RACCOMANDATA
Incarto n. 35.1999.00131 grw/nh
Lugano 7 agosto 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Giovanna Roggero-Will, Raffaele Guffi
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso dell'11 dicembre 1997 di
__________,
rappr. da: avv. __________,
contro
la decisione del 18 settembre 1997 emanata da
__________,
rappr. da: __________, in materia di assicurazione contro gli infortuni
in relazione al caso:
____________
ritenuto, in fatto
1.1. Nel luglio 1996 __________ (1952) - iscritto alla disoccupazione dal 4.6.1996 al 15.1.1997 (XIII) - é rimasto vittima, al proprio domicilio, di una caduta: la sedia su cui era salito per cambiare una lampadina si é rotta e lui è rovinato a terra.
Il dott. __________, consultato dall’infortunato il 9.7.1996, ha diagnosticato una contusione alla spalla destra ed ha attestato un’incapacità lavorativa totale protrattasi sino al 13.11.1996.
1.2. L’infortunio é stato notificato all’__________, assicuratore LAINF per i disoccupati, e alla __________, assicuratore LAINF del Ristorante __________ presso cui l'infortunato era stato indirizzato dall'Ufficio regionale di collocamento di __________ (XIII).
Entrambi gli assicuratori hanno negato il loro obbligo contributivo.
L’__________ affermando che l’assicurato, al momento dell’infortunio, percepiva un guadagno intermedio dal __________.
La __________ affermando che l’infortunato si trovava presso il __________ su invito dell’Ufficio del lavoro senza, però, svolgere alcuna attività .
1.3. Contro la decisione dell’__________ la __________ e l’infortunato hanno presentato tempestive opposizioni che sono state respinte con decisione su opposizione 18.9.1997.
1.4. Con ricorso 11.12. 1997, la __________, rappr. dall’avv. __________, ha chiesto l’annullamento della decisione su opposizione e la condanna dell'__________ all'assunzione dell'infortunio menzionato.
In risposta, l’__________ ha postulato la reiezione del gravame riaffermando che é la __________ ad essere tenuta ad erogare prestazioni.
1.5. Con sentenza 17.8.1998, il TCA ha dichiarato irricevibile il ricorso ed ha trasmesso gli atti alla Commissione federale di ricorso in materia di assicurazione contro gli infortuni.
1.6. Ritenuto che in un caso analogo al presente, il TFA, con sentenza 24.8.1999 ( STFA 24.8.1999 in re Winterthur c. Vodese Assicurazioni e c. Commissione federale di ricorso in materia di assicurazione contro gli infortuni) ha stabilito la competenza del TCA, la Commissione federale di ricorso in materia di assicurazione contro gli infortuni, con comunicazione 25.11.1999, ha rinviato gli atti allo scrivente TCA rilevando quanto segue:
" Con pronunzia del 17 agosto 1998, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha dichiarato irricevibile il ricorso della __________ ed ha trasmesso la pratica alla commissione federale di ricorso in materia di assicurazione contro gli infortuni. Da parte nostra abbiamo sospeso in modo informale la causa in attesa che il Tribunale federale delle assicurazioni si pronunciasse nell'ambito di un caso simile, nel quale ci avevate rinviato l'incarto (Winterthur-Assicurazioni contro Vodese Assicurazioni nella causa_______________). Con sentenza del 24 agosto 1999 (U 81/97), il TFA ha finalmente deciso che la pratica doveva esservi sottoposta, considerando in sostanza che i Tribunali cantonali sono competenti per stature in merito ai ricorsi contro una decisione su opposizione di un assicuratore che contesta il suo obbligo di fornire prestazioni invocando la responsabilità di un altro assicuratore.
Nella specie si è quindi verificato quanto indicato dal TFA, poiché la __________ ricorre contro una decisione su opposizione della __________ del 18 settembre 1997, nella quale quest'ultima conferma il suo rifiuto di accordare prestazioni ad __________. Ne consegue che, alla luce di questa giurisprudenza, il Tribunale cantonale delle assicurazioni è l'autorità competente per statuire nel presente caso. Vi rimettiamo pertanto il relativo incarto.
Preciso inoltre che le parti sono state informate, con lettera del 18 ottobre 1999, dell'intenzione della scrivente Commissione di ricorso di ritrasmettervi l'incarto e che le stesse non si sono opposte."
(I in inc. 35.99._)
1.7. Nel ricorso presentato l'11.12.1997, la __________ aveva, in particolare, fatto valere quanto segue:
" Contro tali asserzioni, la __________ interpone tempestivo ricorso in quanto dalle indagini esperite dalla medesima, secondo quanto espressamente dichiarato dal signor __________, responsabile della __________, il __________ non prestò mai alcun servizio presso il citato esercizio pubblico prima del 5 luglio 1997.
…
Il __________ fece atto di presenza presso il citato esercizio pubblico solo dal 5 all'8 luglio 1996, data dopo la quale egli sparì senza lasciare alcun recapito o traccia.
Si osserva che nel formulario d'infortunio inviato alla __________, il __________ specificò che la data dell'infortunio era stato il 2 luglio 1996: tale affermazione fu convalidata dal dott. __________, il quale, nella compilazione del relativo certificato medico, diagnosticò un'incapacità lavorativa del 100% dal 2 luglio 1996.
Ne consegue che, ipotizzando che la data esatta dell'infortunio sia realmente quella indicata nel citato formulario, che ha costituito del resto il primo atto ufficiale, la ricorrente non potrebbe in alcun modo intervenire in qualità di assicuratore LAINF, poiché il __________ in quel periodo non era al servizio del __________.
L'ipotesi secondo cui l'assicurato si sarebbe infortunato il 6 luglio 1996 non può per contro reggere ad un'attenta analisi delle dichiarazioni delle parti.
In particolare, i responsabili del __________ hanno dichiarato che egli si presentò da loro dal 5 all'8 luglio 1996, ragione per la quale, se effettivamente si fosse infortunato il 6 luglio, egli non sarebbe certamente quasi potuto presentarsi sul posto né l'indomani, né l'8 luglio successivo, ritenuto che a seguito dell'infortunio, secondo il certificato medico, egli era stato dichiarato inabile al lavoro nella misura del 100%.
Presupponendo che si debba prestare maggior fede ai certificati medici, non v'è chi non veda come le dichiarazioni del __________ non possano essere ritenute sostenibili o attendibili.
Infatti, se fosse vera la tesi del __________, secondo la quale egli si sarebbe infortunato il 6 luglio 1996 risultando da quella data inabile al lavoro al 100%, mal si comprenderebbe allora come egli avrebbe potuto presenziare i giorni successivi all'infortunio.
…
Qualora, infine, si volesse sostenere la tesi di un infortunio avvenuto l'8 luglio 1996, l'intervento della ricorrente non sarebbe in ogni modo dato in quanto il __________ non ha svolto alcuna attività lucrativa ritenuto che da un controllo delle schede salariali si evince chiaramente che egli non ha mai percepito alcun salario, neppure intermedio da parte del __________; in altre parole egli non è mai risultato nel libro paga del citato ristorante , anche e soprattutto perché egli né vi ha mai lavorato , né, del resto, vi ha mai preteso alcunché per la sua presenza in quel luogo destinata a capire se l'attività per la quale egli era stato proposto gli sarebbe stata confacente.
Egli dunque non si trovava nemmeno presso il Ristorante per uno stage di formazione, per cui non sono date le premesse legali per richiedere l'intervento della ricorrente quale assicuratore LAINF
… " (I in inc. 35.97._ pag. 4 e 5)
1.8. Delle argomentazioni sollevate dall'__________, nella risposta con cui ha postulato la reiezione del gravame interposto dalla __________, diremo, se del caso dettagliatamente, in seguito.
Qui segnaliamo soltanto che l'assicuratore convenuto sostiene quanto segue:
" …L'infortunio avvenne il 6 luglio 1996 alle ore 9 del mattino (doc _).
…
Visto il rapporto di lavoro tra il __________ e il __________ esistente al momento dell'infortunio, l'__________ risulta essere incompetente come assicuratore LAINF dei disoccupati.
…
Vero il fatto dell'esistenza della scheda salariale del mese di luglio del __________ rilasciata dal __________ (doc _)
Vero il guadagno intermedio conseguito dal __________ anche se non corrisposto.
…" (…)
Considerato in diritto
2.1. In forza dell'art 3 cpv. 1 LAINF, l'assicurazione contro l'infortuni inizia il giorno in cui il lavoratore comincia o avrebbe dovuto cominciare l'attività in forza dell'assunzione, in ogni caso però dal momento in cui egli s'avvia al lavoro.
Giusta l'art 3 cpv. 2 LAINF, l'assicurazione termina allo spirare del 30° giorno susseguente a quello in cui cessa il diritto almeno al semisalario.
2.2. L'art. 2 dell'Ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati in vigore dal 1° gennaio 1996 (in seguito: Ord) prescrive che coloro che adempiono i presupposti per il diritto all'indennità di disoccupazione (art. 8 LADI) o che riscuotono indennità di disoccupazione (art. 29 LADI) devono essere assicurati obbligatoriamente contro gli infortuni presso l'______.
Secondo l'art 3 cpv. 1 Ord , l'assicurazione inizia il giorno in cui, per la prima volta, il disoccupato adempie le condizioni di cui all'art 8 LADI o riceve le indennità di cui all'art 29 LADI.
Per il cpv. 2 di detto articolo, invece, l'assicurazione termina il 30° giorno successivo al giorno in cui, per l'ultima volta, il disoccupato adempie le condizioni di cui all'art 8 LADI o ha ricevuto l'indennità di cui all'art 29 LADI.
L'art 6 Ord precisa, al cpv. 1, che, se l'assicurato è un lavoratore dipendente che consegue un guadagno intermedio, in caso di infortuni professionali, spetta all'assicuratore dell'azienda interessata versare l'indennità.
Il cpv. 2 dell'art 6 Ord precisa che, se in caso di guadagno intermedio interviene l'assicurazione contro gli infortuni non professionali, l'assicuratore dell'azienda interessata versa le corrispondenti indennità per gli infortuni non professionali che si verificano nei giorni in cui il disoccupato percepisce o avrebbe percepito un guadagno intermedio.
Ai sensi dell'art 24 LADI, è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo.
2.3. Dagli atti contenuti nell'incarto __________ o acquisiti dal TCA risultano appurate le seguenti circostanze:
- __________ ha controllato la disoccupazione dal 4 giugno 1996 al 15 gennaio 1997 (XIII).
- __________, collocatore dell'URC di __________ ha proposto, alla fine del mese di giugno 1996, a __________ di svolgere l'attività di cuoco-aiuto cucina. Questo è quanto ha dichiarato al proposito il collocatore stesso alla __________:
" Ho avuto il colloquio con il signor __________, in cerca di un cuoco-aiuto cucina, il 28.06.1997 (recte:1996) e ho convocato per il pomeriggio stesso il sig. __________ che si è incontrato quel pomeriggio con il sig. __________ (presso il __________)
In data 8.7.1997 (recte: 1996) il sig. __________ ha annunciato ufficialmente un posto vacante (E 369515), comunicando che il signor __________ aveva lavorato dal 5.07.97 al 8.7.1997 (recte: 1996), poi era sparito (cfr allegato).
Il certificato conferma che il sig. __________ dal 9.07.97 (recte: 96) era inabile" (XIII)
- il signor __________ ha sottoscritto una scheda di salario agli atti sub doc _ () In tale scheda si legge che __________ era occupato come cuoco dal 1.7.1996 con un salario lordo di fr. 4.000.- . In tale scheda sono, poi, precisate tutte le deduzioni dal salario e l'importo netto di salario (fr. 2981,70)
- Nel certificato di controllo dell'assicurazione disoccupazione, i giorni dal 1 al 5 luglio 1996 sono stati timbrati con il numero 4: ciò significa che per gli organi dell'assicurazione disoccupazione, in quei giorni, __________ non era soggetto all'obbligo di controllo in quanto percepiva un guadagno intermedio (cfr doc _)
- __________, residente a __________, __________, ha acquistato un abbonamento mensile per il percorso in autopostale della tratta Brissago-Ascona valido per il periodo 3 luglio - 2 agosto 1996 (abbonamento in originale contenuto nell'incarto _)
- nell'annuncio di infortunio (doc _) sottoscritto dal __________, viene indicato, in particolare, come data d'entrata nell'impresa del __________ il "5.7.96" e che, prima dell'infortunio, questi ha lavorato per l'ultima volta nell'impresa "l'8.7.96 ore 21.oo"
2.4. Secondo quanto stabilito dall'art 320 cpv. 2, il contratto di lavoro - che non è sottomesso ad alcuna esigenza di forma, (art 320 cpv. 1 CO) - è reputato concluso quando il datore di lavoro accetta per un tempo determinato l'esecuzione di un lavoro che, in funzione delle circostanze, non deve essere fornito che in contropartita di un salario.
La presunzione posta dall'art 320 cpv. 2 CO è irrefragabile quando la remunerazione appare essere l'unico o principale motivo della prestazione di lavoro (DTF 113 II 414 ).
Nell'ambito delle assicurazioni sociali, il giudice ritiene accertati, salvo disposizione contraria della legge, quei fatti che, pur non potendo essere stabiliti in maniera irrefutabile, appaiono come i più verosimili, cioé quelli che presentano un grado di verosimiglianza preponderante.
Non é, quindi, necessaria la prova certa dell'esistenza di un fatto o di una circostanza.
Fra tutti gli elementi di fatto allegati, il giudice deve ritenere quelli che sembrano più probabili, ricordando che non esiste, nel diritto delle assicurazioni sociali, il principio secondo il quale l'amministrazione e il giudice dovrebbero statuire, nel dubbio, a favore dell'assicurato (DTF 115 V 142 consid 8b; 113 V 312 consid 3a e 322 consid 2a; 112 V 32 consid 1a; RCC 1986 p. 201 consid 2c; 1984 p. 468 consid 3b; 1983 p. 249; RAMI 1985 p. 21; 1984 p. 269 consid 1; STFA 27.8.1992 in re M).
Valutate secondo il principio della verosimiglianza preponderante, le circostanze surricordate non possono che portare ad una conclusione: fra il __________ e __________ è venuto in essere un contratto di lavoro.
Non può essere interpretata in modo diverso la presenza di __________ al __________, presenza ammessa dal responsabile almeno per i giorni dal 5 all'8 luglio 1996 (cfr dichiarazione fatta all'URC, doc _).
E' vero. Il responsabile del ristorante e la cassa convenuta minimizzano la portata di tale presenza: "da noi non ha svolto mansioni specifiche" (doc _), "il __________ fece atto di presenza" (I pag. 4).
Questi tentativi di banalizzazione non bastano, però, a togliere fedefacenza alle circostanze surricordate: la presenza continuata - anche solo circoscritta ai giorni ammessi dal datore di lavoro - non ha alcuna giustificazione se non inserita nell'ambito di un rapporto di lavoro.
Nemmeno convince la tesi sostenuta dal __________ secondo cui la scheda salario "doveva servire unicamente a rendere un quadro di quello che doveva essere il suo salario qualora lo stesso avesse iniziato effettivamente la sua attività presso di noi" (doc _). Per "dare un quadro" delle condizioni salariali non è necessario compilare una scheda con i dettagli indicati in quella agli atti sub doc _, né è necessario che detta scheda sia sottoscritta dal datore di lavoro. In realtà, l'allestimento di tale scheda di salario ha avuto un significato ben diverso di quello che ora una parte le vuole attribuire.
Esaminate nel loro complesso, tutte le circostanze suindicate portano univocamente a concludere che v'è stata conclusione di un contratto di lavoro e che tale contratto è stato, per un tempo determinato, adempiuto dal lavoratore.
Il __________ ha preso contatto, su segnalazione del collocatore __________ con il __________. La presenza del __________ al ristorante __________ e l'allestimento di una scheda salario non possono che far concludere che le parti sono giunte ad un accordo relativamente alla conclusione di un contratto di lavoro.
Che, poi, l'attività del __________ non abbia soddisfatto le aspettative del __________ come sembra essere stato il caso - è una questione irrilevante: essa avrebbe, eventualmente, potuto portare ad una rescissione del contratto di lavoro da parte del datore di lavoro. Ma non avrebbe avuto alcuna incidenza sulla sua conclusione che si era già perfezionata.
Il contratto di lavoro è chiaramente venuto in essere e il __________ ha, in conseguenza di ciò, lavorato per alcuni giorni presso il __________.
Altrettanto irrilevante per la questione della conclusione del contratto di lavoro è il fatto che il __________ non abbia percepito alcuna remunerazione: la remunerazione era stata concordata - ne è prova irrefutabile la scheda salario - e, pertanto, non si può che concludere che, vista l'ammissione del datore di lavoro, il __________ è ancora creditore nei suoi confronti del salario.
La determinazione dell'inizio dell'attività lavorativa è pure contestata.
Secondo quanto ammesso dal __________, l'attività del __________ presso il __________ avrebbe avuto inizio il 5 e sarebbe terminata l'8 luglio 1996.
L'__________ - basandosi sulle dichiarazioni fatte dal __________ al suo ispettore (doc _) afferma, invece, che il __________ ha iniziato a lavorare per il __________ il 29.6.1996.
Gli atti confortano sostanzialmente la tesi sostenuta dall'assicuratore convenuto.
In effetti, dal certificato di controllo della disoccupazione (doc _) si evince che l'attività che ha procurato (o avrebbe dovuto procurare) un guadagno intermedio al __________, è cominciata il 1°.7.1999 o nei giorni immediatamente precedenti (il 29.6.1999 non è segnato poichè si trattava di un sabato).
Questa tesi appare confermata anche da quanto dichiarato da __________ che, nella dichiarazione sottoscritta il 27 marzo 1997 (doc 24 A e VII2), afferma quanto segue:
" Io sottoscritto, __________, 1976, ____________, dichiaro che agli inizi di luglio del 1996 (non posso dire esattamente in che giorni) ho portato con la mia automobile il signor __________ a __________, al __________ e sono andato a riprenderlo alla sera.
Mi è capitato di arrivare a prenderlo in anticipo, quando ancora non aveva terminato il suo lavoro e in quella occasione ho potuto vederlo in attività." (doc _)
L'inizio dell'attività del __________ alla fine di giugno o al 1° di luglio appare, peraltro, come la circostanza più verosimile: il collocatore ha affermato che il __________ aveva annunciato un posto vacante il 28.6.1996 e che lo stesso giorno il __________ si era incontrato con lo stesso __________. In simili circostanze, la cosa più verosimile è che il __________ abbia subito iniziato l'attività: si vede male un ristorante con l'effettiva esigenza di un aiuto-cuoco lasciare vacante il posto, nonostante abbia a disposizione una persona disposta a lavorare, per una settimana senza motivo.
In queste condizioni, tutto ben considerato, lo scrivente TCA ritiene accertato che il __________ abbia iniziato la sua attività lavorativa presso il __________ il 29 giugno 1996.
Pertanto, in applicazione dei principi enunciati al consid. 2.1., a partire da tale data ha avuto inizio il rapporto assicurativo fra il __________ e la __________.
2.5. Secondo la cassa ricorrente, l'infortunio sarebbe avvenuto il 2 luglio 1996: la __________ fonda tale sua affermazione sul fatto che tale data è stata indicata come giorno dell'infortunio nell'annuncio d'infortunio LAINF per disoccupati (doc _) e che essa è pure riportata nel certificato medico LAINF sottoscritto dal dott. __________ (doc _).
L'__________ sostiene, invece, che l'infortunio è avvenuto il 6.7.1996.
Gli atti contenuti nell'incarto contengono indicazioni fra loro divergenti.
Nel doc. _ (annuncio d'infortunio LAINF per disoccupati) è stata dapprima indicata come data dell'infortunio il giorno 2.7.1996. Tale indicazione è stata, però, cancellata e corretta con l'apposizione della data "8.7.1996": questa correzione è stata fatta, apparentemente, da una dipendente della __________.
Parimenti, nel doc. _ (formulario inviato dall'__________ a __________) la data 2.7.1996 è stata corretta, a mano dal destinatario, con l'indicazione "8.7.1996". La correzione è stata, in un primo tempo, recepita dall'__________ che, in seguito, ha identificato l'infortunio occorso al __________ come "infortunio no 10.25099.96.2 dell'8.7.1996 (cfr., doc. _). In seguito, però, l'__________ ha modificato tale denominazione indicando il 6.7.1996 come data dell'infortunio (cfr. ad es. doc. _): probabilmente sulla scorta del verbale sottoscritto dall'ispettore __________ (doc. _).
Successivamente, lo stesso assicurato ha sottoscritto lettere ed istanze in cui veniva indicato il 6.7.1996 come data dell'infortunio (cfr., ad esempio, doc. _, opposizione presentata contro la decisione formale 11.11.1996 della __________). In particolare, nel questionario sull'infortunio LAINF della ______ (doc. _) sottoscritto da __________ si legge quanto segue:
" Ho iniziato il lavoro al rist. __________ il 29.6.96 e ho lavorato fino alle ore 21.30 del 5 luglio (il 6 ho avuto l'infortunio). Subito dopo l'infortunio mia moglie ha avvisato telefonicamente il datore di lavoro" (doc. _ pag. 2)
L'indicazione del 2.7.1996 come data dell'infortunio la si ritrova nel doc. _(certificato medico LAINF sottoscritto dal dott. __________ che non è stato possibile sentire essendo egli, ora, irreperibile).
Va, a questo proposito, rilevato che la prima consultazione del medico è il 9.7.1996 (doc _). Questa circostanza sembra avvalorare la tesi sostenuta dall'__________: non è, infatti, verosimile che l'assicurato, con una forte contusione della spalla che senz'altro doveva essere piuttosto dolorosa, abbia atteso quasi una settimana (ciò che sarebbe avvenuto se l'infortunio fosse capitato il 2.7.1996) prima di rivolgersi ad un medico.
In quest'ottica, l'indicazione dell'8.7.1996 (nei primi due documenti) come data dell'infortunio può essere spiegata come un'errata comprensione della domanda, frutto di una confusione con i criteri applicati dalla cassa di disoccupazione che, nel certificato di controllo, non appone timbri nei due giorni del fine-settimana (il 6.7.1996) ed ha concretamente iniziato ad apporre il timbro "2" (corrispondente a "Infortunio, ospedale, maternità") soltanto a partire dall'8.7.1996.
La questione a sapere se l'infortunio è avvenuto il 2 o il 6 luglio 1996 può, comunque, rimanere aperta: infatti, sia in un caso che nell'altro l'obbligo contributivo della __________ risulta dato essendo accertato che il rapporto assicurativo con l'istituto ricorrente è giunto in essere il 29.6.1966 (o, al più tardi, il 1°.7.1996).
Pertanto, in forza dell'art 3 LAINF e 6 Ord, tenuto ad assumerne le conseguenze e ad erogare, per esso, le prestazioni assicurate è la __________, assicuratore infortuni del Ristorante __________.
Correttamente, perciò, l'__________ ha negato il proprio obbligo contributivo.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti