Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.12.2002 34.2001.67

RACCOMANDATA

Incarto n. 34.2001.00067   fc/cd

Lugano 4 dicembre 2002  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

con redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 31 ottobre 2001 di

avv. __________,  rappr. da: avv__________,   

contro  

Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,    in materia di previdenza professionale

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   Il 16 giugno 2000 il Consiglio della magistratura del Cantone Ticino apriva un procedimento disciplinare nei confronti di __________, giudice del Tribunale __________ a far tempo dal

                                         1. luglio 1974.

                                         In seguito __________, tramite l'avv. __________, si è più volte rivolto alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato__________ (in seguito Cassa), presso la quale l'interessato - così come gli altri magistrati - era affiliato a far tempo dal 31 dicembre 1985, al fine di conoscere la sua situazione previdenziale (doc. _).

                               1.2.   Con decisione del 10 ottobre 2000 il Consiglio della magistratura ha pronunciato la destituzione di __________ con effetto retroattivo dal 18 giugno 2000 (doc. _). Impugnato dall'interessato, detto provvedimento è stato confermato dal Tribunale federale con sentenza del 26 gennaio 2001 (doc. _).

                               1.3.   Alla luce della situazione venuta a crearsi, __________, che nel frattempo, con uno scritto del 15 dicembre 2000, aveva rassegnato al Consiglio di Stato le sue dimissioni per il 16 gennaio 2001 (doc. _), ha chiesto alla Cassa una presa di posizione definitiva sulla sua posizione previdenziale (doc. _).

                               1.4.   Con risoluzione n. ____________________ 2001 il Consiglio di Stato, statuendo sui diritti previdenziali di __________ per il periodo dal 1. ottobre 1971 al 31 dicembre 1985, ha risolto quanto segue:

"  Richiamate

-     la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura che ha pronunciato la destituzione del giudice avv. __________ con effetto retroattivo al 18 giugno 2000;

-     il decreto 12 dicembre 2000 del Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale che ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso 13 novembre 2000 inoltrato dall'avv. __________, fino all'emanazione della sentenza del Tribunale federale, unicamente per quanto concerne la richiesta di rimborso degli stipendi già versati durante lo svolgimento della procedura disciplinare;

-     la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto pubblico, che ha respinto nel merito, nella misura in cui è ammissibile il ricorso 12 novembre 2000 dell'avv. __________, contro la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura, confermando quindi la destituzione con effetto retroattivo al 18 giugno 2000, ossia prima del raggiungimento del limite dei 60 anni di età, che avrebbe permesso all'avv. __________ di chiedere il pensionamento per raggiunti limiti di età;

Ritenuta quindi priva di oggetto la lettera 15 dicembre 2000 dell'avv. __________ che ha notificato le sue dimissioni per il 16 gennaio 2001 ai fini previdenziali e pensionistici;

Accertato che con la destituzione, l'avv. __________ perde il diritto alle prestazioni pensionistiche previste per i Magistrati in carica prima del 1. gennaio 1985 dal Decreto 11 dicembre 1985 concernente la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine giudiziario, ad eccezione del rimborso dei contributi versati nel periodo 01.10.1971 / 30.06.1974.

Preso atto delle considerazioni del Consiglio della Magistratura (cfr. pag. 8 Decisione del 10 ottobre 2000) con le quali si fa esplicito invito a valutare le conseguenze previdenziali della destituzione per l'avv. __________, che annullerebbe il diritto alle prestazioni pensionistiche, al di là dei rigidi automatismi legali;

Ritenuto che alla suggestione del Consiglio della Magistratura volta a valutare la possibilità di riconoscere comunque all'avv. __________ una prestazione pensionistica non può essere dato seguito perché in contrasto con le disposizioni applicabili dei decreti legislativi 11.12.1985 e 09.07.1963 concernenti la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine giudiziario.

Rilevato inoltre che un simile riconoscimento comporterebbe una disparità di trattamento difficilmente sostenibile per rapporto a quanto previsto per i Magistrati che lasciano spontaneamente la carica per dimissioni;

Considerato che il giudice avv. __________ ha versato i contributi alla Cassa pensioni per il periodo 01.10.1971 / 30.06.1974 e che questi sono poi stati trasferiti allo Stato al momento della sua elezione a Magistrato;

Ritenuto che in merito alla richiesta dell'avv. __________, la competenza decisionale per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 è del Consiglio di Stato, mentre che per il periodo 31.12.1985 / 18.06.2000 tale competenza è del Comitato della Cassa pensioni;

Richiamato l'art. 4 del Decreto legislativo 11 dicembre 1985 concernente la previdenza a favore dei Magistrati dell'ordine giudiziario;

Su proposta del Dipartimento delle finanze e dell'economia;

risolve:

1.                 I diritti previdenziali dell'avv. __________ per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 sono stabiliti come segue:

           1.1.    Per il periodo 01.10.1971 / 30.12.1985 l'avv. __________, in seguito alla destituzione pronunciata dal Consiglio della Magistratura non ha diritto ad alcuna prestazione pensionistica da parte dello Stato.

           1.2.    All'avv. __________ sono rimborsati i contributi personali versati nel periodo 01.10.1971 / 30.06.1974 corrispondenti a fr. 15'391.45,

2.        L'importo di fr. 15'391.45 è addebitato al c.c. __________. Con il rimborso dell'importo di fr. 15'391.45 ogni e qualsiasi diritto dell'avv. __________ nei confronti dello Stato è considerato estinto.

3.        L'Amministrazione della Cassa pensioni è incaricata della presente risoluzione.

4.        Contro la presente risoluzione l'avv. __________ può inoltrare petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni in Lugano." (cfr. doc. _)

                               1.5.   Dal canto suo, il Comitato della Cassa pensioni, pronunciandosi su diritti previdenziali dell'ex giudice per il periodo dal 31 dicembre 1985 al 18 giugno 2000, in data 10 maggio 2001 ha risolto:

"  Vista la lettera  4 aprile 2001 dell'avv. __________ con la quale

chiede la decisione formale sui suoi diritti previdenziali;

richiamate:

-       la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura che ha pronunciato la destituzione del Giudice Avv. __________ con effetto retroattivo al 18 giugno 2000;

-       il decreto 12 dicembre 2000 del Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale che ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso 13 novembre 2000 inoltrato

         dall'avv. __________, fino all'emanazione della sentenza del Tribunale federale, unicamente per quanto concerne la richiesta di rimborso degli stipendi già versati durante lo svolgimento della procedura disciplinare;

-       la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto pubblico, che ha respinto nel merito, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso 12 novembre 2000 dell'avv. __________, contro la decisione 10 ottobre 2000 del Consiglio della Magistratura;

Preso atto che con la sentenza 26 gennaio 2001 della II Corte di diritto pubblico, la destituzione del giudice avv. __________, è divenuta definitiva con effetto retroattivo al 18 giugno 2000;

Ritenuta pertanto priva d'oggetto la lettera 15 dicembre 2000

dell'avv. __________ che ha notificato le sue dimissioni per il 16 gennaio 2001, ai fini previdenziali e pensionistici;

Ritenuto che la competenza decisionale per il periodo in cui l'avv. __________ è stato affiliato alla Cassa pensioni dello Stato (31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000) è del Comitato della Cassa pensioni (art. 43a Lcpd), mentre per il periodo precedente ( 1 ottobre 1971 / 30 dicembre 1985) tale competenza è del Consiglio di Stato;

Tenuto conto che dal profilo previdenziale le conseguente finanziarie della destituzione equivalgono a quelle previste per le dimissioni, in quanto l'assicurato in ambedue i casi, unitamente al datore di lavoro, ha versato i contributi previsti dalla legge 14 settembre 1976 sulla Cassa pensioni;

Accertato che l'avv. __________ è stato assicurato alla Cassa pensioni per il periodo 31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000 e che ha pagato i contributi per il periodo 19 giugno / 31 agosto 2000 in seguito al versamento dello stipendio durante il periodo della procedura disciplinare;

Richiamato l'art. 7 della Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del 14 settembre 1976;

risolve:

1.   I diritti previdenziali dell'avv. __________ per il periodo 31 dicembre 1985 / 18 giugno 2000 sono stabiliti come segue:

      - valore prestazione di libero passaggio fr. 529'469.45

2.   All'avv. __________ sono pure rimborsati i contributi pagati nel periodo 18 giugno / 31 agosto 2000 per un importo di fr. 3'853.20, in quanto non dovuti.

3.   Con il versamento in contanti o con il trasferimento ad altra Istituzione di previdenza o su una forma  previdenziale equivalente dell'importo di fr. 529'469.45, ogni e qualsiasi diritto dell'avv. __________ nei confronti della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato è considerato estinto.

4.   Contro la presente comunicazione l'avv. __________ può inoltrare petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni in Lugano." (cfr. doc. _)

                               1.6.   Il 21 giugno 2001 l'interessato ha avuto un incontro con i rappresentanti della Cassa, la quale ha poi dato seguito ad un'ulteriore richiesta di informazioni dell'assicurato con uno scritto del 3 luglio 2001 (doc. _).

                               1.7.   Con petizione 31 ottobre 2001, presentata nei confronti del Consiglio di Stato, __________ a, assistito dall'avv. __________, ha postulato il riconoscimento di un'indennità di liquidazione secondo l'art. 4 cpv. 2 del Decreto 11 dicembre 1985 concernente la previdenza a favore dei magistrati dell'ordine giudiziario di almeno fr. 88'353.05.

                                         A sostegno della sua richiesta l'attore ha esposto, tra l'altro, quanto segue:

"  (…)

13.

Nel caso di specie l'art. 4 cpv. 2 Decreto 1985 non menziona quali sono i diritti previdenziali di un magistrato in caso di destituzione. Per cui attraverso gli usuali metodi interpretativi (letterale o teleologico) è impossibile trovare una soluzione in questo ambito.

L'esame dei materiali legislativi (Messaggio no. 2978 dell'8 ottobre 1985 del Consiglio di Stato, rapporto no. 2978R del 21 novembre 1985 della Commissione della gestione, Verbali del Gran Consiglio, Sessione Autunnale, voi 1, pag. 398ss) non consente di concludere che il legislatore abbia deliberatamente omesso di prevedere una regolamentazione in caso di destituzione di un magistrato (silenzio qualificato), dato che essi non menzionano per quale ragione il Decreto 1985 non disciplini questo caso.

D'altro canto, pur essendo una eventualità rara, la destituzione di un magistrato è una sanzione disciplinare prevista all'art. 81 LOG; per cui il quesito dei diritti previdenziali in caso di destituzione si pone inevitabilmente tutte le volte che una tale sanzione viene e verrà erogata. Nella misura in cui, come abbiamo visto, il Decreto 1985 non disciplina tale eventualità, e non vi sono seri e concreti indizi per ritenere di essere al cospetto di una lacuna impropria, questa normativa contiene una lacuna propria (echte Gesetzeslücke) che deve essere colmata da codesto Giudice, facendo opera di legislatore, così come sancito dall'art. 1 cpv. 2 CCS.

(…)

Partendo quindi dall'assunto che le dimissioni date dal dipendente e il licenziamento da parte del datore di lavoro provocano conseguenze equivalenti in campo previdenziale, è possibile concludere che il magistrato destituito deve beneficiare dei medesimi diritti previdenziali del magistrato che ha dato le dimissioni spontaneamente.

Questa conclusione deve valere anche se l'assicurato (così come tutti gli altri magistrati) non ha contribuito alla Cassa pensioni fino al 30 dicembre 1985, poiché questo non è un fattore determinante per riconoscere o meno delle prestazioni, dato che il Decreto 1985 riconosce ai magistrati precise prestazioni, fra cui l'indennità di liquidazione, anche per il periodo precedente alla loro affiliazione alla Cassa pensioni. Per cui, nulla si oppone a che il Giudice, facendo opera di legislatore (art. 1 cpv. 2 CCS), colmi la lacuna reputando che le dimissioni volontarie e la destituzione riverberino effetti equivalenti ai fini previdenziali.                

(…)

In conclusione l'attore reputa che il Decreto 1985 contenga una lacuna propria nella misura in cui il legislatore cantonale ha omesso di disciplinare un punto che la normativa solleva inevitabilmente, vale a dire i diritti previdenziali di un magistrato destituito per il periodo anteriore alla sua affiliazione alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato.

Dal momento che ai fini previdenziali i motivi posti a fondamento dell'uscita della Cassa pensioni (dimissioni volontarie o destituzione) non sono determinanti per definire le prestazioni a cui un assicurato ha diritto (le ragioni della fine del rapporto di lavoro toccano solo i rapporti fra dipendente e datore di lavoro e non i rapporti fra dipendente e istituto di previdenza), ne discende che la lacuna propria deve essere colmata da codesto Tribunale ponendo sullo stesso piano le dimissioni date volontariamente dall'assicurato e la sua destituzione.

Ne discende che anche il magistrato destituito ha diritto ad un'indennità di liquidazione calcolata secondo i parametri dell'art. 4 cpv. 2 Decreto 1985. Si invita inoltre il TCA a verificare se l'importo di fr. 88'353.05 è corretto."  (…) (cfr. doc. _)

                                         Degli ulteriori argomenti addotti si dirà, per quanto necessario, nel proseguo.

                               1.8.   Con risposta 18 dicembre 2001 il Consiglio di Stato ha proposto di respingere la petizione evidenziando tra l'altro quanto segue:

"  (…)

Conclusioni

Questo Consiglio di Stato ritiene quindi, per le motivazioni che precedono, che nella fattispecie non vi sia una lacuna propria.

Le disposizioni citate, i materiali legislativi a disposizione, dimostrano in modo chiaro ed inequivocabile la volontà del Legislatore di non disciplinare le conseguenze della rimozione o, in seguito, della destituzione, Questa differenziazione è sostenibile ed è dovuta dal fatto che volutamente non si è voluto parificare le conseguenze della rimozione o della destituzione a quelle delle dimissioni.

Se avesse voluto disciplinare la fattispecie, tenuto conto delle motivazioni che precedono, avrebbe dovuto indicare esplicitamente che in caso di rimozione al magistrato non va riconosciuta alcuna indennità. Riteniamo che un'indicazione di questo genere sarebbe stata superflua.

Va ricordato che la rimozione o la destituzione è una misura applicata dal Consiglio della magistratura ed è la sanzione più grave prevista dal nostro Ordinamento giuridico per i magistrati.

II Legislatore ha ritenuto che lo Stato non debba essere chiamato a versare un'indennità ad un magistrato per il quale si è resa

necessaria l'adozione di questa grave misura disciplinare.

Nei Decreti legislativi del 9 luglio 1963 e dell'11 dicembre 1985 (allegato no. _) si è tutelato unicamente il magistrato che raggiunge per volontà propria o per scelta propria un limite per il quale è giustificato ed auspicato il versamento di una prestazione.

II raffronto - per invocare la parità di trattamento - con i dipendenti dello Stato, come dimostrato con le osservazioni che precedono, non regge e non è sostenibile. II rimborso dei contributi per il dipendente licenziato (per periodo assicurativo anche prima del 31.12.1985) si giustifica con il pagamento dei contributi da parte dell'assicurato stesso, con la conseguente diminuzione dello stipendio.

Ne consegue che il rimborso degli ipotetici contributi per questo periodo (01.07.1974-30.12.1985) a favore del magistrato rimosso o destituito costituirebbe a parere di questo Consiglio di Stato, un'ingiustificata disparità di trattamento fra gli stessi magistrati. La controparte ha invece diritto al rimborso dei contributi pagati per il periodo 01.10.1971-30.06.1974, corrispondente a fr. 15'391.45.

La parità di trattamento viene garantita per quanto riguarda la previdenza professionale a partire dal 31 dicembre 1985 con il riconoscimento della prestazione di libero passaggio, perché si tratta dal profilo previdenziale di due situazioni identiche, perché sia il magistrato che il dipendente sono obbligatoriamente affiliati alla previdenza professionale." (cfr. doc. _)

                                         Le ulteriori argomentazioni di risposta verranno esposte, ove                   occorra, in sede di merito.

                               1.9.   Richiesto specificatamente dal TCA sui motivi per i quali si era dichiarato competente ad emanare la comunicazione dell'8 maggio 2001 (VII), il Consiglio di Stato, con uno scritto del 22 gennaio 2002, ha specificato quanto segue:

"  (…)

in riferimento alla vostra richiesta del 15 gennaio 2002, vi comunichiamo che la legittimazione del Consiglio di Stato ad emanare la comunicazione del 8 maggio 2001 trova riferimento sia nella Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino del 14 dicembre 1997 sia nel Decreto legislativo dei 9 luglio 1963 concernente la previdenza a favore dei magistrati.

L'art. 70 della Costituzione Cantonale - competenze - recita:

"il Consiglio di Stato, riservati i diritti del popolo e del Gran Consiglio:

lett. b)   cura l'esecuzione delle leggi federali e cantonali e delle decisioni del Gran Consiglio;

             emana le necessarie norme mediante decreti esecutivi, regolamenti, risoluzioni o altre disposizioni."

L'art. 20 - Entrata in vigore - del Decreto legislativo 9 luglio 1963 recita:

"cpv. 1:                          Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente Decreto è pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra in vigore con effetto

             1 ° gennaio 1963."

"cpv. 2:                          II Consiglio di Stato è incaricato dell'esecuzione."

Si precisa che nella vecchia Costituzione cantonale, l'attuale art. 70 corrisponde all'art. 36 cpv. 1 N. 2 e che al riguardo, la dottrina riconosce pacificamente al Consiglio di Stato, quale potere esecutivo, il diritto e l'obbligo, anche in assenza di specifiche norme di far applicare le leggi cantonali e federali." (cfr. doc. _)

                             1.10.   Con replica 21 febbraio 2002 __________, sempre tramite il suo rappresentante, ha confermato le sue domande di petizione sottolineando che:

"  (…)

1.

Si prende atto che le prestazioni erogate in forza del Decreto legislativo dell'11 dicembre 1985 e di quello del 9 luglio 1963 rientrano nell'ambito della previdenza professionale più estesa.

Presumibilmente, con questa denominazione, il CdS intende dire che ci troviamo nel campo della previdenza professionale

pre-obbligatoria.

II fatto che quanto prevede il Decreto legislativo del 9 luglio 1963 non può essere definito un vero e proprio piano assicurativo, poiché privo del relativo finanziamento, è irrilevante, in quanto la scelta fatta dal Legislatore cantonale di non affiliare i magistrati non può andare a loro svantaggio. In altre parole, se il Legislatore cantonale ha ritenuto di non assicurare i magistrati alla Cassa pensioni, mantenendo così i salari più bassi e assumendosi i relativi oneri al momento dell'insorgere di un evento assicurato, questa soluzione è il frutto di una chiara e precisa volontà di politica, che non può andare a scapito degli assicurati.

Non può inoltre essere sottaciuto che anche nei casi in cui la previdenza "Iato sensu" è finanziata unicamente dal datore di lavoro, i beneficiari possono pretendere che siano rispettati i principi generali del diritto, anche se si trovano al cospetto di semplici aspettative di diritto (rechtliche Anwartschaften) e non a vere e proprie pretese di diritto (Rechtsansprüche).

E' questo il caso dei fondi padronali, ai quali i destinatari non hanno mai contribuito e che concedono delle prestazioni discrezionali e volontarie.

Anche in questi casi il Consiglio di fondazione deve ossequiare i principi di proporzionalità, della parità di trattamento e del divieto dell'abuso di diritto (Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, pag. 99-100; Molo, Aspects des fondations collectives et communes dans la prévoyance professionelle suisse, pag. 86 e 87, Helbling, Les institutions de prévoyance et la LPP, pag. 66).

Ne discende quindi che la circostanza che gli assicurati non dovevano contribuire o finanziare questa previdenza pre-obbligatoria è irrilevante per determinare le prestazioni a cui hanno diritto.

(…)

La "ratio legis" dell'art. 9 cpv. 3 del Decreto legislativo del 9 luglio 1963 è contenuta nel Messaggio 15 giugno 1972 del CdS (doc. _), il quale a pag. 8 recita testualmente:

         " Inoltre, trova sempre più larga adesione il principio secondo cui il dipendente dimissionario debba disporre di un cosiddetto capitale di previdenza, che gli permetta di riassicurarsi.

           Per questi motivi, proponiamo il versamento al magistrato dimissionario di un'indennità di uscita."

La ratio di questa norma è quindi quella di dotare il magistrato dimissionario di un capitale di previdenza che gli permetta di riassicurarsi.

Ora, la necessità di disporre di un capitale previdenziale per potersi riassicurare è un'esigenza che esiste sia per il magistrato dimissionario che per quello destituito e non v'é alcuna ragione per non riconoscere al magistrato rimosso una tale prestazione, ritenuto che in ambito di previdenza professionale "stricto e lato sensu" non esiste il principio meritocratico, come sembra sostenere controparte nella sua memoria."  (…) (cfr. doc. _)

                             1.11.   Con duplica del 5 aprile 2002 il Consiglio di Stato si è dal canto suo confermato nelle proprie posizioni argomentando:

"  (…)

B) Competenze del Consiglio di Stato

      La controparte manifesta le sue perplessità sul punto 3 della risoluzione governativa no. ____________________ 2001, perché a suo dire, pur essendo la decisione presa dal Consiglio di Stato, tutti gli oneri finanziari derivanti dallo scioglimento del rapporto assicurativo dell'avv. __________, sono accollati alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato.

      Prima di entrare nel merito di questa considerazione occorre precisare che è necessario differenziare quali sono i compiti amministrativi demandati all'Amministrazione della cassa e quali sono gli aspetti legati all'assunzione degli oneri finanziari derivanti dallo scioglimento del rapporto assicurativo o contrattuale.

      Nella definizione della pratica dell'avv. __________, per quanto concerne il periodo antecedente il 31 dicembre 1985, l'Amministrazione della Cassa si limita ad eseguire i compiti amministrativi. II Consiglio di Stato è invece competente a determinare i diritti previdenziali dell'avv. __________.

      In questo contesto non vi sono pertanto dubbi; lo Stato si assume gli oneri finanziari riferiti al periodo antecedente al 31 dicembre 1985 corrispondenti a fr. 15'391.45.

      L'Amministrazione è incaricata della gestione previdenziale degli assicurati alla Cassa pensioni, compresi i magistrati dell'ordine giudiziario; per questo motivo a quest'ultima è stato demandato il compito amministrativo di curare l'esecuzione dei contenuti della risoluzione N. ____________________ 2001.

      La risoluzione citata non accolla alcun onere finanziario supplementare alla Cassa pensioni dei dipendenti

      dello Stato, oltre quelli determinati con la comunicazione del Comitato del 10 maggio 2001.

PUNTO NO. 1

La controparte sostiene che il mancato finanziamento del piano assicurativo - come previsto dal Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 09.07.1963 - è un fatto irrilevante, in quanto la scelta fatta dal Legislatore cantonale di non affiliare i magistrati non può andare a loro svantaggio.

II Consiglio di Stato condivide questa considerazione di principio.

La precisazione di merito fatta dal Consiglio di Stato aveva come unico obbiettivo quello di spiegare le particolarità del piano assicurativo in quanto tale, e non tendeva affatto a dimostrare che il mancato finanziamento poteva giustificare una disparità di trattamento o creare svantaggi agli aventi diritto.

II Legislatore, con il Decreto legislativo 09.07.1963, ha previsto per i magistrati un piano assicurativo con delle prestazioni di notevole portata, accollando allo Stato tutti i relativi oneri finanziari. A nostro parere questa scelta si giustificava e si giustifica tuttora per i magistrati in carica al 30 dicembre 1985, con l'intenzione di garantire loro aspettative previdenziali adeguate, assicurando nel contempo una ragionevole tranquillità nell'espletamento del loro mandato. Nel tempo, il Legislatore è intervenuto laddove ha ritenuto giusto porre rimedio a situazioni meritevoli di miglior tutela.

La modifica dell'art. 9 del Decreto legislativo del 9 luglio 1963, è una conferma in questo senso (cfr. riconoscimento indennità di liquidazione per dimissioni).

Per la destituzione invece, non ha mai ritenuto necessario ed opportuno proporre qualsiasi disciplinamento legislativo.

Accollando integralmente allo Stato gli oneri finanziari derivanti dall'applicazione di questo Decreto legislativo, si deve ritenere che il Legislatore, nell'ambito delle sue competenze, ha disciplinato le fattispecie che dovevano essere tutelate. Le conseguenze della destituzione non sono mai state ritenute degne di tutela e pertanto non sono state oggetto normativa specifica. Sarebbe stato quindi palesemente inutile inserire una disposizione specifica inerente al mancato riconoscimento di una qualsiasi indennità in caso di destituzione. A questo proposito si richiama il materiale legislativo già prodotto.

A parere del Consiglio di Stato nessun criterio di proporzionalità o di parità di trattamento è stato violato. Non si può neppure, nel modo più assoluto, sostenere che si è in presenza di un abuso di potere.

(…)

PUNTO 3

La controparte sostiene che il mancato riconoscimento dell'indennità di liquidazione, equivale ad inserire erroneamente il concetto di colpa e di sanzione nell'ambito previdenziale.

In merito a questa osservazione, precisiamo che la stessa è pertinente e corretta se riferita al periodo a partire dal 1985, ossia dal momento dell'introduzione della previdenza professionale obbligatoria a livello federale (cfr. Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti ed invalidità del 25.06.1982).

Senza ombra di dubbio una disposizione in questo senso, che avesse toccato i diritti previdenziali degli aventi diritto, sarebbe stata contraria alle disposizioni federali in materia di previdenza professionale (LPP/LFLP), e quindi inapplicabile.

Non è invece il caso per il periodo antecedente il 1985; nell'ambito della previdenza professionale più estesa valgono le norme ed i regolamenti dell'Istituto di previdenza oppure, come nel caso specifico, le norme del Decreto legislativo speciale del 9 luglio 1963.

In questo contesto le conseguenze della destituzione - come ripetutamente ribadito in precedenza - non sono state parificate alle dimissioni e non sono state pertanto oggetto di una qualsiasi normativa.

Ricordiamo nuovamente che le prestazioni previste dal Decreto legislativo 09.07.1963 e dal Decreto legislativo 11.12.1985, in generale vanno ben al di là di quanto previsto dalla stessa previdenza professionale più estesa (piano assicurativo della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato). (…)" (cfr. doc. _)

                             1.12.   Sulla duplica l'attore si espresso con un ulteriore scritto del 18 aprile 2002 con il quale ha nuovamente contestato la tesi della parte convenuta (XVIII).     

                             1.13.   Il TCA ha in seguito proceduto ad alcuni accertamenti, segnatamente chiedendo delle informazioni alla Cassa pensioni dei dipendenti allo Stato (XIV, XX). Le relative risultanze (XVIII, XXI) sono state intimate alle parti (XXII). In proposito, solo __________, assistito dal suo legale, ha fatto pervenire le sue osservazioni con uno scritto del 28 maggio 2002 (XXVI). 

                                         In diritto

                                         In via preliminare

                               2.1.   In ordine, è competente a statuire sulla presente controversia l'istanza giudicante istituita dall'art. 73 LPP sia dal punto di vista della competenza ratione temporis (DTF 119 V 443, 117 V 52 e 341, 115 V 228 consid. 1b e 247; SZS 1995 pag. 108/109) che da quello della competenza ratione materiae (DTF 126 V 317, 120 V 18 consid. 1a,  118 V 252 consid. 1, 117 V 51, 114 V 105 consid. 1b; SZS 2000 pag. 148). La petizione è quindi ricevibile.

                                         Sempre in via preliminare, ma nel merito, va detto che è pure data la legittimazione passiva del Consiglio di Stato, lo Stato dovendosi assumere gli oneri finanziari connessi a prestazioni previdenziali a favore di magistrati relative al periodo antecedente al 31 dicembre 1985 giusta il Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963 (art. 1 e 20) e quello del 11 dicembre 1985 (art. 4 cpv. 4) e, quindi, anche l'onere attinente all'eventuale obbligo di versare la prestazione nella specie controversa (cfr. anche VII, VIII, XIV, XV, XVIII, XXI).

Del resto il TFA ha avuto modo di precisare che nelle vertenze aventi per oggetto "indennità di liquidazione" quali specifiche prestazioni di carattere previdenziale, tanto all'istituto previdenziale che al datore di lavoro va riconosciuta qualità di parte ai sensi dell'art. 73 LPP, ritenuto inoltre che in simili evenienze l'azione giudiziaria deve essere promossa nei confronti della parte debitrice di siffatte pretese finanziarie (DTF 116 V 340 consid. 2c, 344 consid. 4b; SVR 1997 BVG n. 75 p. 230 e i riferimenti).

                                         Nel merito                    

                               2.2.   Oggetto materiale del contendere sono le conseguenze previdenziali relative al periodo 1. luglio 1974 (data di nomina dell'attore alla carica di giudice del Tribunale __________) sino al 31 dicembre 1985 (data a partire dalla quale i magistrati dell'ordine giudiziario ticinese sono stati integrati nella Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato) della destituzione del giudice __________ pronunciata dal consiglio della Magistratura con effetto dal 18 giugno 2000, e in particolare il mancato riconoscimento, da parte del Consiglio di Stato, delle prestazioni pensionistiche previste per i Magistrati in carica prima del 31 dicembre 1985 dal Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati dell'ordine giudiziario dell'11 dicembre 1985.

                                         L'interessato sostiene in particolare di aver diritto all'indennità prevista dall'art. 4 del citato Decreto legislativo in relazione con l'art. 9 cpv. 3 del Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963, ipotesi questa negata dal Consiglio di Stato.

In questa sede non sono per contro controversi la restituzione dei contributi personali versati da __________ nel periodo dal 1. ottobre 1971 al 30 giugno 1974, decisa dal Consiglio di Stato,

                                         così come i diritti previdenziali dell'ex giudice relativi al periodo dal 31 dicembre 1985 al 18 giugno 2000, stabiliti dal Comitato della Cassa pensioni cantonale nella presa di posizione del 10 maggio 2001 (doc. _, consid. 1.5.).

                               2.3.   Ai fini dell'esame del tema controverso, è necessario avantutto illustrare le diverse normative applicabili al magistrato ticinese, per quanto concerne segnatamente gli aspetti previdenziali.

                            2.3.1.   Sino alla fine del 1962 i magistrati ticinesi erano affiliati alla Cassa pensioni cantonale al pari dei dipendenti dello Stato.

A partire dal 1. gennaio 1963, con l'entrata in vigore del Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963 (in seguito: Decreto 1963), essi sono stati esonerati dall'affiliazione alla Cassa pensioni e, quindi, da ogni contributo per la Cassa pensione. Il disciplinamento della previdenza dei magistrati a partire da quel momento è stato affidato al Decreto 1963 medesimo.

L'art. 1 del Decreto 1963, al marginale "Prestazioni", disponeva quanto segue:

"  I magistrati che cessano dalle loro funzioni, salvo che per dimissioni, e i loro superstiti hanno diritto alle prestazioni previste dal presente decreto, che sono assunte dallo Stato e iscritte nel bilancio del dipartimento delle finanze".  

                                        Le prestazioni previste dal Decreto in parola, totalmente assunte dallo Stato, erano la pensione in caso di invalidità, di mancata conferma o di raggiungimento del limite d'età, oltre alle pensioni per superstiti.

Inoltre, secondo l'art. 9

"  1 Il magistrato che rinuncia volontariamente alle sue funzioni perde ogni diritto alle prestazioni previste dal presente decreto.

2 Al magistrato dimissionario saranno restituiti, senza interessi, gli eventuali contributi e le tasse da lui versati alla cassa pensioni dei dipendenti dello Stato."

A proposito della genesi di tale decreto legislativo, dal relativo Messaggio del Consiglio di Stato del 18 dicembre 1962 si può evincere la volontà di adottare, per i magistrati, analogamente a quanto già previsto per i membri del Consiglio di Stato, una regolamentazione speciale in materia di previdenza - prevedente una serie di prestazioni per i casi in cui il magistrato cessava dalle sue funzioni a motivo di invalidità, mancata conferma e raggiungimento del limite d'età (non invece per dimissioni, cfr. l'art. 1) - a motivo - citiamo - della "loro peculiare situazione quale terzo fondamentale elemento del nostro stato di diritto", a titolo di "riconoscimento per la singolare funzione della magistratura". Nel Messaggio possiamo, fra l'altro, leggere:

"  (…)

La convenienza di norme speciali che regolino la previdenza a favore dei magistrati si rileva dalla loro peculiare situazione quale terzo fondamentale elemento del nostro stato di diritto, già posta in evidenza, oltre che dalle norme costituzionali, dall'esistenza delle legge organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 e della legge sugli onorari dei magistrati del 9 novembre 1954.

D'altronde la differenza nei confronti dei dipendenti dello Stato si intrinseca sia nella nomina direttamente da parte del sovrano o del potere legislativo, che comporta una maggior alea per la possibile mancata conferma, sia nella maggiore età a cui i magistrati iniziano normalmente la loro attività e nel più avanzato limite di età (70 anni anziché 65). È pertanto palese la necessità di norme particolari che tengano conto di questi dati di fatto.

(…)

Posti con ciò in evidenza i principali disposti del decreto che sottoponiamo oggi alla vostra considerazione, ci lusinghiamo di avere con esso seppur indirettamente sottolineato il nostro riconoscimento per la singolare alta funzione della magistratura, vigile tutrice delle basilari strutture del nostro libero ordinamento."

Il relativo rapporto del 27 giugno 1963 della Commissione della gestione ha ulteriormente osservato:

"  Il disegno di decreto legislativo esaminato dalla vostra Commissione, che ne raccomanda l'accoglimento con il presente rapporto, crea un principio di previdenza a favore dei signori magistrati di ordine a somiglianza di quanto avviene per i signori membri del Consiglio di Stato: la pensione a loro favore od a favore dei loro superstiti viene totalmente assunta dallo Stato, senza contributo da parte degli interessati in carica. 

Ripetutamente in passato, discutendo leggi analoghe, si è messa in risalto la necessità di tale norma tenuto conto che la carriera del magistrato inizia di regola ad una età non giovanissima, che è sempre possibile una mancata riconferma alla scadenza di ogni periodo di carica e che la posizione del magistrato già di per sé stessa particolarmente fondamentale nel nostro ordinamento statale deve essere avvicinata al massimo a quelle dei membri del governo, regolamentata con norme analoghe da tempo.

(…)

Il decreto legislativo è un riconoscimento alla nostra Magistratura e non può tenere conto di eventuali altri elementi che, pur comprensibili, non possono essere accolti dal legislatore il quale intende sollevare i magistrati da ogni contributo per la pensione non dal giorno in cui entrarono in carica "accettando per tanto l'ordinamento allora esistente" ma solo dal 30 giugno 1962.

(…)

Riassunti così brevemente i nuovi principi informatori del decreto legislativo il cui contenuto essenziale è l'esonero dei magistrati da ogni contributo per la cassa pensione e la loro ammissione al beneficio della nuova previdenza per il fatto stesso della nomina, la Commissione ne raccomanda l'adozione."

(cfr. Messaggio 1114 del Consiglio di Stato al Gran Consiglio circa il disegno di decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 18 dicembre 1962, doc. _; cfr. anche il Rapporto sul Messaggio della Commissione della Gestione del 27 giugno 1963, doc. _).

Al riguardo va pure rilevato che l'esonero dal pagamento dei contributi non ha comportato una riduzione dello stipendio fino ad allora erogato ai magistrati.

                            2.3.2.   Nel 1973 è poi stata introdotto un cpv. 3 all'art. 9 del Decreto medesimo, la cui entrata in vigore è stata fissata retroattivamente al 1. gennaio 1963, nel senso che al magistrato dimissionario è stata concessa un'indennità di liquidazione.

Il nuovo tenore dell'art. 9 del Decreto del 1963 era il seguente:

"  1     Il magistrato che rinuncia volontariamente alle sue funzioni perde

       ogni diritto alle prestazioni previste dal presente decreto.

2    Al magistrato dimissionario saranno restituiti, senza interessi, gli eventuali contributi e le tasse da lui versati alla cassa pensioni dei dipendenti dello Stato.

3    Il magistrato dimissionario avrà inoltre diritto ad un'indennità di liquidazione calcolata, in applicazione dei tassi e delle quote di coordinamento previsti dalla legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato, sull'onorario assicurato percepito durante gli anni prestati a partire dal 1. gennaio 1963 come magistrato, senza computo di interessi."

Nel Messaggio concernente la modifica dell'art. 9 Decreto 1963 si può, tra l'altro, leggere:

"  3. Indennità in caso di dimissioni (art. 9)

A fare inizio dal 1963, i magistrati sono stati esonerati dal pagamento dei contributi a cassa pensione; il magistrato dimissionario ha pertanto il diritto alla restituzione dei soli contributi versati prima di questa data.

Nella fissazione dell'onorario dei magistrati, oltre al necessario raffronto con gli stipendi concessi agli alti funzionari nella nostra amministrazione e con le retribuzioni erogate in altri Cantoni, si tiene conto dell'esenzione concessa al magistrato di ogni e qualsiasi onere per il finanziamento delle prestazioni del secondo pilastro. In altre parole, i confronti avvengono sulla base dell'onorario effettivo, maggiorato dei contributi che di regola sono a carico dell'assicurato.

Cosicchè, per il magistrato dimissionario, questa agevolazione viene fatta in due occasioni: per la determinazione dell'organico prima e in caso di dimissioni poi.

Inoltre, trova sempre più larga adesione il principio secondo cui il dipendente dimissionario debba disporre di un cosiddetto capitale di previdenza che gli permetta di riassicurarsi.

Per questi motivi, proponiamo il versamento al magistrato dimissionario di un'indennità d'uscita.

Con la soluzione prospettata il compenso ha inizio dal 1. gennaio 1963, data d'entrata in vigore del decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati. Infatti, anteriormente a questa data, i magistrati versavano alla Cassa pensioni un contributo del 7% dell'onorario: in caso di dimissioni, queste tasse vengono comunque rimborsate.  (….)"

(Messaggio n. 1836 del 15 giugno 1972 relativo alla modificazione del decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963, doc. _; cfr. anche il relativo Rapporto della Commissione della gestione del 3 maggio 1973, doc. _ e i Verbali del Gran Consiglio della sessione ordinaria primaverile 1973, seduta del 14 maggio 1973)

Va notato che, contestualmente alla precitata modifica, sono stati introdotti alcuni cambiamenti della Legge sugli onorari dei magistrati. In particolare, a far data dal 1. gennaio 1973 è stato adottato un nuovo ordinamento retributivo basato sul principio, ancora oggi attuale, del calcolo dell'onorario dei magistrati sulla base di percentuali dello stipendio massimo previsto per i funzionari statali iscritti alla 1. classe d'organico. Dai materiali legislativi si evince come tale soluzione sia stata proposta dalla Commissione della gestione del Gran consiglio e sia stata definita quale "frutto di una lunga e complessa ricerca di equilibrio" (cfr. Messaggio n. 1836 succitato; Messaggio n. 1864 del 14 novembre 1972 relativo alla modificazione di alcune norme della Legge sugli onorari dei magistrati; Rapporto della Commissione della gestione sui Messaggi n. 1836 e 1864 del 3 maggio 1973, doc. _ Verbali del Gran Consiglio della sessione ordinaria primaverile 1973, seduta del 14 maggio 1973; cfr. anche il Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985 concernente la modifica del Decreto 1963 e della Legge sugli onorari dei magistrati).

                            2.3.3.   Con effetto a decorre dal 31 dicembre 1985, un anno dopo l'entrata in vigore della LPP e, quindi, dell'obbligatorietà della previdenza professionale, i magistrati sono nuovamente stati integrati nella Cassa pensioni cantonale, con contemporanea garanzia di mantenimento dei diritti previdenziali acquisiti dai magistrati in carica sulla base della normativa previgente. Per neutralizzare l'effetto dell'obbligo di pagamento dei contributi (e compensare anche tutti gli oneri supplementari, segnatamente tributari), è stato contestualmente riconosciuto, mediante modifica della Legge sugli onorari dei magistrati, un ritocco verso l'alto dell'onorario dei magistrati nell'ordine del 10-12% circa. Di fatto quindi l'onorario netto dei magistrati è rimasto invariato (cfr. in proposito il Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985 in merito alla modificazione del decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 8 ottobre 1985; cfr. anche il rapporto sul Messaggio della Commissione della gestione del 21 novembre 1985).

Su tale modifica è utile esporre di seguito alcune  considerazioni contenute nel citato Messaggio n. 2978:

"  Si deve subito dire che l'attuale sistema di previdenza dei magistrati fu introdotto nel 1963, e già allora non era estranea la motivazione di dovere aumentare i loro onorari, giudicati troppo esigui, senza tuttavia modificare la scala organica della magistratura, poiché ciò avrebbe comportato  una serie inarrestabile di rivendicazioni in altri settori. Gli onorari dei magistrati vennero in seguito ritoccati alcune volte, finchè si giunse nel 1973 a fissarli con un rapporto percentuale rispetto al massimo della 1. classe d'organico dei funzionari statali, compreso l'aumento del 40%. Tale soluzione è da considerare il frutto di una lunga e complessa ricerca di equilibrio che riteniamo ancor oggi valido e che reputiamo inopportuno cambiare. Per questo, ammesso che si voglia far pagare ai magistrati un contributo per la loro previdenza (lasciando allo Stato il compito di coprire l'eventuale differenza tecnicamente necessaria per finanziare le prestazioni) bisogna ritoccare gli onorari verso l'alto, in modo da neutralizzare l'effetto di tale contributo.

La scelta del 1963 non derivò tuttavia in modo particolare dall'esigenza di adattare gli onorari. Vi erano altre ragioni di carattere più tecnico. In particolare, il sistema di previdenza allora in vigore mal si conciliava con le necessità della magistratura, nella quale entravano spesso professionisti di una certa età, per i quali i riscatti imposti dalla legge sulla Cassa pensioni erano proibitivi. Oggi la situazione è cambiata radicalmente, non ponendo più la legge ostacoli a chi vuole affiliarsi in età avanzata. D'altra parte, nella magistratura entrano anche molto giovani giuristi o professionisti che dispongono di polizze di libero passaggio o della possibilità di riscattare anni d'assicurazione. (…) È quindi giunto il momento di ripensare l'istituto della previdenza professionale dei nostri magistrati tenendo conto della situazione odierna, pur badando a mantenere intatta l'attrattività della funzione di magistrato anche per il candidato di valore e di esperienza.

Riteniamo quindi proponibile la seguente soluzione:

1. Integrazione di tutti i magistrati nella Cassa pensioni statale,

2. Adeguamento degli onorari base in modo da mantenere invariato l'onorario netto;

3. Garanzia dei diritti acquisiti a tutti i magistrati attualmente in carica, (…), a carico dello Stato;

4. Rivalutazione della rendita secondo i parametri AVS per il pensionamento dopo i 65 anni (…).

Contestualmente è quindi stato abrogato il Decreto 1963 e messo in vigore, a far tempo dal 31 dicembre 1985, il Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati dell'ordine giudiziario dell'11 dicembre 1985 (in seguito: Decreto 1985).

Tale Decreto prevede segnatamente all'art. 4 la regolamentazione seguente:

"  1    Ai magistrati in carica prima dell'entrata in vigore del presente

      decreto legislativo sono garantiti i diritti acquisiti, segnatamente quello del pensionamento anticipato e della rendita in caso di mancata rielezione.            

2    In caso di dimissioni tali magistrati ricevono una liquidazione secondo l'art. 7 LCP per il periodo dopo il 31 dicembre 1985; per il periodo precedente essi hanno diritto a un'indennità di liquidazione calcolata in applicazione dei tassi e delle aliquote di coordinamento previsti dalla LCP, dell'onorario assicurato percepito durante gli anni prestati come magistrato o funzionario, senza computo degli interessi. L'indennità è sottoposta ai vincoli stabiliti dall'art. 7 LCP.

3    Per i magistrati in carica al momento dell'entrata in vigore del presente decreto, la Cassa pensioni assume l'onere delle rendite calcolate assumendo come data d'affiliazione il 31 dicembre 1985.

4    Gli oneri e i diritti acquisiti e le rendite non finanziati mediante contributi alla Cassa pensioni sono assunti dallo Stato."

A proposito dell'art. 4, nel già citato Messaggio n. 2978 si può leggere quanto segue:

"  L'art. 4 regola il caso dei magistrati in carica prima dell'entrata in vigore del decreto proposto, per i quali devono essere garantiti segnatamente il diritto di chiedere il collocamento in pensione con più di 60 anni d'età e 20 di servizio e quello di una rendita in caso di mancata rielezione. Per quest'ultima si prende come base non più l'onorario lordo, ma quello coordinato, quindi con una deduzione di 11'040 franchi. L'onorario lordo tuttavia è rivalutato rispetto all'attuale di circa il 10-11%. La Cassa pensioni assume l'onere per le rendite e le prestazioni finanziate secondo i propri criteri previdenziali a partire dall'entrata in vigore del presente decreto; l'eccedenza è posta a carico dello Stato."

La proposta legislativa appena esposta è stata approvata integralmente dal Gran Consiglio (cfr. Verbali della sezione autunnale 1985, pag. 390seg.)

Per quel che attiene alla regolamentazione della Cassa pensioni cantonale, cui, come detto, anche i magistrati ticinesi sono nuovamente affiliati a decorrere dal  31 dicembre 1985, basta qui rimandare alla Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del 14 settembre 1976, limitandosi a precisare che l'art. 7 LCP, cui rinvia l'art. 4 del Decreto 1985, regola il diritto dell'assicurato ad una prestazione di libero passaggio qualora il rapporto di lavoro è sciolto prima che si verifica un evento assicurato dalla Cassa.

                               2.4.   A proposito degli aspetti disciplinari, le sanzioni disciplinari a carico di un magistrato sono regolate dalla Legge organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 (LOG).

                                         L'art. 84 LOG, nella sua versione originale (poi divenuto art. 82 nel testo di legge del 1924) prevedeva quali pene disciplinari pronunciabili dal Consiglio di disciplina contro i funzionari giudiziari la sospensione, l'esonero e la rimozione dall'ufficio.

                                         Nel 1992, contestualmente alla modifica degli art. 77-89 della LOG il Consiglio di Stato, nel suo Messaggio n. 3947 del 27 maggio 1992 concernente l'istituzione del Consiglio della magistratura, quale organo di vigilanza sui magistrati, propose di modificare l'art. 81, disciplinante le pene disciplinari combinabili dal Consiglio medesimo nei confronti del magistrato, nel tenore seguente:

"  Nei confronti del magistrato inadempiente nell'esercizio delle sue funzioni o che, con il suo comportamento, offende la dignità della magistratura, il consiglio può infliggere le seguenti sanzioni disciplinari:         

a)   l'ammonimento,

b)   la multa sino a fr. 10'000;

c)   la sospensione sino a tre mesi con decadenza del diritto di  percepire l'onorario;

d)   la rimozione."

                                         In proposito, nel Messaggio n. 3947 si può leggere quanto segue:

"  L'articolo elenca le misure disciplinari che il consiglio può infliggere al magistrato inadempiente o avente un comportamento offensivo della dignità della magistratura. Questa formulazione generica (inadempienza nell'esercizio delle funzioni e indegnità) è stata preferita all'indicazione di una specifica sanzione per ogni singolo caso (come prevedono gli attuali art. 78 e 87 LOG). Ciò soprattutto per assicurare al consiglio la più vasta libertà di apprezzamento e di giudizio. Spetterà infatti al Consiglio di valutare, a seconda delle circostanze e del grado di gravità di ogni singolo caso, la sanzione più adeguata spaziando dal semplice ammonimento alla misura gravissima della rimozione (…)." (doc. _)

                                         La Commissione della legislazione, nel suo rapporto al Gran Consiglio del 22 giugno 1993 aderì alla proposta governativa proponendo tuttavia la sostituzione del termine "rimozione" con quello, suggerito anche dai magistrati, di "destituzione" (cfr. doc. _). Fu quest'ultima versione, tuttora in vigore, ad essere infine approvata dal Gran Consiglio.  

                               2.5.   Nella fattispecie, mentre le conseguenze della destituzione di __________ dalla carica di magistrato relative al periodo successivo all'affiliazione alla cassa pensioni cantonale, avvenuta dal 31 dicembre 1985, non sono controverse, litigiose sono quelle attinenti al periodo precedente l'affiliazione medesima. In particolare, per il periodo dalla sua nomina a giudice del Tribunale __________ (1° luglio 1974) al 31 dicembre 1985,  l'attore, richiamata l'applicazione del Decreto 1985, ritiene di aver diritto, sulla base dell'art. 4 cpv. 2, all'indennità di liquidazione concessa da questa norma ai magistrati in carica prima dell'entrata in vigore del Decreto nell'eventualità delle dimissioni.

A mente del richiedente il Decreto 1985 contiene una lacuna propria laddove non regolamenta i diritti previdenziali del magistrato in caso di destituzione. Dal momento che ai fini previdenziali i motivi posti a fondamento dell'uscita dalla Cassa pensioni (dimissioni volontarie o destituzione) non sono determinanti per definire le prestazioni a cui un assicurato ha diritto, egli reputa che tale lacuna debba essere colmata dal giudice ponendo sullo stesso piano le dimissioni date volontariamente dall'assicurato e la sua destituzione. Ne discenderebbe quindi che anche al magistrato destituito dovrebbe essere riconosciuto il diritto ad un'indennità di liquidazione conformemente all'art. 4 cpv. 2 del Decreto 1985.

L'interessato ritiene pure che il mancato riconoscimento al magistrato destituito di tale indennità costituirebbe una disparità di trattamento non solo nei confronti degli altri impiegati statali, ma anche fra magistrati dimissionari e destituiti.   

Dal canto suo, il Consiglio di Stato respinge la richiesta di __________ negando l'esistenza di una lacuna nell'ordinamento previdenziale in discussione. Reputa al contrario che al momento dell'introduzione dell'indennità di liquidazione per il magistrato dimissionario il legislatore abbia voluto creare un'effettiva differenziazione fra il magistrato dimissionario e il magistrato oggetto di rimozione, ritenendo meritevole di tutela unicamente quello che per propria scelta lascia la magistratura, rinunciando a tutti i diritti pensionistici, al fine di assicurare al dimissionario un adeguato apporto previdenziale. A mente dell'esecutivo ticinese dalle disposizioni applicabili e dai materiali legislativi risulterebbe in modo inequivocabile la volontà del legislatore di non parificare le conseguenze della  destituzione (precedentemente denominata rimozione) a quelle delle dimissioni, ritenendo di non essere tenuto a versare un'indennità ad un magistrato per il quale si è resa necessaria l'adozione di una così grave misura disciplinare.    

                               2.6.   Per costante giurisprudenza federale, la legge va interpretata in primo luogo sulla base del suo testo letterale (DTF 121 V 60; DTF 119 V 429 cons. 5a; DTF 112 V 168, DTF 108 V 240).

                                         Se tuttavia il testo non è assolutamente chiaro oppure se sono possibili più interpretazioni, conviene ricercare qual è la vera portata della norma, desumendola da tutti gli elementi che vanno considerati e meglio dai lavori preparatori, dallo scopo della norma, dal suo spirito, così come dai valori sui quali si fonda o ancora tramite la relazione con le altre disposizioni legali (DTF 119 V 429 cons. 5a; 118 Ib 191 cons. 5; 117 V 109; Pratique VSI 1993 p. 3 cons. 3 e rif. ivi citati; DTF 116 II 415 cons. 5b, 527 cons. 2b e 578 con s. 2b; DTF 111 V 127 consid. 3b; DTF 110 V 122 consid. 2d:; DTF 107 V 215 consid. 2b).

                                         D'altra parte, secondo la giurisprudenza, si può derogare eccezionalmente dal senso letterale di un testo chiaro, tramite interpretazione, solo se vi sono ragioni obbiettive, ad esempio deducibili dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione oppure dalla sistematica della legge, che permettono di presumere che il testo di legge non esprime il vero senso della disposizione in oggetto (Pratique VSI 2002 pag. 139 DTF 121 V 127; DTF 121 V 61; DTF 121 V 24; SVR 1996 EL Nr. 19 p. 55 consid. 4a; DTF 119 V 429 consid. 5a; DTF 119 V 60; DTF 118 Ib 4452; VSI, 1993, p. 133; Pratique VSI 1933 p. 263; RAMI 1993 p. 132; DTF 117 V 109; DTF 117 V 45; 117 V 5; DTF 112 V 168; DTF 108 V 240 consid. 4b, c Imboden/Rhinow/Krähemann, Schweizerische Verwaltungs- rechtsprechung, no. 21b IV).

                                         L’interpretazione letterale non deve condurre a dei risultati manifestamente insostenibili ("zu offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen"), che contraddirebbero la vera intenzione del legislatore (DTF 109 V 62 consid. 4; DTF 107 V 216 consid. 3b; DTF 105 V 44; RAMI 1984 N K 593 p. 228 consid. 2b).

Per la dottrina e la giurisprudenza è data una lacuna legislativa quando la legge non prevede una risposta (soddisfacente) ad una questione giuridica e una soluzione non risulta, appunto, neppure sulla base di un'interpretazione della legge, la quale risulta, quindi, incompleta (DTF 103 V 100).

Prima di ammettere l'esistenza di una lacuna bisognosa di essere colmata, bisogna tuttavia stabilire, mediante interpretazione della legge e in particolare valutando quale deve ragionevolmente essere stata la volontà del legislatore nella concreta evenienza (DTF 104 IB 271 e riferimenti), se la mancanza di una regolamentazione espressa non costituisca una cosciente risposta negativa del legislatore, un cosiddetto silenzio qualificato. Solo dopo avere evaso negativamente anche questo quesito si può parlare di una lacuna (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., pag. 46; vedi anche Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., p. 41; DTF 125 V 11).

Sempre dottrina e giurisprudenza distinguono tra lacune autentiche e lacune improprie. Una legge contiene una lacuna autentica o propria, ovverosia non voluta dal legislatore, quando non fornisce una risposta ad una questione che la sua applicazione pone ineluttabilmente: a questa lacuna l'autorità amministrativa o giudiziaria deve porre rimedio, come se fosse il legislatore, secondo la regola generale dell'art. 1 cpv. 2 CCS, riferendosi in particolare alla ratio legis (DTF 125 V 11 e 12, DTF 112 V 53). Tale regola permette in futuro di trattare altri casi allo stesso modo e di evitare una disuguaglianza di trattamento tra gli assicurati (A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea e Francoforte 1994, p. 46). A differenza delle lacune proprie, che ostacolano l'applicazione di una norma, le lacune improprie consistono nella mancanza di una regola che sarebbe opportuno o persino necessario introdurre, in una risposta della legge materialmente insoddisfacente o quando l'applicazione della legge secondo il suo testo chiaro appare come un'applicazione insostenibile della legge dal punto di vista teleologico: in tal caso, l'autorità giudiziaria o amministrativa non può colmare la lacuna, poiché essa si sostituirebbe al legislatore disattendendo il principio della separazione dei poteri (DTF 127 V 41, 125 V 11 segg., 124 V 164, 275  e 307 consid. 4c, 122 V 98, 255 e 329, 121 V 176, 121 III 226, 119 V 255, 118 V 298; Häfelin/Müller, op. cit. pag. 195; Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., pag. 93; A. Grisel, Traité de droit administratif, pag. 95 e 127; Häfelin, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburstag von Hans Nef, pag. 91 segg.). La giurisprudenza ammette eccezionalmente la possibilità di colmare una lacuna impropria, quando le circostanze di fatto si sono modificate dopo l'emanazione di una legge, al punto tale che, sotto il profilo della politica legislativa, di certe realtà sociali o anche di esigenze puramente etiche, le disposizioni determinanti non appaiono più soddisfacenti e la loro applicazione può persino costituire un abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv.2 CCS. In questa evenienza l'art. 2 CCS può assumere una funzione correttiva e consentire al giudice di correggere la legge o di completarla e di colmare quindi in sostanza anche una lacuna impropria (DTF 120 III 134 consid. 3b).

Una parte della dottrina più recente tende, inoltre, in generale, a considerare le leggi amministrative in larga misura incomplete e quindi a completarle, dove esiste una necessità palese, invece di concludere, nel caso di mancanza di una disposizione, a favore di un'intenzione in tal senso del legislatore (ZBl 2/2001 p. 94 e dottrina citata). Pure la giurisprudenza del Tribunale federale ha fatto riferimento al concetto di incompletezza in contrasto con quanto pianificato ("planwidrige Unvollständigkeit"; cfr. ZBl citato).

Sul tema va ancora aggiunto che se non è, da un lato, ammissibile ritenere che la mancanza di una norma sia sempre riconducibile ad un silenzio qualificato, dall'altro, dalla circostanza che una legge non contiene una risposta (auspicabile) ad un quesito non può essere dedotta automaticamente l'esistenza di una lacuna della legge, anche se la soluzione cui si addiviene può dar adito, prima facie, a qualche perplessità (RDAT 82/I-1993; cfr. Grisel, Traité de droit administratif suisse, pag. 127 cifra 3b).

Secondo giurisprudenza delle massime Corti federali, l'esistenza di un silenzio qualificato può del resto venir ammessa anche in casi in cui lo stesso non è direttamente desumibile dai materiali legislativi (DTF 126 I 46, DTF124 II 56, DTF 124 V 275 - in cui il silenzio qualificato è stato ammesso richiamando un passaggio di un messaggio del Consiglio federale -, DTF 124 V 349, DTF 111 IA 195, DTF 106 V 3, DTF 102 IA 342, DTF 99 V 22; cfr. anche RDAT 55/I-2000).

Completazioni di disposizioni normative sono lecite soltanto laddove esiste una evidente, palese necessità e non si deve concludere che la mancanza di una determinata regolamentazione sia da ricondurre alla volontà del legislatore (ZBl 2/2001 pag. 94); nei settori amministrativi ove la completezza del diritto scritto deve essere presunta occorre particolare prudenza e pertanto la mancanza di una norma deve essere interpretata piuttosto come una norma negativa (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, pag. 146 e 150 e riferimenti).

In una vertenza sottopostagli per giudizio, il Tribunale federale, osservato come nella concreta fattispecie vi fossero validi argomenti per ammettere sia un silenzio qualificato sia una lacuna della legge, ha infine ritenuto di dover, "praxisgemäss", aderire alla tesi dell'autorità cantonale superiore e, quindi, propendere per l'esistenza di un silenzio qualificato (DTF 111 IA 196 e Rhinow/Krähenmann, op. cit., EB, pag. 74).

                               2.7.   Nella presente fattispecie la lettera dell'art. 4 cpv. 2 del Decreto 1985 (cfr. consid. 2.3.3) è, di primo acchito, chiara nel senso che prevede l'erogazione della prevista indennità di liquidazione solo nel caso del magistrato dimissionario, concetto quest'ultimo che va inteso nel senso del "magistrato che rinuncia volontariamente alle sue funzioni" (cfr. il capoverso 1 dell'art. 9 del Decreto 1963 cui espressamente si riferisce il Decreto 1985). Non si fa invece menzione, né in questa norma né in altro articolo di questo o del precedente Decreto, al caso del magistrato “rimosso dalla carica” o “destituito”, per il quale, quindi, non è espressamente prevista un’analoga indennità liquidativa.

                                         Tale articolo, preso a sé stante, non sembra quindi - prima facie - dar luogo ad una soluzione interpretativa diversa da quella espressa dal senso ordinario delle parole di cui è composto.

                                         Come anticipato, si deve in concreto stabilire, mediante interpretazione della normativa in questione, se il legislatore abbia scientemente tralasciato di regolare le conseguenze previdenziali della destituzione di un magistrato nel senso di una cosciente risposta negativa, un cosiddetto silenzio qualificato; nella negativa bisognerebbe esaminare se con l'aiuto delle regole interpretative si debba ammettere l'esistenza di una lacuna che debba essere colmata mediante una soluzione analoga a quella prevista per i magistrati dimissionari (cfr. le citazioni sopra al consid. 2.6.) .

                               2.8.   In discussione è l’erogazione di un’indennità di liquidazione ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 del Decreto 1985 il cui tenore - vale la pena di recitare nuovamente per esteso la norma - è il seguente:

"  1    Ai magistrati in carica prima dell'entrata in vigore del presente

      decreto legislativo sono garantiti i diritti acquisiti, segnatamente quello del pensionamento anticipato e della rendita in caso di mancata rielezione.            

2    In caso di dimissioni tali magistrati ricevono una liquidazione secondo l'art. 7 LCP per il periodo dopo il 31 dicembre 1985; per il periodo precedente essi hanno diritto a un'indennità di liquidazione calcolata in applicazione dei tassi e delle aliquote di coordinamento previsti dalla LCP, dell'onorario assicurato percepito durante gli anni prestati come magistrato o funzionario, senza computo degli interessi. L'indennità è sottoposta ai vincoli stabiliti dall'art. 7 LCP.

3    Per i magistrati in carica al momento dell'entrata in vigore del presente decreto, la Cassa pensioni assume l'onere delle rendite calcolate assumendo come data d'affiliazione il 31 dicembre 1985.

4    Gli oneri e i diritti acquisiti e le rendite non finanziati mediante contributi alla Cassa pensioni sono assunti dallo Stato."

Il Decreto 1985 ha ripreso sostanzialmente la struttura e la ratio del precedente Decreto 1963. Come è già stato esaustivamente esposto (cfr. consid. 2.3.1.), il Decreto 1963 ha previsto l'esonero dei magistrati dall'affiliazione alla Cassa pensioni e, quindi, dal pagamento dei contributi previdenziali, e contemporaneamente istituito un disciplinamento previdenziale particolare per i magistrati "che cessano dalle loro funzioni, salvo che per dimissioni (…)" (art. 1 Decreto 1963) , in considerazione delle differenze esistenti nei confronti degli altri dipendenti dello Stato (in particolare rischio di mancata riconferma, tarda età di inizio d'attività) e quale segno di "riconoscimento per la singolare funzione della magistratura".

Solo con una modifica approntata nel 1973, all'art. 9 regolante le dimissioni del magistrato (cfr. il tenore dei cpv. 1 e 2 dell'art. 9 del Decreto 1963 nella versione in vigore sin dal 1963 al consid. 2.3.1), era stato aggiunto il cpv. 3 disciplinante il caso del magistrato dimissionario mediante l'introduzione dell'indennità di liquidazione controversa in questa sede (cfr. Messaggio n. 1836, vedi citazione al consid. 2.3.2.).

L'indennità in questione corrisponde in pratica agli ipotetici contributi previdenziali che sarebbero stati a carico del magistrato ed era ed è - così come tutte le prestazioni previste dai decreti in oggetto - interamente finanziata dallo Stato (cfr. art. 4 cpv. 4 Decreto 1985), considerato come, appunto, i magistrati fossero stati, dal 1963 a fine 1985, esonerati dal pagamento di ogni contributo di cassa pensioni e come i salari degli stessi non avessero subito riduzione alcuna a seguito dell'esonero dall'onere contributivo.

Si tratta quindi di una prestazione, priva di finanziamento da parte dell'assicurato, attinente alla previdenza preobbligatoria e, quindi, alla previdenza più estesa ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LPP (cfr. DTF 117 V 51).   

                               2.9.   Questo Tribunale, dopo approfondito esame della situazione di fatto e di diritto, sulla base delle argomentazioni che di seguito verranno esposte, deve giungere alla conclusione che ci si trova effettivamente di fronte ad un silenzio qualificato del legislatore, nel senso che lo stesso ha scientemente tralasciato di prevedere un'indennità liquidativa a favore del magistrato destituito, analogamente a quella prevista per il magistrato dimissionario.

In effetti, considerata innanzitutto l'attenzione che il legislatore cantonale ha dedicato all'emanazione delle norme previdenziali a favore dei magistrati, bisogna escludere che questa omissione possa essere ricondotta ad ignoranza del problema o a semplice dimenticanza. Anche se i materiali legislativi e i protocolli delle sedute parlamentari concernenti l'introduzione delle norme speciali in materia previdenziale dapprima, della discussa indennità di liquidazione a favore del magistrato dimissionario poi, sono silenti in proposito al caso del magistrato destituito, l'assenza di disposizioni in tal senso nell'ordinamento della previdenza a favore dei magistrati induce a ritenere che l'omissione vada attribuita ad una deliberata scelta effettuata dal legislatore cantonale al quale la problematica non può essere sfuggita.

Al riguardo va sottolineato che nel Messaggio n. 1836 concernente, tra l'altro, la modificazione del Decreto 1963 il Consiglio di Stato, esprimendosi sui motivi di pensionamento enumerati all'art. 2 del decreto in parola, ha evidenziato che l'art. 2 presentava "una lacuna formale che intendiamo eliminare" (cfr. punto B., 1 del Messaggio). Ora, da questo passo si deduce che il Consiglio di Stato fosse cosciente di potere e dovere colmare eventuali lacune presenti nel Decreto 1963. Di conseguenza, se avesse voluto parificare le dimissioni e la destituzione non avrebbe certamente mancato di farlo anche nel contesto

dell'art. 9.

Del resto anche la circostanza che della situazione dei magistrati, dal punto di vista delle conseguenze previdenziali, salariali e disciplinari, il legislatore tornò a occuparsi, nel corso degli anni, più volte, senza che mai fu avvertita l'opportunità di una regolamentazione in materia di previdenza a favore dei magistrati destituiti analoga a quella prevista per quelli dimissionari, va interpretata come una presa di posizione negativa del legislatore (cfr. anche la giurisprudenza federale menzionata al consid. 2.6. circa l'ammissione di un silenzio qualificato nei casi in cui lo stesso non è direttamente desumibile dai materiali legislativi). Si osservi in merito che il problema non è stato affrontato nemmeno in occasione dell'introduzione, nel 1995, dell'indennità d'uscita per mancata rielezione all'art. 10a della Legge sugli onorari dei magistrati dopo che nel 1985 era stata soppressa la previgente rendita in caso di mancata conferma senza alcuna colpa da parte del magistrato (cfr. in proposito Sergio Bianchi, Il giudice e la sua indipendenza, in "Il diritto pubblico alle soglie del terzo millennio" in RDAT 2000, pag. 66segg.). 

                                         A mente del TCA esistono dunque sufficienti indizi (cfr. per il caso contrario: Pratique VSI 2002 pag. 142) per concludere che il legislatore ha instaurato un silenzio qualificato.

Questa soluzione si giustifica tanto più se si considera che la misura disciplinare della "destituzione" era prevista sin dall’introduzione della LOG del 1910, anche se precedentemente denominata “rimozione dall'ufficio” (cfr. doc. _ e il consid. 2.4 che precede). Di conseguenza, anche se evidentemente si tratta di un’eventualità rara, la possibilità che un magistrato potesse venir destituito era ben nota al legislatore. Anche per questa ragione è inverosimile che al legislatore sia sfuggita detta ipotesi, sia al momento dell’introduzione del Decreto 1963 sia in occasione delle modifiche successive delle norme specifiche concernenti i magistrati.

                                         D'altra parte, non può essere ignorato che l'indennità in parola non era stata prevista inizialmente dal Decreto 1963 che contemplava invece l'erogazione di prestazioni per tutti i casi in cui il magistrato cessava dalle sue funzioni e, quindi, a motivo di:

- invalidità

- mancata conferma

raggiungimento del limite d'età.

Il caso delle "dimissioni" era invece stato espressamente escluso (vedi il tenore letterale dell'art. 1 del Decreto 1963 nella sua versione iniziale, cfr. consid. 2.3.1.). Quello della "rimozione" era pure escluso, seppure implicitamente.

Si può quindi ritenere che inizialmente nemmeno il caso del magistrato che volontariamente rinunciava alla sua carica fu considerato, per così dire, "meritevole" di una siffatta prestazione, la normativa in parola precisando anzi espressamente, al suo art. 9, che "il magistrato che rinuncia volontariamente alle sue funzioni perde ogni diritto alle prestazioni previste dal presente decreto", al medesimo venendo esclusivamente restituiti, senza interessi, gli eventuali contributi e le tasse da lui versati alla cassa pensioni dei dipendenti dello Stato. Verosimilmente il legislatore aveva ritenuto che una siffatta indennità per il magistrato dimissionario fosse già compensata dalla rivalutazione effettiva dello stipendio per effetto dell'esonero dal pagamento dei contributi previdenziali con effetto dal 1. gennaio 1963. Ora, evidentemente, se il legislatore riteneva di dovere escludere da ogni prestazione previdenziale il magistrato dimissionario, è facile presumere che a maggior ragione l'esclusione doveva concernere anche il caso del magistrato rimosso dalla sua carica.

Soltanto dieci anni dopo, nel 1973, fu poi decisa, per i motivi dianzi ricordati (cfr. consid. 2.3.2.), l'introduzione di una prestazione, sotto forma questa volta di versamento unico, anche a favore del magistrato dimissionario.

Per i motivi esposti in precedenza, appare tuttavia difficile immaginare che al momento di tale modifica il legislatore abbia involontariamente omesso di estendere tale prestazione al caso del magistrato destituito. Invero, date le circostanze, la mancata inclusione della fattispecie del magistrato destituito non appare quantomeno illogica.

Bisogna semmai ritenere che il legislatore abbia, in quell'occasione, deliberatamente optato per assumere a suo carico l'indennità in oggetto non tanto a titolo generale, ma a favore (e specificatamente solo a favore) del magistrato che decide di lasciare spontaneamente le sue funzioni.

                                         A mente del TCA deve pure essere esclusa l'eventualità per cui nell'ambito dell'introduzione della discussa indennità il legislatore abbia in qualche modo inteso assicurare una copertura previdenziale in ogni caso di interruzione del rapporto di lavoro avvenuta prima del raggiungimento del limite d'età. Una simile ipotesi risulta smentita innanzitutto dal tenore, esplicito e preciso, dell'art. 9 del Decreto 1963, sul quale si basa anche il successivo art. 4 del Decreto 1985, che si riferisce espressamente al "magistrato che rinuncia volontariamente alle sue funzioni". Inoltre, l'evenienza della "mancata conferma", altra variante di conclusione del rapporto di lavoro prima dell'età di pensionamento ed eventualità di scioglimento del rapporto di servizio indipendente dalla volontà del magistrato, era pure già contemplata dalla normativa previdenziale in questione. Anche questi elementi confortano la tesi per la quale il legislatore abbia inteso regolare, nelle modalità descritte, le ipotesi  di scioglimento del rapporto di lavoro espressamente contemplate dalla normativa, l'eventualità di una dimenticanza o, al contrario,  di un'inclusione implicita della variante della destituzione in una delle ipotesi realizzate a livello normativo dovendo essere esclusa.      

                                         In conclusione si tratta quindi di un silenzio qualificato che permette di escludere l'esistenza di una lacuna di legge suscettibile di essere colmata facendo capo alle disposizioni previste per il magistrato dimissionario (cfr. RDAT 55/I.2000; DTF 126 V 46, 124 II 56, 124 V 275, 111 IA 195, 99 V 22).

                             2.10.   La genesi dei Decreti 1963 e 1985 dimostra inoltre come la normativa previdenziale in questione scaturisse dalla volontà precisa dello Stato di garantire al magistrato un particolare trattamento previdenziale quale segno di riconoscenza tangibile per la particolare posizione da lui assunta (cfr. in particolare il consid. 2.3.1). A ragione l'esecutivo convenuto fa rilevare che il sistema pensionistico voluto per i magistrati nel periodo precedente al 31 dicembre 1985 andava ben oltre l'usuale copertura prevista dalla previdenza professionale in generale e più specificatamente dalla legge sulla Cassa pensioni cantonale.

Come per le prestazioni elencate all'art. 1 del Decreto 1963 (vale a dire la pensione in caso di invalidità, di mancata conferma o di raggiungimento del limite d'età, oltre alle pensioni per i superstiti, cfr. il consid. 2.3.1.), anche nel caso dell'indennità di liquidazione controversa si tratta di una prestazione interamente finanziata dallo Stato, il magistrato essendo stato, come si è visto, esonerato dal pagamento dei contributi di cassa pensione fino alla fine del 1985. Al riguardo pertinentemente il Consiglio di Stato, nella sua risposta di causa, ha sottolineato come quanto previsto dai Decreti in oggetto non possa essere definito un vero e proprio piano assicurativo giacchè privo di finanziamento e i relativi oneri integralmente assunti dallo Stato.

In proposito va pure rilevato che oltre a poter essere concepita quale indennizzo atto a compensare perdite previdenziali l'indennità di liquidazione in discussione potrebbe essere considerata anche quale indennizzo per il lavoro svolto dal magistrato, visto tra l'altro che la stessa è prevista come versamento unico e che, giusta la medesima normativa (art. 9 cpv. 1 Decreto 1963), con le dimissioni il magistrato perdeva il diritto a tutte le prestazioni pensionistiche.

                                         A mente del TCA anche la circostanza che, come detto, si tratta in concreto di una prestazione concessa dallo Stato, dal quale è interamente finanziata, impone una valutazione ancor più restrittiva dell’esistenza di una lacuna colmabile dal giudice. Di regola infatti, laddove il legislatore prevede un espresso catalogo di prestazioni che esulano dall’obbligatorietà va ritenuto che l’elencazione sia di principio esaustiva e che, quindi, la mancata annoverazione di altre fattispecie debba essere interpretata come un’implicita presa di posizione negativa da parte del legislatore (cfr. Rhinow/Krähenmann, op. cit., pag. 146 e 150 e DTF 122 I 255 dove il Tribunale federale, osservato come per il disciplinamento federale sono di principio ammissibili solo i mezzi processuali che la legge prevede espressamente, ha concluso che l'assenza di un ricorso adesivo nell'ambito della procedura del ricorso di diritto pubblico non costituisce una lacuna legislativa ma un silenzio qualificato). Del resto anche nell’ambito delle assicurazioni sociali, vige il principio della legalità secondo cui una prestazione viene erogata solo in virtù di una base legale (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p.84; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea Francoforte 1994, p. 30; Häfelin/Müller, op. cit., p. 173 N 789; DTF 103 Ia 380ss consid. 5/6).

                             2.11.   La maggiore protezione che il Decreto 1963, nella sua versione modificata nel 1973, e il Decreto 1985 riservano ai magistrati dimissionari in ordine al pagamento di un'indennità di liquidazione non permette di accreditare la tesi dell'attore.

In effetti va al proposito ancora ribadito che l'indennità controversa costituisce una prestazione finanziata interamente dallo Stato in un ambito chiaramente sovraobbligatorio. In tale contesto non si può ragionevolmente misconoscere, almeno entro certi limiti, la facoltà per il legislatore di disciplinare soltanto ciò che riteneva giusto e appropriato disciplinare.

Al riguardo devono essere segnalate la sentenza del TFA pubblicata in DTF 119 V 140 e quella, inedita, del 30 giugno 2000 nella causa X., B 45/99 concernenti vertenze aventi per oggetto indennità di liquidazione erogate da casse pensioni cantonali in virtù del proprio regolamento per il caso della mancata riconferma e del licenziamento non colpevoli, il cui scopo, come rilevato dal TFA, non è solo quello di compensare una perdita di natura previdenziale, ma può essere anche quello di concedere all'assicurato un indennizzo per il lavoro svolto (cfr. sull'argomento anche Jud, Besonderheiten öffentlicherrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, p. 245 segg.; cfr. anche SVR 1997 BVG n. 75 p. 230 e i riferimenti).

                                         Il legislatore cantonale poteva dunque legittimamente accordare al magistrato che lascia volontariamente la sua carica garanzie più ampie di quelle previste a favore di quello che, per  motivi che gli sono imputabili, si vede comminata la pena disciplinare più severa prevista dall'ordinamento disciplinare cantonale.

A ragione in corso di causa il Consiglio di Stato ha ricordato che la destituzione è la sanzione più grave prevista dal nostro ordinamento giuridico per i magistrati.

                                         Nel già citato Messaggio n. 3947 del 27 maggio 1992 concernente l'istituzione del Consiglio della magistratura si definisce la rimozione come “una misura gravissima” e nel relativo Rapporto si sottolinea pure la gravità del provvedimento.

                                         Nella decisione del 10 ottobre 2000 che ha interessato __________ (doc. _), il Consiglio della magistratura, esprimendosi sul concetto della “destituzione”, ha tra l’altro ribadito il concetto per cui sono sanzionabili con la destituzione solo trasgressioni grossolane o ripetute dei doveri di funzione, siano esse intenzionali o colpose. In particolare la destituzione si impone se la trasgressione del magistrato sia tale da compromettere irrimediabilmente la fiducia in lui riposta dalle autorità e dal pubblico (doc. _, pag. 3 seg. con i riferimenti).

Dal canto suo, il Tribunale amministrativo, in una sentenza vertente sulla legittimità di una destituzione pronunciata dall'autorità di nomina nei confronti di un funzionario inadempiente, ha così avuto modo di esprimersi in merito alla misura della destituzione:

"  La destituzione configura la sanzione disciplinare più grave per le

pesanti conseguenze che trae inevitabilmente seco non soltanto a livello economico ma anche dal profilo personale. L'irrogazione di questa sanzione presuppone quindi che il pubblico dipendente si sia reso autore di una violazione dei doveri di servizio talmente grave da compromettere in modo irreversibile la fiducia in lui riposta dall'autorità di nomina e da far apparire ragionevolmente inesigibile la continuazione del rapporto d'impiego sino alla scadenza del periodo amministrativo. La destituzione può essere pronunicata solo in caso di colpa del dipendente" (RDAT 14/I -1993 e riferimenti)."

(cfr. anche RDAT 19/I-1994)

                                         Di conseguenza, il fatto che lo Stato abbia ritenuto di non essere tenuto a versare un'indennità, interamente da lui finanziata, ad un magistrato per il quale si è resa necessaria l'adozione di una tanto grave misura disciplinare, non può essere ritenuto insostenibile.

                                         Del resto, a torto l'attore sostiene che il concetto di colpa sia estraneo al diritto previdenziale.

Basti ricordare ancora come non siano infrequenti le regolamentazioni di casse pensioni pubbliche cantonali che prevedono, oltre alle prestazioni previdenziali in senso stretto (per la copertura dei rischi vecchiaia, morte e invalidità) particolari prestazioni previdenziali per il caso della non rielezione o del licenziamento non colpevoli (cfr. DTF 119 V 140; STFA del 30 giugno 2000 nella causa X., B 45/99, SVR 1997 BVG n. 75 p. 229 riferito al Canton Svitto; SVR 1994 n. 1 p. 1 al Canton Zurigo; DTF 119 V 135 e 118 V 248 al Canton Zugo; DTF 118 Ib 173 e 103 Ib 266 alla Confederazione; DTF 116 V 335 al Canton Sciaffusa; sentenza non pubblicata del TFA del 30 giugno 2000 in re X., B 45/99 riferita alla Confederazione).

Inoltre, anche per i dipendenti statali cantonali il disciplinamento in vigore prima dell'entrata in vigore della LPP (e in parte sino al 1989) prevedeva prestazioni differenti a seconda che lo scioglimento del rapporto di lavoro e la conseguente uscita dalla Cassa pensioni fosse da ricondurre a dimissioni o licenziamento, oppure a mancata conferma o soppressione del posto. Mentre nel primo caso le prestazioni erano corrispondenti essenzialmente al recupero delle eventuali somme d'acquisto e dei contributi versati dal dipendente alla cassa pensioni (più un supplemento del 5% su detti contributi dopo 10 anni di contribuzione) (art. 7 dell'allora vigente Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato), nel secondo, a tali prestazioni il previgente art. 8 aggiungeva sostanziali supplementi, a carico del datore di lavoro, che più o meno le raddoppiavano. Se poi il rapporto di impiego era durato più di 15 anni il dipendente aveva diritto al pensionamento anticipato come in caso di invalidità, fino all'età del normale pensionamento questa prestazione essendo a carico del datore di lavoro (previgente art. 8 cpv. 5) (cfr. il Messaggio del 10 giugno 1976 n. 2151 del Consiglio di Stato al Gran Consiglio concernente la modificazione della Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato). Significativo in questo contesto era pure che l'art. 4 dell'allora vigente Regolamento della cassa pensioni dei dipendenti dello Stato definiva l'uscita per mancata conferma o soppressione dell'impiego come scioglimento del rapporto di servizio senza colpa del dipendente. Le dimissioni (per il fatto di corrispondere ad una scelta personale del funzionario) e il licenziamento erano invece imputabili al dipendente, considerato come il licenziamento (recte, la destituzione), costituisse il provvedimento disciplinare più grave tra quelli previsti dall'art. 24 LOID e presupponesse una grave trasgressione dei doveri, rispettivamente una grave trascuranza, da parte del dipendente, nell'adempimento delle sue funzioni.

Anche secondo la previgente normativa quindi il dipendente destituito, per sua colpa, veniva "penalizzato" in maniera importante sul piano previdenziale (cfr. sul tema RDAT n. 21/1989). 

Anche nel settore privato, nell'ambito della previdenza sovraobbligatoria, vi sono norme regolamentari degli istituti di previdenza che prevedono, analogamente a quelli degli istituti di diritto pubblico, la concessione di prestazioni previdenziali in caso di mancata conferma (o rielezione) o rimozione dalla carica non colpevoli.

Chiamato in un'evenienza concreta a pronunciarsi su una siffatta prestazione (nel caso sottoposto a giudizio si trattava di una rendita di invalidità che veniva erogata soltanto in caso di mancata (rielezione senza colpa), cumulativamente alla prestazione di libero passaggio, (cfr. STCA del 12 luglio 1996 nella causa X., 34.94.6.

                                         Il Tribunale federale delle assicurazioni in una sentenza del 10 ottobre 2002 nella causa (TFA 34/2000), confermando il precedente giudizio cantonale, che aveva negato il diritto alla rendita di invalidità ha in particolare rilevato:

"  In simili condizioni, l'interessato non poteva sostenere, sempre a

mente dei primi giudici, di essere privo di responsabilità in relazione alla mancata rielezione.

Orbene, questa Corte no vede nessuna ragione per scostarsi da questa opinione, atteso che con il suo comportamento l'interessato ha in modo evidente contravvenuto al disposto dell'art. 321d cpv. 2 CO, il quale impone ad ogni lavoratore di osservare secondo le norme della buona fede le direttive generali stabilite dal datore di lavoro e le istruzioni particolari a lui date."

                             2.12.   Né una valutazione della problematica alla luce della situazione retributiva dei magistrati ticinesi può mutare alle conclusioni che precedono.

                                         Come si è detto, i magistrati ticinesi sono stati esonerati, a far tempo dall'inizio del 1963, dall'affiliazione alla Cassa pensioni e, quindi, dal pagamento dei contributi previdenziali. A seguito dell'esonero dall'affiliazione alla Cassa pensioni, gli onorari dei magistrati non hanno tuttavia subito alcuna riduzione (ciò che rappresentò quindi di fatto una rivalutazione reale dello stipendio) e sono stati in seguito adeguati, unitamente a quelli dei Consiglieri di Stato e degli altri dipendenti dello Stato, nel 1960, 1962, 1964 , 1968 e 1972 (cfr. sopracitato Messaggio governativo n. 1836).

Nel 1973, anno in cui è stata inserita nel Decreto 1963 l'indennità a favore del magistrato dimissionario, la Legge sugli onorari dei magistrati è stata modificata nel senso che è stato introdotto il principio del calcolo dell'onorario dei magistrati sulla base di  percentuali dello stipendio massimo previsto per i funzionari statali iscritti nella 1. classe dell'organico (cfr. sopra, consid. 2.3.2.).

Nel 1985 i magistrati furono nuovamente integrati nella Cassa pensioni cantonale. Parallelamente, mediante nuova modifica della Legge sugli onorari dei magistrati, al fine di neutralizzare l'effetto di tale contributo e compensare gli altri oneri supplementari, segnatamente quelli fiscali, fu statuito un ritocco verso l'alto, nella misura del 10-12%, degli onorari (cfr. sopra, consid. 2.3.3.). Di fatto quindi la retribuzione netta dei magistrati fu mantenuta invariata.

Quanto esposto dimostra come, contrariamente a quanto sembrerebbe potersi evincere da taluni passi - peraltro non del tutto chiari - del Messaggio n. 1836 del 15 giugno 1972 relativo alla modificazione del Decreto 1963 in punto all'introduzione dell'indennità in caso di dimissioni (doc. _ punto 3; cfr. sopra, consid. 2.3.2. dove il passo è esposto per esteso), il salario dei magistrati non era ritenersi, nel periodo controverso 1963-1985, "basso" a motivo dell'esonero dal pagamento dei contributi previdenziali in modo da doversi di conseguenza ammettere  "una contribuzione indiretta". Se così fosse stato, non sarebbe infatti stata proponibile l'introduzione, a partire proprio dal 1973, del principio della fissazione schematica degli onorari in percentuale di quelli dei funzionari iscritti nella 1. classe dell'organico, funzionari questi ultimi regolarmente assoggettati all'onere previdenziale (cfr. consid. 2.3.2.; notasi che in sede di questa modifica legislativa, che ha esaminato a fondo l'ordinamento retributivo dei magistrati, non si fa menzione dell'aspetto dello sgravio dai contributi previdenziali); inoltre, non troverebbe spiegazione l'aumento del 10-12% degli onorari dei magistrati statuito nel 1985 al fine di neutralizzare in modo completo tutti gli oneri supplementari derivanti dall'introduzione dell'obbligo del pagamento dei contributi previdenziali (cfr. il già citato Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985 in merito alla modifica del Decreto 1963 e consid. 2.3.3.). In realtà, i materiali legislativi dimostrano che l'opinione generalizzata era che i magistrati beneficiassero di un trattamento privilegiato rispetto agli altri dipendenti statali per il fatto di essere esonerati dal prelievo dei contributi previdenziali e che, quindi, godessero di onorari giudicati attrattivi, proprio al fine di mantenerne attrattiva la professione (cfr. in proposito i Verbali della seduta autunnale del Gran Consiglio del 1985 a pag. 385 e 387; cfr. l'appena citato Messaggio n. 2978 e il consid. 2.3.3.).

Del resto, nel corso degli anni vi sono state proposte miranti ad ottenere una riduzione degli onorari dei magistrati, giudicati, da alcuni, troppo alti in relazione segnatamente al fatto che essi (cosi come i Consiglieri di Stato) godevano di un trattamento privilegiato rispetto agli altri dipendenti statali per il fatto di essere esonerati dal pagamento dei contributi di cassa pensione (cfr. ad esempio l'iniziativa dell'on. __________ del 1976 e 1985 menzionata nel precitato Messaggio n. 2978; cfr. anche i verbali della sessione autunnale 1985 del Gran Consiglio, in particolare dell'11 dicembre 1985).  

                             2.13.   In conclusione non può dunque essere seguito l'attore laddove reputa che la mancanza di un'analoga normativa per il magistrato destituito sia costitutiva di una lacuna di legge. Come visto, l'indennità in questione costituisce una prestazione concessa in un secondo tempo dallo Stato a titolo volontario, dallo stesso interamente finanziata e prevista quindi solo per quella fattispecie che il legislatore ha ritenuto "meritevole".

La mancanza di disposizioni volte a tutelare i magistrati destituiti in misura almeno pari alla protezione offerta dall’art. 4 cpv. 2 del Decreto 1985 ai magistrati dimissionari non costituisce pertanto una lacuna vera e propria. Non si tratta in effetti di una situazione che il legislatore cantonale doveva necessariamente affrontare, fornendo una risposta ad un problema ineludibile, in difetto della quale risultava compromessa l’applicabilità della legge (Imboden/Rhinow/Kràhenmann, op. cit., no. 23 b I seg.).

Né si tratta di una lacuna impropria o di una manchevolezza incongruente con l’impostazione dei Decreti in oggetto (planwidrige Unvollständigkeit), dovuta ad un manifesto errore del legislatore che richiami un intervento correttivo da parte del giudice  nell’ambito delle condizioni d’applicazione dell’art. 2 CC, peraltro eccezionali, al fine di evitare che l’applicazione della legge secondo il testo conduca a risultati insostenibili o costitutivi di un abuso di diritto (cfr. sopra consid. 2.6.; Imboden/Rhinow/Krähenmann, op. cit., no. 23 b II; DTF 120 III 134 consid. 3b, 99 V 23).

Ancorchè, eventualmente, insoddisfacente, la scelta di non aver introdotto la discussa indennità di liquidazione per il magistrato destituito non appare infatti lesiva di principi fondamentali del diritto o contraria al comune senso di giustizia (cfr. consid. 2.6. in fine).

                             2.14.   Gli ulteriori argomenti sollevati in petizione non sono suscettibili di modificare l'esito del presente contendere.

                          2.14.1.   Innanzitutto, non può essere seguito l'attore laddove ritiene che la negazione della chiesta prestazione equivarrebbe a sanzionare due volte il magistrato destituito, ciò che sarebbe contrario al sistema della previdenza professionale che non prevede alcuna sanzione legata alla rottura del rapporto di lavoro.

Con la sua argomentazione __________ misconosce che l'indennità di liquidazione scaturisce dalla previdenza professionale più estesa giacchè riferita ad una prestazione prevista da un disciplinamento preobbligatorio e finanziata integralmente dallo Stato, i magistrati essendo stati, dal 1963 sino alla fine del 1985,  esonerati da ogni contribuzione previdenziale. Un confronto con l'attuale sistema previdenziale obbligatorio, finanziato sia dal datore di lavoro che dal lavoratore  mediante pagamento dei contributi, non può dunque essere tracciato, almeno non nei termini suggeriti dall'attore.  

                          2.14.2.   Neppure l’argomento di una presunta disparità di trattamento invocato da __________ permette di giungere ad altra, a lui più favorevole, conclusione.

                                         Preliminarmente va rilevato che gli istituti di previdenza (di diritto privato o pubblico) devono rispettare i principi generali di diritto amministrativo, di cui fa parte quello della parità di trattamento garantito in termini generali dall'art. 8 Cost. (SVR 1996 BVG Nr. 61 p. 177; DTF 116 V 236; DTF 115 V 109 consid. 4b per la previdenza sovraobbligatoria; Spira, Journée du droit de travail 1990, p. 10ss. ; SZS 1995 p. 68 consid. 2d.dd.; DTF 110 II 443:; Riemer, p. 237; S. Leuzinger-Naef, Verpflichtung der privaten Sozialversicherungsträgerin aus art. 4 cpv. 2 BV, AJP 11/93 p. 1368; DTF 117 V 314; SZS 1995 p. 378 consid. 5a;; SZS 1990 p. 74; cfr. ad esempio per le casse malati DTF 116 V 236 consid. 3b).

                                         In particolare, una disuguaglianza di trattamento è ammissibile, secondo la giurisprudenza, se due fattispecie presentano delle differenze rilevanti (“erhebliche Ungleichheiten”; Maurer, op. cit. p. 27; RAMI 1987 p. 27; DTF 119 Ia 123 consid. 2b, 117 Ia 257 consid. 3b, 117 V 317 consid. 4b; DTF 115 V 233 consid. 6; DTF 114 V 108 consid. 3b). Motivi tecnici e pratici possono inoltre giustificare una disuguaglianza di trattamento, se non conducono a risultati iniqui (Maurer, op. cit. p. 27; DTF 107 V 206).                                            

A dire dell'attore sarebbe innanzitutto data disparità di trattamento nei confronti degli altri dipendenti statali ai quali, in caso di destituzione, viene versata la prestazione di libero passaggio. Ora, incontestato il fatto che la prestazione di libero passaggio vada versata, quando ne ricorrano i presupposti, senza riserva e indipendentemente dai motivi per cui il rapporto di lavoro si è concluso (DTF 119 V 137, 117 V 219), tale assunto misconosce tuttavia la diversa natura della prestazione di libero passaggio (che peraltro viene erogata anche al magistrato destituito relativamente ai periodi in cui era soggetto all'obbligo di pagamento dei contributi previdenziali ed è stata in effetto versata anche all'attore) rispetto all'"indennità di liquidazione" in  discussione nella specie. A differenza di quest'ultima, la prestazione di libero passaggio infatti, che è pari alla somma degli averi di vecchiaia inerenti al periodo d'assicurazione oltre a eventuali altre prestazioni di libero passaggio, si basa o, meglio, è direttamente connessa all'obbligo contributivo posto a carico del dipendente stesso e, quindi, all'esistenza di un'adesione ad un fondo di previdenza.

Al considerando 2.11. che precede, già si è ricordato inoltre come prima del 1985 (e in parte anche successivamente) anche per l'impiegato statale lo scioglimento del rapporto di lavoro e, di conseguenza, l'uscita dalla cassa pensioni, fosse accompagnato da conseguenze pensionistiche differenti a seconda che lo scioglimento del contratto di impiego avvenisse per mancata conferma o per soppressione del posto oppure per dimissioni o per destituzione. Inoltre, va ancora una volta sottolineato com