunto l’1% che corrisponde all’aumento dei salari nominali intervenuto nel 2005.
2.9. Per quanto riguarda invece il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg..
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento. In tale contesto l'Alta Corte ha inoltre rilevato:
" (…).
Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."
(DTF succitata, consid. 4.2.2)
Su questi temi, cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593ss. (p. 602-606); D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.
2.10. Partendo dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 – in seguito costantemente confermata ed applicata in tutti i settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per l'invalidità, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie) sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:
" In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:
"(…)
Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.
Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:
- possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
- In caso di risposta negativa:
Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?
(…)." (cfr. doc. V bis)
Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:
" (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino. In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
- Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).
- È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).
A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. V bis)
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ha quindi deciso che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione, sulla base della seguente argomentazione:
" Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76)."
Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 124-128; D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).
Nell’ambito di una procedura ricorsuale dinanzi al TFA, conclusasi con uno stralcio dai ruoli in seguito al ritiro del ricorso (cfr. STFA del 7 giugno 2006 nella causa C., U 56/03), la Presidente della Corte federale, giudice Leuzinger, il 28 aprile 2006 ha informato le parti (e questo Tribunale) che, citiamo:
" … la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito l’inapplicabilità dei valori regionali (Tabella TA13) di cui all’inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) – edita dall’Ufficio federale di statistica – per la determinazione del reddito ipotetico da invalido."
Ne consegue che il reddito da invalido andrà d’ora in poi determinato in applicazione dei valori nazionali (Tabella TA1) oppure, se del caso, soddisfatte le condizioni di cui alla DTF 129 V 472, in base alle DPL elaborate dall’INSAI.
2.11. In concreto, in applicazione della giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2004, edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente alla giurisprudenza di cui si è detto al considerando 2.9. in fine, per la determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano applicabili i dati statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1.
Orbene utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio federale di statistica - il ricorrente, svolgendo nel 2004 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'588.
Riportando questo dato su 41.6 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 1/2-2006, p. 94), esso ammonta a fr. 4'771.52 mensili oppure a fr. 57'258.24 per l'intero anno (fr. 4'771.52 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).
Aggiunto l’1% di aumento dei salari nominali (fonte: UST – Sezione dei salari e delle condizioni di lavoro), si ottiene un reddito annuo di fr. 57'830.82.
2.12. In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In una sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.
La nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo parziale (5%):
" 2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar, während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen; dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.
2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache, dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00 [Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt (Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und Ausländer zusammensetzen.
2.6 Die IV-Stelle führt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag, die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden ...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).
2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw. 2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat jedoch die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit einem Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher liegend. Damit hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der Verwaltung abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist, was zu einem Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente führt."
(STFA succitata).
In un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht unbestrittenermassen keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw. 2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann. Mit den von der SUVA verfügten 15% wird sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung getragen”).
In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104, il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido, argomentando:
" Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di una prassi non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del redattore).
In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione)."
(STCA succitata, consid. 2.11.)
Nel caso di specie, l’unico motivo che può giustificare una decurtazione sul reddito statistico da invalido (del 10%) è quello legato all’impossibilità di compiere dei lavori pesanti e al fatto che anche l’esercizio di un’attività leggera non può prescindere dal rispetto di determinati limiti funzionali.
Altre circostanze personali non ve ne sono.
Il reddito da invalido, tenuto conto di una decurtazione del 10%, ammonta quindi a fr. 52'047.73 (90% di fr. 57'830.82).
In conclusione, ritenuto che il reddito che l’assicurato potrebbe conseguire nonostante il danno infortunistico alla salute (fr. 52'047.73) è superiore a quello che egli avrebbe realizzato qualora non fosse rimasto vittima del sinistro del giugno 2003 (fr. 46'368.60), a ragione CO 1 gli ha negato il diritto a una rendita di invalidità.
2.13. Deve essere, infine, esaminato se l'assicurato può essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, come da lui richiesto (cfr. I, p. 5).
2.13.1. Ai sensi dell'art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.
Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
L'art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell'assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p. 626).
Le condizioni cumulative per la concessione dell'assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 p. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore .
L'art. 3 della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30 luglio 2002), prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.
2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U 220/99:
" (…).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili,
alle stesse condizioni viene riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),
per costante giurisprudenza, una causa è sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate), (…)."
(STFA succitata)
In questo senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.
2.13.2. In concreto, a prescindere dal quesito a sapere se il ricorrente si trovi effettivamente nel bisogno, l'ultimo presupposto non è dato. L'infondatezza del ricorso del 28 giugno 2006 risultava in effetti evidente: da una parte, l’aspetto medico risultava sufficientemente chiaro grazie alla perizia allestita dal dott. __________ per conto dell’amministrazione, il cui valore probatorio non poteva essere messo in dubbio dagli argomenti sollevati dal dott. __________ nella sua certificazione del 20 giugno 2006, d’altra parte, sull’aspetto economico, che non è del resto neppure stato contestato, esiste un’abbondante giurisprudenza pubblicata sia nella Raccolta ufficiale che nel sito internet della Confederazione (cfr. www.bger.ch), rispettivamente, in quello del Cantone Ticino (cfr. www.sentenze.ti.ch).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti