Raccomandata
Incarto n. 31.2009.6 BS/LR
Lugano 1 febbraio 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 luglio 2009 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 10 giugno 2009 emanata da
CO 1 in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla ditta: FA 1 in liquidazione, __________ __________
ritenuto in fatto
1.1. La società FA 1 (in seguito: FA 1), con sede a __________, è stata iscritta a RC il 29 novembre 1990 (cfr. FUSC 12 dicembre 1990).
Lo scopo sociale consisteva nella prestazione di servizi e la con-sulenza nel campo contabile, commerciale, amministrativo, ge-stionale e aziendale; con possibilità di acquisire partecipazioni in società aventi scopo analogo.
RI 1 ha ricoperto la carica di amministratore unico con diritto di firma individuale dal 29 novembre 1990 sino al 21 gennaio 2005, data in cui egli ha dimissionato (doc. 3/B).
1.2. La FA 1 è stata affiliata alla CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di datrice di lavoro, dal 1° gennaio 1991 al 30 aprile 2004.
La società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto diffidarla nel novembre 2004 e precettar-la nel mese di gennaio 2005 (cfr. doc. 1-2).
La FA 1 è stata sciolta d’ufficio giusta gli artt. 708 CO, 86 e 88a v.ORC (cfr. estratto RC informatizzato; doc. 3/A), poiché priva di amministrazione e di recapito (cfr. FUSC 7 giugno 2005).
In seguito, la FA 1 è stata diffidata (cfr. FUSC del 28 marzo 2007) secondo le disposizioni di cui all’art. 89 cpv. 1 v.ORC (doc. 3/C).
La cancellazione della società giusta l’art. 89 cpv. 2 v.ORC non è ancora avvenuta; essa risulta infatti tuttora iscritta a RC come società in liquidazione.
1.3. Constatato di avere subito un danno, con decisione 24 maggio 2007, confermata con decisione su opposizione 10 giugno 2009, la Cassa ha postulato nei confronti di RI 1 il risar-cimento ex art 52 LAVS di fr. 10'592.80 per contributi paritetici non versati nel periodo luglio - novembre 2004 (doc. 3/D).
1.4. Contro la succitata decisione su opposizione RI 1, rappresentato dall’avv. __________, ha interposto il presente ri-corso, chiedendone l’annullamento. Contesta anzitutto l’esisten-za dei requisiti di sussidiarietà dettati dall’art. 52 LAVS, precisando che la FA 1, quale datrice di lavoro, è tuttora iscritta a RC come società in liquidazione e dispone di un patrimonio netto, comprendente tra l’altro averi bancari presso il __________, __________, e la, __________, (ora __________), per un valore di oltre fr. 50'000.--, quindi più che sufficienti a coprire il pagamento dei contributi paritetici rimasti scoperti. Ritiene inam-missibile e arbitrario equiparare la liquidazione della società alla situazione di sospensione del fallimento per mancanza di attivi, precisando che dottrina e giurisprudenza unanimemente ritengo-no che non è sufficiente la messa in liquidazione della società datrice di lavoro per avanzare pretese risarcitorie giusta l’art. 52 LAVS, evidenziando che l’unica deroga a questa regola entra in considerazione quando gli organi della liquidazione accertino che non vi siano attivi a disposizione. Nel caso in esame, continua il ricorrente, non solo nessun liquidatore ha mai appurato una carenza di attivi, ma è pure pacifico che degli attivi esistono.
L’insorgente esclude che nella fattispecie sia ravvisabile un dan-no ex art. 52 LAVS in quanto la Cassa non ha mai promosso alcuna procedura di riscossione nei confronti della FA 1 e quindi non ha ricevuto un attestato di carenza beni definitivo. L’am-ministrazione si è semplicemente limitata a chiedere al Ministe-ro pubblico il dissequestro parziale dei conti bancari della datrice di lavoro (doc. 3/F). Per questi motivi ritiene che in mancanza di atti di esecuzione specifici, la summenzionata richiesta di dissequestro non è sufficiente a dimostrare il danno. Il ricorrente conclude sostenendo di aver svolto i suoi obblighi di amministratore unico in modo coscienzioso, escludendo quindi una sua negligenza grave. Evidenzia che il danno fatto valere si riferisce al saldo contributivo per il periodo 1. aprile-30 novembre 2004 calcolato in base alla dichiarazione di salari notificata alla Cassa il 6 luglio 2005, ossia sei mesi dopo le dimissioni dalla carica di amministratore unico e quasi un anno dopo il sequestro degli averi bancari della FA 1.
1.5. Con la risposta di causa la Cassa, contestando ogni censura sollevata dal ricorrente, postula l’integrale reiezione del ricorso e la conferma della decisione impugnata. Fondandosi su una recente sentenza del TF, l’amministrazione rileva che a seguito della cancellazione della società per mancanza di attivi ex art. 89 v.ORC la situazione giuridica è equiparabile a quella di una sospensione del fallimento per mancanza di attivi, motivo per cui nel caso concreto, a seguito del scioglimento della FA 1 (pubblicazione avvenuta il 28 marzo 2007), ha rettamente chiesto al qui ricorrente il risarcimento danni ex art. 52 LAVS senza attendere la conclusione della procedura di liquidazione. L’amministrazione evidenzia di aver proceduto in via esecutiva nei confronti dalla società, avendo il ricorrente stesso, quale amministratore unico, interposto opposizione al precetto esecutivo notificatogli il 24 gennaio 2005. Rileva di aver provveduto, in data 27 settembre 2007, a chiedere al Ministero Pubblico il dissequestro dei beni societari, senza aver ricevuto alcuna decisione in merito. Si rimette al giudizio del TCA in particolare per quanto riguarda la possibilità di sospendere la procedura in attesa dell’evasione dell’istanza di dissequestro.
considerato in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6 p. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo (ad esempio per insolvibilità) la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 1074s; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137, 1991 p. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha riesaminato il problema della responsabilità sus-sidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adot-tata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta an-che successivamente all’entrata in vigore – il 1. gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pp. 79s).
2.3.
2.3.1. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a que-sta assicurazione. Il danno subentra allorquando questi con-tributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto (DTF 129 V 193 consid. 2.2 p. 195, 126 V 443 consid. 3a p. 444 con riferimenti). Ciò si avvera in caso di perenzione dei contributi oppure per insolvibilità del datore di lavoro, in ragione dell'impossibilità per la cassa di riscuotere i contributi secondo la procedura ordinaria. In caso di fallimento il danno subito dalla cassa interviene il giorno del fallimento stesso; il giorno dell'insorgenza del danno segna quello dell'insorgenza del credito risarcitorio (DTF 123 V 12 consid. 5c p. 16). In caso di esecuzione in via di pignoramento, il danno insorge per contro con il rilascio di un attestato di carenza di beni (DTF 113 V 256 consid. 3c pp. 257s).
2.3.2. Secondo la giurisprudenza sviluppata attorno all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS ed applicabile alla nuova normativa (art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore dal 1. gennaio 2003), il credito risarcitorio na-sce il giorno in cui il danno è causato (insorgenza del danno). Tuttavia, decisiva per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è l’insorgenza del danno, ma la sua conoscenza da parte della cassa (DTF 123 V 12). La conoscenza del danno è data nel momento in cui la cassa si rende conto – o dovrebbe rendersi conto facendo prova dell’atten-zione ragionevolmente esigibile – che le circostanze effettive non permettono più di esigere il pagamento dei contributi, ma possono giustificare l’obbligo di risarcire il danno (DTF 129 V 195, 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a e 452 consid. 2a, 119 V 92 consid. 3, 116 V 72 consid. 3b = RCC 1990 p. 415 consid. 3b).
2.4. Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pp. 369s; cfr. anche RDAT II 2002 pp. 519s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
2.5. Nel caso in esame, in sintesi RI 1 ritiene che la procedura risarcitoria avviata dalla Cassa nei suoi confronti sia prematura, in quanto la società, anche se dichiarata sciolta in quanto priva di amministrazione e di recapito (ex art. 708 CO, 86 e 88a v.ORC), risulta esser ancora iscritta a RC e dispone di attivi, seppur sotto sequestro penale, sufficienti per far fronte al debito contributivo.
La Cassa, invece, rileva che la FA 1 è stata diffidata secondo l’art. 89 v.ORC poiché priva di attivi realizzabili. Come accennato (cfr. consid. 1.5), fondandosi su una recente sentenza del TF, essa evidenzia che la situazione giuridica relativa alla cancellazione di una società per mancanza di attivi ex art. 89 v.ORC è equiparabile a quella di una sospensione del fallimento per mancanza di attivi, motivo per cui nel caso con-creto, a seguito del scioglimento della FA 1 (pubblicazione del 28 marzo 2007), ha rettamente chiesto al qui ricorrente il risarcimento danni ex art. 52 LAVS, senza attendere la conclusione della procedura di liquidazione.
2.6. In DTF 134 V 257 il Tribunale federale ha ribadito che dal solo fatto che una società (anonima) venga ad esempio sciolta d’ufficio per inottemperanza delle norme relative alla cittadinanza e al domicilio dei membri del consiglio di amministrazione (art. 708 cpv. 4 CO in relazione con l’art. 86 cpv. 2 v.ORC [Ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio, nella versione applicabile alla fattispecie concreta, in vigore sino al 31 dicembre 2007]), non si può dedurre che i contributi dovuti non possano più essere riscossi. Lo scioglimento della società non comporta infatti ancora la sua estinzione, atteso che quest’ultima durante la liquidazione conserva la personalità giuridica e continua ad esistere.
L’Alta Corte ha poi precisato:
" Per l'art. 743 cpv. 1 CO, i liquidatori devono ultimare gli affari in corso, a meno che risulti dal bilancio e dalla diffida ai creditori che gli attivi non sono sufficienti a coprire i debiti della società; in questa eventualità i liquidatori devono informare il giudice che pronuncerà il fallimento (art. 743 cpv. 2 CO). Lo stato di società in liquidazione non significa quindi ancora che non vi siano attivi sufficienti per pagare i creditori (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 171/02 del 2 dicembre 2003, consid. 2.2 con riferimenti). Di conseguenza, finché la liquidazione della società non è effettuata, non si può dire se la cassa di compensazione subirà un danno (DTF 126 V 443 consid. 4b pag. 448; v. pure sentenza inedita del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13 marzo 1998, consid. 3b). Similmente, la comunicazione di un liquidatore privato alla cassa di compensazione, con la quale viene segnalata l'irrealizzabilità di eventuali crediti, non dà luogo a una conoscenza anticipata se solo in seguito (dopo la comunicazione del liquidatore) viene pronunciato il fallimento della società precedentemente sciolta per perdita del domicilio legale ai sensi dell'art. 88a ORC e questa procedura viene sospesa per mancanza di attivi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 328/03 del 21 settembre 2004, consid. 4.2). In quest'ultima vertenza la Corte giudicante ha infatti osservato che anche in presenza di indizi concreti che lasciavano presagire l'insolvenza della società, la cassa avrebbe prima dovuto fare valere i contributi in via esecutiva. La loro irrecuperabilità e di conseguenza un danno sarebbero soltanto stati riconosciuti se la cassa di compensazione avesse subito una perdita nella procedura esecutiva promossa in via di pignoramento nei confronti del datore di lavoro. In mancanza di un attestato di carenza di beni la cassa non avrebbe per contro potuto emettere una decisione di risarcimento danni nei confronti degli organi societari. La necessaria conoscenza del danno non poteva inoltre - sempre secondo il Tribunale giudicante - neppure derivare dal fatto che la società avesse in precedenza sospeso la propria attività e fosse stata sciolta, ritenuto che lo scioglimento non era avvenuto per mancanza di attivi realizzabili ai sensi dell'art. 89 ORC, bensì in applicazione dell'art. 86 cpv. 2 ORC, motivo per cui non si poteva dedurre che i contributi dovuti non potessero più essere riscossi. Per il resto, la cassa non avrebbe potuto acquisire la necessaria conoscenza del danno nemmeno con la dichiarazione di fallimento, bensì solo con la pubblicazione nel FUSC della sospensione della procedura per mancanza di attivi."
(sottolineatura del redattore; consid. 3.3.2 della citata sentenza; cfr. anche Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Haftung nach Art. 52 AHVG, 2008, § 6 n. 359 p. 88).
Sempre nella stessa sentenza, il TFA ha poi analizzato il mo-mento della conoscenza del danno nel caso di liquidazione di una società ai sensi dell’art. 89 v.ORC.
Occorre anzitutto ricordare che secondo l’art. 89 v.ORC, qualora l’ufficiale del registro constati che un società anonima non ha più attivi realizzabili, egli diffida i terzi, mediante un’u-nica pubblicazione sul FUSC, a comunicargli per scritto entro trenta giorni il loro interesse motivato a mantenere l’iscrizione della società. Una diffida è indirizzata contemporaneamente mediante lettera raccomandata ai membri del consiglio d’am-ministrazione. In mancanza di recapito è sufficiente la pubblicazione sul FUSC (cpv. 1). Qualora entro il termine impartito non sia stato fatto valere per scritto alcun interesse giustificato al mantenimento dell’iscrizione, l’ufficiale del registro procede alla cancellazione d’ufficio della società. Altrimenti trasmette il caso all’autorità di vigilanza cantonale per la decisio-ne (cpv. 2).
L’Alto Tribunale ha stabilito che in caso di cancellazione d’uf-ficio di una società anonima per mancanza di attivi ex art. 89 v.ORC, il danno e la rispettiva conoscenza avvengono, in assenza di altri elementi (ad esempio: precedenti attestati di carenza beni), con la pubblicazione della misura nel FUSC (cfr. consid. 3.4). Tale situazione è stata infatti paragonata a quella di una sospensione di fallimento per mancanza di attivi. Nel caso esaminato, secondo il TF, la Cassa, facendo prova del-l’attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che le circostanze effettive al momento della pubblicazione della cancellazione ex art. 89 v.ORC permettevano di riconoscere che le proprie pretese sarebbero rimaste scoperte (cfr. consid. 3.4; cfr. anche Reichmuth, op. cit., § 6 n. 361 p. 89, il quale precisa che il termine assoluto di prescrizione inizia a decorrere dalla pubblicazione della cancella-zione a RC della ragione sociale per mancanza di attività e carenza di attivi ex art. 89 v.ORC).
2.7. Nel caso concreto, la Cassa sostiene di aver avuto subito un danno e di averne preso conoscenza con la pubblicazione nel FUSC del 28 marzo 2007 (doc. 1/C). Tale pubblicazione si riferisce tuttavia alla diffida ex art. 89 v. cpv. 1 v.ORC e non alla cancellazione della società per mancanza di attivi realizzabili in applicazione dell’art. 89 cpv. 2 v.ORC. Infatti, come si e-vince dall’estratto RC informatizzato della FA 1 (doc. A), la ragione sociale non è (a tutt’oggi) stata cancellata. Con pubblicazione 7 giugno 2005 nel FUSC la società è stata invece sciolta d’ufficio e posta in liquidazione, questo in applicazione delle disposizioni degli artt. 708 CO, 86 e 88a v.ORC in quanto priva di amministrazione e di recapito. Tale circostanza, come visto al considerando precedente, non è sufficiente per ammettere l’esistenza di un danno. Non vi sono del resto indizi che permettono alla Cassa di ritenere che dalla liquidazione della società la propria pretesa rimarrà scoperta. Agli atti non esiste infatti alcuna comunicazione del liquidatore che attesti una carenza di attivi. Anzi, il ricorrente rileva che la FA 1 possiede dei conti bancari (a sua detta, per oltre fr. 50'000.--) che sono stati sequestrati nell’ambito di una procedura penale in cui egli è coinvolto quale amministratore di un’altra società (__________). Vero che il 27 settembre 2007 la Cassa (doc. F) ha chiesto al competente magistrato il dissequestro (parziale) di tali beni senza tuttavia ricevere alcuna decisione al riguardo; questa richiesta non permette tuttavia di dimostrare l’esistenza di un danno. Va poi rilevato che dagli atti non risulta che prima dello scioglimento della FA 1 la Cassa abbia ricevuto attestati di carenza beni per i contributi dovuti, circostanza che avrebbe provato l’insolvibili-tà del datore di lavoro. Dall’allegato specchietto relativo all’e-voluzione dei pagamenti degli oneri sociali (doc. 1/D) risulta che per l’acconto del III e IV trimestre 2004 in data 11 novem-bre 2004 l’amministrazione ha dapprima diffidato ed in seguito (il 13 gennaio 2005) precettato la società.
2.8 In conclusione, non essendo sorto il danno rispettivamente non avendone la Cassa avuto conoscenza, la procedura di risarcimento da essa avviata risulta essere prematura. Inoltre, considerato che l’insolvenza della FA 1 non è (ancora) attestata, non risultano neppure realizzate le premesse per am-mettere una responsabilità in via sussidiaria dell’insorgente quale ex organo della società (cfr. consid. 2.2).
Tenuto conto dell’esito della vertenza, appare inoltre super-fluo entrare nel merito delle ulteriori censure sollevate dal ri-corrente.
Visto quanto precede, il ricorso accolto va accolto e il querelato provvedimento annullato.
2.9 Patrocinato da un avvocato e vincente in causa, il ricorrente ha diritto al rimborso delle ripetibili (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA e art. 30 Lptca).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione 10 giugno 2009 è annullata.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa di compensazione verserà al ricorrente fr. 1'500.-- di ripetibili (IVA inclusa).
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti