Raccomandata
Incarto n. 35.2004.81 DC/sc
Lugano 15 dicembre 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso del 13 settembre 2004 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 giugno 2004 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 25 febbraio 1992 RI 1, nato nel __________, ha subito un infortunio sul lavoro che gli ha procurato una lussazione dorso-laterale traumatica del ginocchio destro con rottura dei legamenti intraarticolari ed è stato sottoposto a diversi interventi ricostruttivi (cfr. rapporto 14 settembre 1995 della CO 1, cfr. Doc. 109).
A quell'epoca lavorava presso la __________ di __________ (SG) in qualità di meccanico di apparecchi tessili (doc. AI 5).
Con decisione del 6 gennaio 1997 l'CO 1, che ha assunto il caso e preso a proprio carico le spese di cura e versato l'indennità giornaliera, ha assegnato all'assicurato un'indennità per menomazione dell'integrità del 20% ed ha tenuto in sospeso l'esame del grado di invalidità in attesa delle risultanze dei provvedimenti professionali disposti dall'AI.
Successivamente l'assicurato ha effettuato e concluso con successo una riformazione professionale quale sarto da donna, ottenendo l'attestato federale di capacità (cfr. Doc. AI 205).
Con decisione dell'11 luglio 2003, l'CO 1 tenuto conto esclusivamente delle affezioni al ginocchio destro (e non invece di quelle alla schiena, ritenute non in nesso causale naturale con l'infortunio) ha attribuito all'assicurato una rendita d'invalidità del 39% dal 1° luglio 2002.
Contro questa decisione l'assicurato ha fatto inoltrare una tempestiva opposizione nella quale il suo patrocinatore postula il riconoscimento di una rendita di invalidità di almeno il 50% (cfr. Doc. 214).
1.2. Con sentenza del 22 marzo 2004, (inc. 32.2003.64) attualmente pendente davanti al TFA, questo Tribunale ha respinto la richiesta dell'assicurato di potere frequentare a spese dell'assicurazione per l'invalidità e a titolo di provvedimento professionale completivo, un corso di formazione quale tecnico dell'abbigliamento.
Il TCA ha pure respinto la richiesta dell'assicurato di essere posto al beneficio di una rendita di invalidità, con le seguenti argomentazioni:
" (...)
2.8. RI 1 è del parere che il suo stato di salute non gli permette di esercitare a tempo pieno l’attività di sarto.
Dagli atti medici contenuti nell’inserto risulta che l’assicurato è stato visitato, inviato dal medico curante (dr.ssa __________), dal dr. __________, specialista in reumatologia. Nel referto 29 aprile 2002 il succitato sanitario ha esposto la seguente diagnosi:
" - Sindrome lombovertebrale acuta su/con:
• Turbe statiche con dorso piatto e lieve insufficienza muscolare
• Possibile lisi di L5 a sinistra
• Alterazioni degenerative con condrosi L5/S1
- Stato dopo rottura del legamento crociato del ginocchio destro e
tripla ricostruzione." (Doc. AI 128)
Riguardo alla capacità lavorativa, con rapporto 12 giugno 2002 all’UAI, il dr. __________ ha fatto presente che (la sottolineatura è del redattore):
" Valutazione: si tratta di un paziente 39-enne che mi è stato inviato dal medico curante a causa di un'improvvisa sindrome lombovertebrale su una disfunzione segmentale. Avevo effettuato una manipolazione così come delle sedute di fisioterapia con ottima evoluzione. Per quel che riguarda l'anamnesi e lo status vi allego la lettera al medico curante del 29.04.02.
Dal mio punto di vista non vedo alcuna controindicazione all'attività proposta quale sarto, attività che dovrebbe essere possibile al 100%." (Doc. AI 130)
Anche il dr. __________, primario del servizio di neurochirurgia all’Ospedale __________ di __________, non ha riscontrato alcuna incapacità lavorativa. Oltre a domandarsi il motivo per cui il paziente abbia fatto domanda per una rendita, in data 8 ottobre 2002 egli ha evidenziato che (sottolineatura del redattore):
" A partire da quel momento non abbiamo più rivisto il paziente ed apprendiamo con molta sorpresa che è stata inoltrata una richiesta di prestazioni all'AI. Questo passo non è evidentemente sostenibile dal punto di vista medico poiché il procedimento diagnostico non è ancora terminato e, in assenza di una diagnosi, non è possibile istituire un trattamento appropriato.
Non siamo naturalmente al corrente sulle motivazioni della richiesta (problema del ginocchio?) e in tal senso raccomandiamo una valutazione in Agenzia per definire esattamente la problematica.
Ribadiamo che il problema vertebrale non giustifica al momento prestazioni nell'ambito dell'AI." (Doc. AI 144)
Nel rapporto 16 maggio 2003 la Clinica __________, presso cui l’assicurato era già stato degente per degli interventi di ricostruzione dei legamenti al ginocchio, è stato evidenziato come l’assicurato a causa dell’adiposità e dei dolori alla schiena, abbia delle difficoltà di mobilità del corpo, in particolare nel piegarsi avanti (“ Die allgemeine Körperbeweglichkeit ist durch Uebergewicht, aber auch durch anhaltende Schmerzen im Kreuz beeinträchtigt. Nach vorne bücken kann sich Herr RI 1 kaum und dabei macht sich eine linkskonvexe Skoliose bemerkbar”, doc. L). Tuttavia, in vista di un impiego quale sarto e considerato il sovvrappeso del paziente (104 kg per un altezza di 172 cm), il dr. __________ della citata clinica ha proposto un drastico calo ponderale presso un centro specializzato, accompagnato da un’intensiva terapia fisica per rimarcare che solo in seguito si potrà valutare se procedere o meno ad un intervento chirurgico (“ Wir schlagen folgendes vor: der Patient, der willig scheint, als Schneider berufstätig zu werden, sollte eine gut strukturelle und disziplinierte Kur in ein Zentrum gehen, wo nicht nur eine intensive physikalische Therapie, schon auch eine drastische Körpergewichtsreduktion angestrebt wird. Mit häuslichen Mitteln wird dies nie eine Realität sein. Erst nachdem all dies erreicht worden ist, kann man über allfällige chirugische Behandlung nochmals sprechen, falls dies notwendig wäre,”, cfr. doc. L).
Già in occasione delle visite mediche circondariali CO 1 del 14 settembre 1995 e del 2 novembre 2001 il dr. __________ aveva inviato l’assicurato a normalizzare il suo peso corporeo, eliminando almeno 20 –23 chili, ed a praticare degli esercizi di rinforzo corporeo con attività sportiva (doc. N e O), misure che, tenuto conto di quanto attestato dalla Clinica __________, non sono state attuate. Al riguardo va precisato che, secondo la giurisprudenza federale, la cura dimagrante è una misura adeguata che l’assicurato, in applicazione del principio della riduzione del danno (DTF 123 V 233 consid. 3c; 120 V 373 Erw. 6b, 117 V 278 Erw. 2b e 400), deve seguire nell’ottica di una propria integrazione professionale (“Selbsteingliederung”: cfr. STFA non pubblicate del 17 ottobre 1990 nella causa P, I 225/89 e del 28 dicembre 1981 nella causa F., I 126/89; entrambe citate in STFA non pubblicata 19 luglio 2001 nella causa T consid. 3c, I 70/01 ). Va anche ricordato come l’obesità non è un’affezione invalidante. Si può invece ammettere l’esistenza di un’invalidità solo se l’eccesso di peso ha provocato oppure è stato causato da un danno alla salute, e per questa ragione la capacità di guadagno è notevolmente ridotta e non può essere aumentata per il tramite di provvedimenti ragionevolmente esigibili (RCC 1984 pag. 359, cfr. STFA non pubblicata 19 luglio 2001 nella causa T consid. 3c, I 70/01, in cui è stato applicato tale principio). Quest’ultima giurisprudenza non è tuttavia applicabile al caso concreto. Da un lato, come visto, non risulta che il ricorrente abbia seguito una terapia di calo ponderale, ciò che avrebbe migliorato le sue condizioni di salute rispettivamente la capacità lavorativa, motivo per cui già per questa ragione l’adiposità da sola non può essere invocata come affezione invalidante. Dall’altro, dagli atti non si può evincere come l’obesità sia da mettere in relazione ad un danno alla salute somatico o psichico.
Il ricorrente ha infine fatto riferimento allo scritto 6 maggio 2003 del dr. __________, capo servizio di Neurochirurgia dell’Ospedale __________ di __________, che ha rilevato:
" Mi permetto di scrivervi in relazione al caso del signor RI 1.
Non ritorno sull'anamnesi e mi riferisco alla lettera del Prof. __________ del 5.6.2002 dove si evoca l'eventuale possibilità di fare una serie di infiltrazioni sotto controllo radiologico in regime di Day Hospital ed eventualmente di effettuare una discografia per proporre un intervento di discectomia con impianto di una protesi discale, intervento chirurgico che viene fatto per via anteriore.
Ho visto quindi il paziente in consultazione nel marzo del 2003 e abbiamo convenuto che la sintomatologia dolorosa si è al momento stabilizzata e il paziente non desidera sottoporsi ad un intervento chirurgico neuro-ortopedico, ma ritiene che la sua capacità lavorativa sia senz'altro diminuita e incompatibile con la sua attuale formazione di sarto, ragione per cui sarebbe stato indirizzato verso una richiesta all'AI.
Questa posizione mi sembra chiara e non lascia spazio ad una proposta terapeutica chirurgica, mentre può considerarsi legittima la sua richiesta." (Doc. AI 174)
Ora, a prescindere dalla necessità o meno di procedere al citato intervento chirurgico, questione squisitamente di natura medica, lo scritto del dr. __________ non è suscettibile di mettere in dubbio il giudizio circa la piena abilità lavorativa dell’assicurato quale sarto da donna riportato nei summenzionati referti dei dr. __________ e __________, né sussistono degli indizi che permettono di ravvisare un peggioramento delle condizioni di salute, visto che dal rapporto della Clinica __________ la sintomatologia risulta essere rimasta invariata.
2.9. Al fine di determinare l’incapacità al guadagno secondo il metodo ordinario (cfr. consid. 2.7), occorre porre in confronto il reddito che RI 1 avrebbe conseguito, senza il danno alla salute, quale meccanico tessile (reddito da valido) con quello risultante dalla professione di sarto appresa grazie alla riformazione professionale (reddito da invalido).
Nel rapporto 6 agosto 2002 il consulente in integrazione professionale ha proceduto al rilevamento dei dati economici ed al calcolo dell’invalidità, evidenziando quanto segue:
" Nel precedente lavoro di meccanico tessile l'assicurato avrebbe potuto guadagnare un salario annuo di circa Fr. 54'600 nel 2001 (salario medio di un meccanico su macchine in Ticino).
Come sarto da donna diplomato, il signor RI 1 potrebbe in via teorica ricavare un reddito annuo di circa Fr. 38'000 (Fr. 18 x 41,5 x 52, valori 2001).
Il suo attuale grado d'invalidità è quindi del 30%.
Il signor RI 1, nella sua lettera del 20 luglio 2002, ci informa di aver superato gli esami d'ammissione alla Scuola __________ (__________) di __________ e chiede all'AI il riconoscimento di quest'altra riformazione (2 anni di scuola a tempo pieno).
Personalmente, viste le difficoltà a vari livelli incontrate durante il tirocinio appena terminato, non mi sento di sottoscrivere quest'ulteriore riqualifica professionale anche se un diploma di questo tipo porterebbe ad un sicuro aumento della capacità di guadagno del signor RI 1 (salario iniziale di un tecnico dell'abbigliamento è di almeno Fr. 52000 annui)." (Doc. AI 139)
Nell’email inviata all’ispettore CO 1, lo stesso consulente ha aggiornato al 2002 i succitati dati salariali, precisando che:
" Il salario orario minimo del personale con tirocinio triennale nel ramo della confezione ammonta, nel 2002, a fr. 18.43.
Il signor RI 1 può quindi guadagnare un salario annuo lordo di circa fr. 39'800 (Fr. 18.43 x 41.5 x 52, valori 2002).
Per definire il reddito d’invalido ho aggiornato (17%) quello del 2001. Già l’anno scorso, per definire il reddito da meccanico su macchine (polimeccanico), avevo dovuto fare una piccola inchiesta presso alcune ditte nel settore. Risultava che il salario medio un buon meccanico con AFC ed esperienza lavorativa, nel 2001, era di circa fr. 54'600.—annui. Nel 2002 aumenta quindi a circa fr. 55’600.
Il grado d’invalidità è quindi ora del 28-29% (precedentemente del 30%). " (Doc. AI 149)
Riguardo al salario da valido, l’assicurato ritiene che da sano egli avrebbe potuto conseguire presso la __________ un reddito di almeno fr. 70'850.--. Occorre qui ricordare che, secondo la giurisprudenza del TFA, per accertare il reddito conseguibile dall'assicurato senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano (STFA inedite 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01 e 23 maggio 2000 nella causa T., U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile. Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b). Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b). Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b , ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c). Se nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidità, si può ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche STFA inedita del 30 dicembre 2002 nella causa B., I 56/02). Orbene, siccome verso la fine del 1994, quindi prima della riformazione professionale, RI 1 si è trasferito in Ticino (doc. AI 139), non può essere preso in considerazione il reddito che egli avrebbe percepito se fosse rimasto alle dipendenze della ditta __________ di __________. La soluzione prospettata dall’UAI, segnatamente l'aver determinato il reddito sulla base di un’inchiesta presso alcune ditte ticinesi del settore meccanico (cfr. doc. AI 149), è invece più consona alla realtà del nostro Cantone.
Pertanto, raffrontando il salario da valido (fr. 54'600 nel 2001 e fr. 55'600 nel 2002) con quello da invalido di fr. 38'000.— rispettivamente di 39'800 (quest’ultimi importi rimasti incontestati), il grado d’incapacità al guadagno risulta essere situabile, a seconda dell’anno di rivalutazione, tra il 28 e 30%.
Vero che il differente grado d’invalidità (39%) determinato dall’CO 1 con l’impugnata decisione 11 luglio è dovuto al fatto che l’assicuratore infortuni si è basato su redditi diversi da quelli considerati dall’UAI (fr. 70’850 quale salario da valido e fr. 43'601 da invalido). Sta di fatto che, anche volendo seguire il calcolo dell’CO 1, con un’incapacità al guadagno del 39% - secondo la più recente giurisprudenza federale, un arrotondamento, per difetto o per eccesso, va unicamente effettuato, secondo le regole della matematica, in caso di tassi d’invalidità con cifre decimali; cfr. STFA non pubblicata 19 dicembre 2003 in re R., consid. 3, U 27/02 -, il ricorrente non avrebbe comunque diritto ad una rendita (cfr. consid. 2.7). (...)"
1.3. In data 15 giugno 2004 l'CO 1 ha respinto l'opposizione dell'assicurato e si è così espresso:
" (...)
La CO 1 ha quantificato l'incapacità lucrativa paragonando il salario che l'assicurato avrebbe percepito se avesse potuto continuare a svolgere la propria attività di meccanico tessile presso la ditta __________ di __________ (fr. 70'850.--) con il guadagno teorico quale sarto da donna pure nel Canton __________ (fr. 43'600.65).
Per contro l'AI è giunto alla conclusione che il discapito finanziario si situa, a seconda dell'anno di valutazione, tra il 28 e il 30 %. La differenza è imputabile al fatto che l'assicurazione invalidità ha valutato l'incapacità lucrativa basandosi sui dati vigenti in Ticino e cioè nel cantone dove si è trasferito l'assicurato da diversi anni e dove ha seguito la riformazione professionale.
Il Tribunale cantonale ha confermato l'agire dell'AI osservando che, anche volendo seguire il ragionamento della CO 1, l'assicurato non avrebbe diritto ad una rendita dell'AI.
4.
In questa sede la CO 1 rinuncia a esaminare se, visto quanto enunciato nella sentenza cantonale, può o meno essere operata una reformatio in pejus. In ogni caso in grado di invalidità non può essere aumentato visto che, come deciso dal Tribunale cantonale, non sussiste motivo alcuno per ammettere che l'assicurato non sia in grado di svolgere in misura completa la professione di sarto da donna.
In ogni caso, anche in un'attività alternativa leggera e non qualificata, l'assicurato è in grado di percepire un salario di fr. 43'600.65 nel Canton __________ o di fr. 38'000.-- nel Canton Ticino. Dai dati raccolti dal competente Ufficio federale di statistica e costantemente richiamati dalla giurisprudenza federale risulta che un operaio chiamato a svolgere lavori leggeri e non qualificati percepiva mediamente nel 2002, per 41.7 ore la settimana (cf. La Vie économique 1-2004 pag. 96, tabella B 9.2) così come lo insegna la giurisprudenza, un salario complessivo di fr. 57'008.70 (TA1). Anche se, viste le variabili soggettive dell'assicurato, si volesse operare una riduzione che, al massimo, può essere fissata al 10 % (DTF 126 V 75), non c'è che non veda come l'operato della CO 1 sia stato estremamente generoso." (Doc. C)
1.4. L'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA. Il suo patrocinatore chiede che la decisione su opposizione venga annullata e gli atti vengano ritrasmessi all'amministrazione per un supplemento di istruttoria e rileva:
" L'istante, in data 22.5.1992, subisce un infortunio spettacolare e grave, spettacolare perché dallo stesso subisce uno stato di shok che ne mina la residua capacità lavorativa, grave perché ne pregiudica la mobilità. Per il precitato infortunio la __________ assegna al nostro assistitouna rendita di invalidità pari al 39 per cento. Contro questa decisione l'istante, allora patrocinato dall'avvocato __________, interpose ricorso al settore opposizioni della Convenuta; doc. B, doc. C.
La prova che l'istante voglia reintegrarsi al meglio nel mercato del lavoro lo prova il fatto che accetta di buon grado di frequentare un corso di riqualifica professionale predisposto dall'AL, dopo che questa gli aveva assegnato una rendita intera. Il corso consiste nel frequentare una scuola di sarto. Gli esami di fine corso vengono assolti con appena il raggiungimento della sufficienza. Intanto, come documentato, dall'allegato doc D, continuano a peggiorare vistosamente sia sotto l'aspetto fisico e soprattutto nell'aspetto psichico. Già nel lontano 1995 il doc. E testimonia la gravità dell'infortunio, tanto che come già dichiarato l'AL aveva provveduto ad assegnare una rendita intera. Quello che mette in serio imbarazzo il redattore di queste note che nessuno dei medici fiduciari della Convenuta ritenne di fornire all'istante un indispensabile sostegno psichiatrico. A conforto della nostra tesi sopra accennata produciamo il doc F, stilato dalla clinica __________ di __________ dove, oltre alle innumerevoli patologie, si evidenzia una depressione che si può facilmente-collocare di tipo reattivo.
Il dottor __________, in data 30/1/2004 testimonia ulteriormente, ca mai c'è ne fosse bisogno il grave stato psico-fisico dell'istante anche sotto il profilo psichiatrico; doc G.
CONSIDERANDI
Siamo convinti, e i documento lo testimoniano ampiamente, che la procedura tenuta dalla Convenuta nei riguardi dell'assicurato si è dimostrata irrispettosa dell'indagini medica e, soprattutto, della salvaguardia della salute dell'assicurato stesso. Nonostante che tutti i segnali, basti pensare a quanto redatto dai medici durante i periodi di ricovero, indicassero il bisogno di una presa a carico di tipo psichiatrico ciò non ha avuto luogo.
Ai fini di stabilire l'esistenza o meno di un nesso di causalità adeguato tra infortunio e i disturbi psichici la questione è di sapere se le conseguenze -sono uguali a quelle riscontrabili in causa di trauma di accelerazione della colonna vertebrale. In questo caso non ci sono dubbi, Visto l'accadimento infortunistico.
Nella fattispecie risulta che l'assicurato ha palesemente manifestato sin dall'inizio i sintomi tipici del colpo di frusta.
1.5. Nella sua risposta del 28 settembre 2004 l'CO 1 propone in via principale di operare una reformatio in peius della decisione su opposizione, fissando il grado d'invalidità al 30% e in via sussidiaria di respingere il ricorso. Al riguardo l'assicuratore osserva:
" (...)
Con il ricorso, a 12 anni dall'infortunio, per la prima volta, l'assicurato chiede che, nel computo del grado di invalidità, vengano considerati i disturbi psichici. I documenti da lui prodotti (fra l'altro il doc. F è incompleto) non comprovano l'esistenza di disturbi psichici comportanti una diminuzione della capacità lavorativa già ridotta per la situazione organica e soprattutto l'esistenza di disturbi psichici in relazione causale naturale almeno preponderante con l'infortunio. Si ricorda che, a mente della giurisprudenza, più il tempo passa fra l'infortunio e la manifestazione dei disturbi più le esigenze quanto alla prova, secondo il criterio della probabilità preponderante, del nesso causale naturale devono essere severe (RAMI 1997 pag. 191).
2.
La massima dell'ufficialità non solleva le parti dal dovere di motivare le proprie domande così come risulta, a titolo di esempio, dalla sentenza di cui in DTF 117 V 263:
" la maxime d'office ne décharge pas les parties du devoir de motiver leurs demandes; en effet selon le principe dit du grief l'autorité se borne à examiner les points incriminés et il appartient aux parties d'invoquer les faits à l'appui de leurs conclusions et de motiver leurs griefs; les tribunaux administratifs sont soumis à la maxime d'office uniquement pour établir les faits et dire le droit dans le cadre limité de l'objet du litige; seuls les faits relevant de l'objet du litige doivent être déterminés."
3.
Nel caso in cui questo Tribunale fosse del parere che l'assicurato abbia reso verosimile l'esistenza di disturbi psichici post-infortunistici comportanti una diminuzione aggiuntiva della capacità lucrativa la responsabilità dell'assicuratore infortuni non sarebbe ugualmente data in quanto la causalità adeguata - che non può che essere esaminata in base ai principi abituali di cui in DTF 115 V 133 non avendo il ricorrente subito un infortunio del tipo "colpo di frusta" - non è data. I criteri enunciati dalla giurisprudenza federale, per un infortunio di grado medio, non risultano essere adempiuti. Sintomatico è il fatto che il ricorrente si limita a pretendere il contrario appoggiandosi, senza nemmeno entrare nei dettagli, su dei principi giuridici che manifestatamene non trovano alcuna applicazione in' concreto.
4.
Tenuto conto quanto enunciato con a decisione su opposizione l'CO 1, in ossequio alla sentenza 22.3.2004 di questo Tribunale in materia di AI, chiede, in via principale, che il TCA abbia a procedere ad una reformatio in pejus dell'impugnata decisione e a portare il grado di invalidità al 30 % e, in via sussidiaria, a confermare l'impugnata decisione." (Doc. III)
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Il TCA è chiamato a stabilire se correttamente oppure no, nella decisione su opposizione qui impugnata l'CO 1 ha fissato al 39% il grado di invalidità dell'assicurato.
2.2.1. L'art. 18 cpv. 1 LAINF prevede che l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede che, per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato le modalità per la fissazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di incapacità lavorativa, incapacità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico);
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
2.3. Dal profilo medico giustamente l'CO 1 sostiene di dovere rispondere soltanto delle conseguenze del danno chirurgico subito dall'assicurato al ginocchio (cfr. al riguardo degli interventi chirurgici subiti dall'assicurato Doc. 109 e Doc. 110 per la fissazione dell'IMI) e, non anche dei disturbi alla schiena (cfr. Doc. 209).
Per quel che riguarda le affezioni psichiche alle quali fa allusione il patrocinatore dell'assicurato in sede ricorsuale, esse non sono state debitamente comprovate mediante un certificato medico specialistico. Ancor meno è stato dimostrato un nesso causale con l'infortunio che risulta peraltro assai poco probabile visto il lungo tempo trascorso dall'infortunio (avvenuto nel lontano 1992).
In tale contesto si ricorda che, per costante giurisprudenza, più il tempo trascorso fra l'infortunio e la manifestazione dell'affezione é lungo e più le esigenze riguardanti la prova del legame di causalità naturale devono essere severe (cfr. RAMI 1997 U 275, p. 188ss.; RJJ 1994, p. 46 consid. 1b; STFA del 15 ottobre 2003 nella causa P., U 154/03; STFA del 30 novembre 2000 nella causa M., U 298/99; STFA del 5 maggio 2004 nella causa A.,
U 17/04; STFA del 7 aprile 2004 nella cusa W., U 69/03).
Inoltre la giurisprudenza invocata dal patrocinatore dell'assicurato e relativa al colpo di frusta non può comunque qui trovare applicazione, come correttamente sottolineato dall'Istituto assicurativo.
A mente del TCA, dal profilo medico, l'assicurato per quanto riguarda le sole sequele dell'infortunio è dunque totalmente in grado di lavorare nell'attività di sarto da donna per la quale è stato riformato dall'AI (cfr. al riguardo la sentenza del TCA riprodotta parzialmente al consid. 1.2).
2.4. Per quel che concerne gli aspetti economici, nella decisione su opposizione l'CO 1 ha fissato al 39% il grado di invalidità dell'assicurato prendendo in considerazione, quale reddito ipotetico senza invalidità, il salario di fr. 70'850.-- che il ricorrente avrebbe potuto conseguire nel 2002 (anno in cui è nato il diritto alla rendita, cfr. DTF 128 V 174 = RAMI 200 U 467 pag. 511 seg.) se avesse continuato a svolgere la sua attività di meccanico tessile presso la ditta __________ di __________ (cfr. Doc. 185) e, quale reddito da invalido, il salario di fr. 43'600.65, che l'assicurato avrebbe potuto conseguire nel 2002 a __________, lavorando quale sarto da donna (cfr. Doc. 193 e, soprattutto Doc. 201).
Il TCA constata che il confronto di questi redditi determina un grado del 38,46%.
Ora, in applicazione della giurisprudenza di cui alla STFA del 19 dicembre 2003 nella causa R., U 27/02, consid. 3.2. = DTF 130 V 121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41, l'assicuratore LAINF non avrebbe dovuto arrotondare per eccesso la percentuale citata, bensì per difetto, giungendo al risultato di una rendita di invalidità del 38% (cfr. anche SVR 2004 UV Nr. 12 pag. 44, in cui il TFA ha stabilito che la giurisprudenza appena menzionata, secondo la quale il risultato aritmeticamente esatto del grado di invalidità va arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra espressa in percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica, è applicabile immediatamente, nel senso che essa si estende a decisioni contestate che, dal punto di vista temporale, sono state emanate prima della pubblicazione della sentenza in questione).
Il TCA potrebbe quindi, in linea di principio, già per questo motivo riformare la decisione a svantaggio del ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 11b della Legge di procedura per le causa davanti al TCA; art. 61 cpv. 1 lett. d LPGA; DTF 122 V 166).
Questa Corte, tuttavia, considerate le circostanze dell'evenienza concreta, rinuncia ad effettuare una reformatio in pejus, visto che si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STFA del 23 giugno 2003 nella causa A., U 192/02; STFA del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02; STFA del 2 giugno 2003 nella causa Service de l'emploi du canton VD c/ G., C 119/02; STFA del 17 giugno 2003 nella causa R., H 313/01; DTF 119 V 249; STFA del 30 dicembre 2004 nella causa R., U 267/04).
Nella sentenza concernente l'assicurato e relativa alle pretese nei confronti dell'AI il TCA ha sottolineato che, siccome l'assicurato si è trasferito in Ticino già nel 1994 e quindi prima ancora della riformazione professionale, il raffronto dei redditi dovrebbe essere piuttosto effettuato confrontando il salario di fr. 55'600.-- che l'assicurato avrebbe potuto ottenere nel 2002 lavorando quale meccanico su macchine nel nostro Cantone con l'importo di fr. 39'800.-- che l'assicurato avrebbe potuto conseguire lavorando in Ticino quale sarto da donna. Con questo calcolo il grado di invalidità si situerebbe poco al di sotto del 30% (cfr. consid. 1.2).
Preliminarmente va sottolineato che queste due modalità di calcolo sono entrambe coerenti nella misura in cui considerano sia per il reddito da valido che per quello da invalido i dati salariali in vigore in una determinata regione (a differenza del metodo spesso utilizzato che consiste nel confrontare medie salariali nazionali con salari conseguiti nel Canton Ticino, cfr. al riguardo D. Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali" in L'autonomia del disabile nel diritto svizzero. Ed. IAS e Helbing & Lichtehahn, Bellinzona - Basilea, Ginevra, Monaco 2004 pag. 69 seg., pag. 122-127).
Quello applicato dall'CO 1 presenta il vantaggio di partire almeno da un dato concreto (e cioè il reddito da valido), quello applicato dal TCA, presenta il vantaggio di tenere conto dei dati salariali nella regione in cui l'assicurato è venuto a vivere e ad effettuare la riformazione professionale.
In simili condizioni ed anche per il fatto che, come esposto in precedenza si tratta di una semplice facoltà, questo Tribunale rinuncia ad effettuare una reformatio in peius tanto più che lo stesso CO 1 al momento in cui ha emesso la decisione su opposizione ha rinunciato "a esaminare se, visto quanto enunciato nella sentenza cantonale, può o meno essere operata una reformatio in peius" (cfr. consid. 1.3).
La decisione su opposizione deve dunque essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti