31.2003.12 — Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.03.2004 31.2003.12

Raccomandata

Incarto n. 31.2003.12-13 ZA/tf

Lugano 31 marzo 2004

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Zaccaria Akbas, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sui ricorsi del 25 agosto 2003 e dell'11 settembre 2003 di

1. __________ 2. __________ rappr. da: __________

contro

le decisioni del 18 giugno 2003 e 4 luglio 2003 emanate da

__________ in materia di art. 52 LAVS

In relazione alla fallita __________

ritenuto, in fatto

1.1. La ditta ___________, con sede dal 15 gennaio 2002 a ____________ (precedentemente a __________), è stata iscritta a Registro di Commercio di ___________ il 7 gennaio ________ (estratto RC informatizzato; FUSC del 13 gennaio _________).

Lo scopo sociale della società consisteva nella gestione di trasporti pubblici, nell'esercizio di un'officina meccanica, ecc.

___________ ha ricoperto la carica di direttore, con diritto firma individuale, dalla costituzione della società sino all'8 febbraio ___________. Da quest'ultima data sino al 25 settembre 2002 ha assunto la funzione di amministratore unico (estratto RC informatizzato).

___________ ha assunto la carica di amministratrice unica della ___________ dal 13 gennaio 1999 al 31 gennaio 2002 (estratto RC informatizzato).

La ditta ___________ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS (in seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 1999.

La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal mese di maggio 1999 e precettarla a partire dal mese di giugno 1999 (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

Il 7 settembre 2001 e il 9 novembre 2001 l'UE di ___________ ha rilasciato due verbali con la menzione su ciascuno di essi:

"il presente verbale varrà quale attestato provvisorio di carenza di beni ai sensi dell'art. 115 LEF" (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

In data 6 marzo 2002 l'UE di ___________ ha inviato per raccomandata alla Cassa il conto finale e stato di riparto (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

In data 23 aprile 2002, l'UE di ___________ ha rilasciato due attestati di carenza beni a seguito di pignoramento (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

In data 15 novembre 2002 e 14 gennaio 2003, il Pretore di ___________ ha dichiarato l'apertura del fallimento della ___________, rispettivamente la sospensione della procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 24 gennaio _________).

1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 4 aprile 2003 la Cassa ha emesso nei confronti di ___________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 292'264.30 per contributi impagati dal 1999 al 2002, per quest'ultimo anno limitatamente al mese di agosto, in via solidale con ___________ limitatamente all'importo di fr. 234'484.80 (doc. _, Inc. 31.03.13 e allegati _ doc. _ Inc. 31.03.12).

1.3. Con opposizione 2 maggio 2003, ___________ ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, addossando la colpa del fallimento della società alla politica adottata dalla ___________. La ___________, subentrata dal gennaio 1999 nei contratti d'assuntorato __________ di ___________ (da tempo attivo nel settore), si accorse di un sovraccarico di costi fissi che non sono stati totalmente considerati dalla __________ nel calcolo preventivato a base del contratto di collaborazione. Questi elementi hanno così contribuito ad una elevata carenza di liquidità. ___________ avrebbe sospeso il versamento dei contributi sociali, senza informare la ricorrente, alfine di risolvere in breve tempo la situazione con la __________.

___________ sostiene inoltre che tutta la gestione amministrativa era nelle mani del marito, al quale venivano recapitati i precetti esecutivi. Di fatto sarebbe stato ___________ a gestire la società, a trattare con la __________ ed ad intavolare trattative con la Cassa per trovare una soluzione per uscire dalla crisi (le proposte della società sarebbero comunque state rifiutate dalla Cassa).

Unitamente al marito, ___________ avrebbe comunque fatto il possibile per salvare la società.

___________ ha sollevato pure l'eccezione di perenzione, motivando:

" (…)

Nella fattispecie la Cassa di compensazione AVS sostiene di essere venuta a conoscenza del danno derivante dal mancato pagamento dei contributi solamente a partire dal 23 aprile 2002, data di emissione del primo attestato carenza beni definitivo.

Da parte mia contesto radicalmente il momento in cui la Cassa AVS sia venuta a conoscenza del danno; infatti la stessa si dimentica che in un'esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell'attestato carenza beni, ai sensi dell'Art 115 cpv. 1 LEF, in relazione con l'Art 149 LEF o tutt'al più, nel momento in cui riceve il conto finale e lo stato di riparto nel quale vengono indicate eventuali perdite.

A tale proposito occorre far rilevare come l'UE di ___________ in data 07.09., 12.09., e 09.11.2001 portava a conoscenza della Cassa AVS che quanto pignorato non copriva i crediti posti in esecuzione e che di conseguenza il verbale di pignoramento valeva come attestato di carenza beni giusta l'Art. 115 LEF.

Occorre pure evidenziare che la Cassa AVS nei termini impartiti dalla LEF ha chiesto la realizzazione forzata di guanto pignorato e in data 06 marzo 2002 l'UE ha depositato il conto finale ed il relativo stato di riparto cresciuto in giudicato.

Alla luce di guanto precede ritengo quindi che la Cassa AVS ebbe conoscenza del danno già a partire dal 07 settembre 2001 e/o dal 06 marzo 2002 e di conseguenza il termine di un anno per far valere le proprie pretese siano prescritte.

Vorrei inoltre far presente che purtroppo attualmente, anche se volessi, non sarei in grado di onorare quanto da voi richiesto visto come la mia situazione finanziaria non me lo permette."

(allegato _ doc. _, Inc. 31.03.12)

Con opposizione 2 maggio 2003, ___________ ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, adducendo in sostanza gli stessi motivi della moglie. Egli ha precisato inoltre che:

" (…)

A partire dalla sua costituzione la carica di direttore operativo in seno alla società è stata ricoperta dal sottoscritto subentrando, in data 04 febbraio 2002, a mia moglie come amministratore unico con diritto di firma individuale. La Cassa può quindi solo e semmai procedere per il periodo successivo alla mia nomina quale amministratore, ritenuto che la società era già insolvente a quell'epoca, che il danno era già insorto e che non potevo ragionevolmente intervenire per sanare la situazione.

I risultati fallimentari della gestione aziendale della ___________ sono da imputare alla ____________, la cui politica ha affossato ogni e qualsiasi possibilità di sopravvivenza economica.

La ___________ mi è subentrata nei contratti d'assuntorato __________, che gestivo da ben 40 anni, dal 01 gennaio 1999.

Dopo un certo periodo di attività, ci si accorse di un sovraccarico di costi fissi che non sono stati totalmente considerati dalla __________ nel calcolo preventivato a base del contratto di collaborazione.

Occorre inoltre far rilevare che l'Amministrazione federale IVA Berna nel momento in cui si è fatta richiesta per l'ottenimento dello statuto di contribuente IVA, ovvero nel 1999, ci ha richiesto un deposito di garanzia elevato e che è stato versato.

Tutti questi elementi hanno di massima contribuito ad una elevata carenza di liquidità.

Alfine di salvare la ditta e di salvaguardare il posto di lavoro ai propri impiegati, il sottoscritto, senza informare mia moglie, ha dovuto sospendere i versamenti dei contributi alla Cassa di compensazione AVS come pure ad altri creditori, convinto di riuscire in breve tempo a far fronte alla precaria situazione economica andando a discutere il contratto d'assuntorato con la _____________ e conseguentemente risolvere la situazione debitoria (…)" (allegato _ doc. _, Inc. 31.03.13).

Anche ___________ ha sollevato l'eccezione di perenzione adducendo gli stessi motivi della moglie. Vista la propria precaria situazione finanziaria, non sarebbe comunque in grado di far fronte al debito con la Cassa.

1.4. Nella sua decisione su opposizione del 4 luglio 2003 la Cassa ritiene che le argomentazioni fatte valere nell'opposizione da ___________ non possono essere prese in considerazione in quanto:

" (…)

Ad 3. Contestato

II signor ___________ afferma di avere ricoperto la carica di direttore operativo della ___________ già a partire dalla sua costituzione e di essere subentrato alla moglie, signora ___________, quale amministratore unico, in data 4 febbraio 2002.

Secondo l'opponente, la Cassa può procedere nei suoi confronti solo per il pagamento dei contributi scoperti relativi al periodo successivo alla sua nomina quale amministratore poiché, a suo dire, la società, a quell'epoca, era già insolvente.

AI proposito si rileva che, a mente dell'Alto Tribunale, il nuovo amministratore è di principio da considerarsi responsabile non solo per il mancato pagamento dei contributi correnti, ma anche per quelli scaduti e relativi al periodo in cui esso non faceva ancora parte del Consiglio di amministrazione (DTF 119 V 407 consid. 7b).

La giurisprudenza ha comunque avuto modo di stabilire che non sussiste alcuna responsabilità per i contributi insoluti già precedentemente all'entrata in carica quale amministratore se alla Cassa era già insorto il danno a causa dell'insolvibilità della società o dell'indebitamento societario (DTF 119 V 407 consid. 4c).

Nella presente fattispecie, l'insolvenza della società è stata constatata il 23 aprile 2002 con il rilascio dei primi due attestati carenza di beni (doc. _,), dunque dopo che il convenuto era entrato a far parte del Consiglio di amministrazione in qualità di amministratore unico della società.

Visto quanto precede, è chiaramente data la responsabilità del signor ___________ anche per i contributi insoluti durante gli anni dal 1999 al 2002 (gennaio).

Prove: c.s.; documenti, in specie doc. _,

Ad 4. Contestato

Secondo il signor ___________ l'elevata carenza di liquidità che avrebbe portato la ___________ al fallimento sarebbe stata causata dalla ____________, la cui politica avrebbe affossato ogni e qualsiasi possibilità di sopravvivenza economica della ditta, nonché dall'Amministrazione federale IVA a seguito della richiesta di deposito di garanzia per un importo elevato che la società avrebbe versato per ottenere lo statuto di contribuente IVA.

In merito alle affermazioni addotte dall'opponente, si rileva che, secondo costante giurisprudenza, la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è da mettere in relazione né alla gestione di una società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento (STCA inedita del 14 giugno 1995 in re C.).

II signor ___________ sostiene inoltre di avere sospeso i pagamenti degli oneri sociali, senza informare la moglie ___________, per poter fare fronte alla precaria situazione economica della società.

AI riguardo, il Tribunale federale delle assicurazioni (di seguito: TFA), ha statuito che l'essersi prodigato per salvare la società ed aver profuso ogni sforzo per evitare il suo fallimento non sono argomenti sufficientemente validi per escludere la responsabilità dell'organo formale (STCA inedita del 18 gennaio 1996 in re M. e M. B.).

Per i motivi suesposti, la Cassa respinge le asserzioni dell'opponente poiché palesemente destituite di fondamento.

È bene osservare che il signor ___________, per sua stessa ammissione, ha agito, già a partire dalla costituzione della società e quindi pure nel periodo antecedente l'assunzione della carica di amministratore unico, con atti di chiara connotazione non subalterna, occupandosi della gestione effettiva della ___________ ed influendo in modo determinante sulla formazione della volontà della stessa.

Nella circostanza, il signor ___________ ha quindi rivestito il ruolo di amministratore di fatto della società: infatti, l'opponente aveva coperto all'interno della ___________, nel periodo dal 1999 al 2002 (gennaio 2002), una funzione che andava manifestamente oltre a quella di direttore (doc. _), gestendo in modo pressoché autonomo la ditta.

Alla luce di quanto detto, le affermazioni dell'opponente sono irrilevanti e non assurgono pertanto ad alcun motivo di discolpa.

Prove: documenti, in specie doc. _

Ad 5. Contestato

L'opponente esclude di avere agito con intenzionalità o negligenza grave, affermando sostanzialmente di avere tentato di salvare le sorti della società, che presentava un'elevata carenza di liquidità, e di avere anche formulato alla Cassa una proposta di rientro degli oneri sociali scoperti, che tuttavia essa ha respinto.

Al proposito, si rileva che per l'incasso dei contributi la Cassa ha dovuto procedere a diffidare e precettare la ___________ già dalla sua costituzione (doc. _).

Ne consegue che è palesemente dato il presupposto della negligenza grave e ciò in considerazione anche di quanto si dirà al punto che segue." (doc. _, Inc. 31.03.13)

(…)

Ad 7. Recisamente contestato

In un'esecuzione in via di pignoramento, la conoscenza del danno coincide con al notifica dell'attestato carenza di beni definitivo ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione all'art. 149 LEF, anche nell'ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

Ciò non è tuttavia il caso quando si tratta di un attestato carenza di beni provvisorio, ai sensi dell'art. 115 cpv. 2 LEF, poiché a quel momento non si ha ancora conoscenza del danno. Infatti, questo atto obbliga la Cassa, dal punto di vista dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita e ad attendere il relativo esito.

Nell'evenienza concreta, i verbali di pignoramento 7 settembre 2001 (con Ia partecipazione del 12 settembre 2001) e 9 novembre 2001, menzionati dall'opponente, sono stati rilasciati dall'Ufficio esecuzione del Distretto di ___________ quali attestati carenza di beni provvisori ai sensi dell'art. 115 cpv. 2 LEF (doc. _).

Al riguardo, si osserva che, dopo l'inoltro delle rispettive domande di vendita, il competente Ufficio esecuzione ha corrisposto alla Cassa un riparto sul ricavo dell'incanto (doc. _).

Ne consegue che, contrariamente a quanto asserito dal signor ___________, la presente azione risarcitoria non è prescritta, siccome è stata promossa entro il termine di due anni dalla conoscenza del danno che, nella fattispecie, è avvenuta con il rilascio degli attestati carenza di beni datati 23 aprile 2002 (doc. _)." (doc. _, Inc. 31.03.13)

Per quanto attiene ___________, con decisione su opposizione del 18 giugno 2003, la Cassa ha precisato che la circostanza secondo la quale il marito, signor ___________, si occupava della gestione e conduzione della società, non la esonera dalla sua responsabilità nei confronti della Cassa. La Cassa ha precisato inoltre che:

" (…)

Si osserva che il procrastinare e il differire costantemente il pagamento dei contributi comporta già di per sé una responsabilità degli amministratori, siccome a questi ultimi incombe, per legge, la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società, come peraltro più sopra esposto.

A mente del TFA, un tale agire rappresenta una negligenza grave da parte del datore di lavoro (STFA del 27 giugno 1994, in re A. M.).

L'Alta Corte ha avuto, fra l'altro, modo di stabilire che la mancanza di liquidità di una società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi (STCA del 4 maggio 1995 in re M. J., M. M., B. N. e P. L.), statuendo inoltre che, nel caso in cui una ditta stia attraversando una fase difficile o fondi la sua esistenza su equilibri delicati, questa deve adottare misure drastiche e immediate (STFA inedita del 7 maggio 1997 in re M. V.).

Nel caso concreto, dalla documentazione agli atti non emerge che sia stato fatto qualcosa in tale senso.

Ne consegue che è chiaramente data la responsabilità della signora ___________ giusta l'art. 52 LAVS proprio per il disinteresse mostrato nel compiere quanto d'importante per qualsiasi persona ragionevole nell'ambito dei doveri propri alla funzione di amministratore unico, ossia, in particolare, con l'omissione di verificare se ì contributi sociali fossero stati pagati.

È quindi pretestuoso addossare alla Cassa la colpa dell'impossibilità di risanare la società quando la medesima non navigava in buone acque sin dalla sua costituzione (….)" (allegato _ doc. _)..

Per quanto attiene all'eccezione di perenzione, la Cassa ha riproposto le stesse argomentazioni formulate per ___________ (cfr. allegato _ doc. _).

1.5. Con ricorso 25 agosto 2003, ___________ ha formulato delle eccezioni preliminari:

" Eccezioni preliminari

a) La ricorrente contesta l'applicabilità della LPGA, entrata in vigore

il 1° gennaio 2003, giacché - per consolidata giurisprudenza - vige il principio secondo cui le regole applicabili sono quelle in vigore nel momento in cui si sono verificati i fatti giuridicamente determinanti (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF H 208/00 e 209/00 del 28 aprile 2003, consid. 1). Ne discende che, sia a livello materiale che procedurale, alla presente fattispecie risultano essere applicabili, in via esclusiva, le previgenti LAVS (in appresso: vLAVS) e OAVS (in appresso: vOAVS).

Con due conseguenze decisive:

- la prima è quella per cui la procedura incoata dalla Cassa di

compensazione è insanabilmente errata, nel senso che questa

Autorità avrebbe potuto e dovuto confermare la sua decisione di risarcimento danni del 04 aprile 2003 solo con l'introduzione a questo Tribunale della petizione ex art 81 cpv. 3 vOAVS. Non avendolo fatto, neppure nel termine perentorio di trenta giorni previsto dal succitato disposto, applicabile alla fattispecie, i contestati diritti della Cassa sono definitivamente perenti. La ricorrente subisce infatti pregiudizio concreto per il fatto che, se fosse stata applicata la vecchia normativa, sarebbe stata la Cassa ad essere parte attiva.

- La seconda è d'ordine materiale, nel senso che anche a voler

prendere per buona l'asserzione della Cassa circa il momento in cui è venuta a conoscenza del danno (al più tardi al rilascio, da parte dell'UE, del conto finale e dello stato di riparto, avvenuto il 6 marzo 2002, doc. _ allegato alla decisione su opposizione), circostanza comunque contestata, si rileva come i suoi diritti siano comunque perenti ai sensi dell'art 82 vOAVS, ciò che deve peraltro essere rilevato d'ufficio. La Cassa ha infatti atteso più di un anno per rilasciare una decisione di risarcimento dei danni ex art 52 vLAVS. Per il resto si rimanda ai successivi §§ 9 e 10.

b) La ricorrente contesta cautelativamente la validità della sottoscrizione della decisione su opposizione qui impugnata: non si capisce infatti chi abbia firmato in vece dell'Avv. ____________. Questa circostanza dovrà essere chiarita in sede d'istruttoria: si appuri chi ha firmato e potere di farlo. In caso di mancata validità, il ricorso dovrà essere accolto in ordine in assenza di valida decisione su opposizione." (Doc. _, Inc. 31.03.12)

Nel merito, ___________ ha riproposto gli stessi argomenti dell'opposizione, precisando:

" (…)

In ambito di una procedura esecutiva la conoscenza del danno coincide con la notifica dell'attestato carenza beni ai sensi dell'art. 155 LEF cpv. 1, in relazione con l'art. 149 LEF o tutt'al più nel momento in cui riceve dall'UE lo stato di riparto e il conto finale nei quali vengono indicate eventuali perdite.

Secondo la giurisprudenza e la dottrina predominanti, tale massima non ha però un carattere assoluto e inderogabile. In effetti, in caso di circostanze straordinarie, il termine perentorio previsto dell'art. 82 OAVS può decorrere anteriormente all'emissione del primo attestato carenza beni.

In effetti la cassa di compensazione ha avuto conoscenza del danno ai sensi dell'art. 82 OAVS, nell'attimo in cui essa si è resa conto, o avrebbe dovuto rendersi conto, usando l'accortezza ragionevolmente impostale dalla circostanze che verosimilmente non avrebbe più potuto recuperare i contributi impagati e nella fattispecie già il 26 marzo 2001 (Doc. _), data nella quale si preannunciava alla cassa AVS che in caso di un rifiuto nel piano di risanamento sottopostole lo stesso avrebbe pregiudicato la continuazione dell'attività dell'azienda; infatti La __________ ci aveva preannunciato che sarebbe entrata nel merito delle nostre pretese se avessimo presentato la situazione debitoria presso l'UE pulita.

La Cassa AVS era ben a conoscenza del rischio che andava incontro e ritengo che la stessa non abbia operato con tutta la diligenza che in base alle circostanze del caso ci si sarebbe legittimamente potuti attendere da essa. Infatti la Cassa AVS avrebbe potuto, se si fosse presa qualche responsabilità, recuperare tutti i contributi arretrati se si fosse fidata della proposta di risanamento sottopostale; invece non si è nemmeno degnata di entrare nel merito della nostra proposta pur sapendo che così facendo avrebbe precluso alla ___________ ogni possibilità di risanarsi. Pertanto la Cassa, in applicazione anche all'art 44 CO, è tenuta ad accollarsi il danno che essa stessa ha contribuito a creare o comunque ad aumentare (DTF 122 V 186).

10.

La Cassa di compensazione AVS sostiene di essere venuta a conoscenza del danno derivante dal mancato pagamento dei contributi solamente a partire dal 23 aprile 2002 data di emissione del primo attestato carenza beni definitivo.

Da parte mia contesto radicalmente il momento in cui la Cassa AVS sia venuta a conoscenza del danno; infatti la stessa si dimentica che in un'esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell'attestato carenza beni ai sensi dell'Art. 115 LEF cpv. 1, in relazione con l'Art. 149 LEF o tutt'al più nel momento in cui riceve il conto finale e lo stato di riparto nel quale vengono indicate eventuali perdite.

A tale proposito occorre far rilevare come l'UE di ___________ in data 07.09., 12.09., e 09.11.2001 (Doc. _ allegato alla decisione su opposizione (Doc. _) portava a conoscenza della Cassa AVS che quanto pignorato non copriva i crediti posti in esecuzione e che di conseguenza il verbale di pignoramento valeva come attestato di carenza beni giusta l'Art. 115 LEF.

Nella concreta fattispecie, è evidente che il rilascio degli attestati carenza beni provvisori fosse ampiamente sufficiente per la Cassa per rendersi conto che i (pochi) beni pignorati lasciassero intravedere un risarcimento inadeguato a coprire il danno.

Occorre pure evidenziare che la Cassa AVS nei termini impartiti dalla LEF ha chiesto la realizzazione forzata di quanto pignorato e in data 06 marzo 2002 (Doc. _ allegato alla decisone su opposizione (Doc. _) l'UE ha depositato il conto finale ed il relativo stato di riparto cresciuto in giudicato.

Dunque, è al più tardi il 6 marzo 2002 che la Cassa poteva, senza necessità di attendere il rilascio degli attestai di carenza beni, conoscere il danno subito: in effetti il conto finale e lo stato di riparto già attestavano gli scoperti equivalenti al danno.

Alla luce di quanto precede ritengo quindi che la Cassa AVS ebbe conoscenza del danno già a partire dal 26 marzo 2001 data dell'incontro e/o 06 marzo 2002 (Doc. _ allegato alla decisione su opposizione (Doc. _) l'UE ha depositato il conto finale ed il relativo stato di riparto cresciuto in giudicato.

Dunque, è al più tardi il 6 marzo 2002 che la Casa poteva, senza necessità di attendere il rilascio degli attestati di carenza beni, conoscere il danno subito: in effetti il conto finale e lo stato di riparto già attestavano gli scoperti equivalenti al danno.

Alla luce di quanto precede ritengo quindi che la Cassa AVS ebbe conoscenza del danno già a partire dal 26 marzo 2001 data dell'incontro e/o 6 marzo 2002 e di conseguenza il termine di un anno per far valere le proprie pretese siano prescritte.

Prove: c.s., Doc. _ e relativi allegati, interrogatori formale, testi

11.

Nell'apprezzamento del rispetto delle condizioni formali dell'azione di risarcimento dei danni giusta l'art. 52 LAVS da parte dell'Amministrazione è opportuno usare il medesimo grado di severità adottato nei confronti degli organi della persona giuridica.

Si pone quindi la questione se essa, usando la debita diligenza e non restando solamente passiva, avrebbe in realtà potuto salvare la società e di conseguenza ricuperare i contributi rimasti scoperti senza danni particolari.

La questione sorge in quanto la Cassa di compensazione era a conoscenza sin dal marzo 2001 dello stato di grave carenza di liquidità della ___________ e che la stessa era dovuta a un sovraccarico di costi fissi che non erano stati totalmente considerati dal nostro partner commerciale e quindi spettava ad essa una particolare attenzione nel seguire le pratiche.

E' notorio che la Cassa AVS in certi casi, pur essendo a conoscenza di situazioni ad altissimo rischio, non interviene come dovrebbe; infatti ritengo che se la stessa valutasse l'effettiva situazione finanziaria del contribuente, in taluni casi si potrebbe derimere diverse situazioni senza giunge al fallimento." (Doc. _, Inc. 31.03.12)

1.6. Con il ricorso 11 settembre 2003 ___________, rappresentato dall'avv. ___________, ha respinto ogni addebito di intenzionalità e grave negligenza ed ha chiesto la sospensione della causa. I risultati fallimentari della ___________ sarebbero imputabili alla ___________, la cui politica ha affossato ogni e qualsiasi possibilità di sopravvivenza economica dell'azienda.

Con il ricorso ___________ ha sollevato le stesse eccezioni preliminari della moglie. Nel merito ha ancora precisato:

" (…)

In nessun caso la Cassa è legittimata a far valere il danno riferito a quei contributi paritetici insorti prima della sua nomina di amministratore unico della società, avvenuta l'8 febbraio 2002.

È vero che il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che ancora sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del consiglio di amministrazione, poiché esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra l'inagire dell'organo e il mancato pagamento dei contributi.

E' anche vero però che il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o per grave negligenza ed il danno va negato qualora la società fosse già insolvibile al momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile. In queste condizioni quindi i membri del consiglio di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (STCA inedita del 28 maggio 2002 in re L.B., e riferimenti giurisprudenziali ivi citati).

Nel caso di specie, quando il ricorrente è subentrato nella conduzione della società, quest'ultima - peraltro inattiva - era già insolvente, o comunque gravemente indebitata.

Nulla può quindi pretendere la Cassa per riferimento ai contributi che hanno preso nascita prima della sua entrata nel Consiglio di amministrazione (CHF 234'484.80)." (Doc. _, Inc. 31.03.13)

1.7. In data 22 settembre 2003, il TCA ha respinto la richiesta di sospensione della causa formulata l'11 settembre 2003 (cfr. doc. _, Inc. 31.03.13).

1.8. Per quanto attiene ___________, la Cassa, in risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame, precisando:

" Ad 1. Recisamente contestato

Ad a) Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, che si contesta, alla presente fattispecie è applicabile la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) che è entrata in vigore il 1. gennaio 2003.

Come ha già avuto modo di statuire codesto lodevole Tribunale, l'art. 52 cpv. 1 LPGA, secondo cui le decisioni prolate in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro 30 giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate, entra in vigore immediatamente (STCA inedita del 21 maggio 2003 in re A.S. e riferimenti giurisprudenziali ivi citati).

Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1. gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione.

Per quel che concerne il momento dell'emanazione della decisione è determinante la sua consegna alla ____________.

Nel concreto caso, la Cassa ha emanato la decisione di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS nei confronti della signora ___________ in data 4 aprile 2003. Contro detta decisione la qui ricorrente ha interposto opposizione il 2 maggio 2003, senza peraltro contestare l'applicabilità della LPGA.

Conformemente quindi all'art. 52 LPGA, la Cassa ha correttamente emanato in data 18 giugno la decisione su opposizione – impugnata con ricorso del 25 agosto 2003 giusta l'art. 52 cpv. 5 LAVS dinnanzi a codesta lodevole Corte -, essendo venuto a cadere, con l'entrata in vigore della nuova normativa, il rimedio della petizione a seguito d'opposizione precedentemente previsto all'art. 81 OAVS, norma ora abrogata (STCA inedita del 21 maggio 2003 in re A.S. e riferimenti giurisprudenziali ivi citati).

Visto quanto precede, la Cassa respinge quanto erroneamente addotto dalla ricorrente, ossia sostanzialmente che i "contestati diritti della Cassa sono definitivamente perenti", non avendo introdotto la petizione ex art. 81 vOAVS.

Si contesta parimenti che i diritti della Cassa siano perenti ai sensi dell'art. 82 vOAVS. Secondo la ricorrente, la Cassa avrebbe atteso più di un anno dalla conoscenza del danno per emanare la decisione di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS. Di ciò si dirà meglio nel seguito.

Ad b) Per quanto concerne la contestazione sulla validità della sottoscrizione della decisione su opposizione, la Cassa rileva che la stessa è stata firmata dal vice direttore, signor __________, espressamente autorizzato a sottoscrivere in assenza del Direttore, signor avv. ___________, così come risulta chiaramente dal regolamento per il diritto di firma (doc. _) nonché dal cartoncino firme, depositato presso la Centrale di compensazione di Ginevra (doc. _).

Pertanto, la Cassa respinge tale contestazione poiché palesemente infondata.

(…)

Nell'evenienza concreta, i verbali di pignoramento 7 settembre 2001 (con 1a partecipazione del 12 settembre 2001) e 9 novembre 2001 sono stati rilasciati dall'Ufficio esecuzione del Distretto di ___________ quali attestati carenza di beni provvisori ai sensi dell'art. 115 cpv. 2 LEF (doc. _, prodotti unitamente al doc. _).

Al riguardo si osserva che il succitato Ufficio esecuzione ha corrisposto alla Cassa, dopo la presentazione delle domande di vendita, un riparto sul ricavo della vendita a trattative private ai sensi dell'art. 130 LEF (doc. _, prodotto unitamente al doc. _).

Ne consegue che l'azione di risarcimento dei danni promossa con decisione del 4 aprile 2003 non è prescritta, contrariamente a quanto afferma, a torto, la ricorrente: tale decisione è infatti stata emanata più che tempestivamente, entro quindi il termine di due anni dalla conoscenza del danno, di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS, che, nella fattispecie, non può che situarsi al momento del rilascio degli attestati carenza di beni definitivi datati 23 aprile 2002 (doc. D e D1, prodotti unitamente al doc. A1).

Visto quanto precede, la Cassa ribadisce che il tentativo da parte della ricorrente di attribuire una colpa per l'impossibilità di risanare la ___________ – che già presentava problemi finanziari dalla sua costituzione – è destituito di fondamento: l'applicazione dell'art. 44 CO al caso di specie è pertanto da escludere, contrariamente a quanto pretende la signora ___________. Questa disposizione trova infatti applicazione se la violazione di un obbligo da parte dell'amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla procedura di riscossione dei contributi ha causato la nascita oppure il peggioramento del danno, ciò che non è il caso.

Prove: c.s.; documenti, in specie doc _, prodotti unitamente al doc. _

Ad 11. Contestato

La Cassa ribadisce che non può esserle rimproverata alcuna negligenza in quanto, per ciò che concerne il "buco" contributivo oggetto del contendere, ha regolarmente diffidato e precettato la società al fine di incassare i contributi scaduti (A a A3).

Prove: c.s.; documenti, in specie doc. _, prodotti unitamente al doc. _

Ad 12. Agli atti con la seguente precisazione

La Cassa non si oppone alla richiesta della ricorrente di procedere all'audizione del signor ___________, osservando tuttavia che non è rilevante." (Doc. _, Inc. 31.03.12)

1.8. Anche per quanto attiene ___________ la Cassa, in risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame. La Cassa ha inoltre ridotto l'importo a fr. 234'848.80, in quanto è stato accertato dal Servizio Ispettorato che non sono stati versati salari nel 2002 (cfr. allegato 13 doc. _, Inc. 31.03.13). Nel merito la Cassa, riprendendo sostanzialmente le argomentazioni sviluppate per ___________, ha precisato:

" (…)

Ad a. Recisamente contestato

La Cassa contesta la nullità della decisione di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS - emanata nei confronti del ricorrente in data 4 aprile 2003 mediante invio raccomandato e intimata nuovamente il 23 aprile 2003 a causa del suo mancato ritiro - che è stata impugnata dal signor ___________ con opposizione del 2 maggio 2003 senza sollevare al proposito eccezione alcuna.

La Cassa osserva che, giusta l'art. 49 LPGA, la decisione deve rivestire la forma scritta, ma che da tale dovere non si può dedurre l'obbligo di sottoscrivere la stessa, che peraltro, nel caso di specie, reca la firma del signor __________, collaboratore del Servizio giuridico per quanto riguarda le procedure di risarcimento dei danni secondo l'art. 52 LAVS e quindi autorizzato a sottoscrivere i relativi atti.

Visto quanto precede, la decisione 4 aprile 2003 è valida a tutti gli effetti.

(…)

Ad 6. Contestato

La Cassa rileva che, nel concreto caso, il ricorrente è entrato nel Consiglio di amministrazione della ___________ quando già ne era organo di fatto dalla sua costituzione.

Come evidenziato in sede di decisione su opposizione del 4 luglio 2003 (doc. _), il signor ___________ ha agito con atti di chiara connotazione non subalterna, occupandosi della gestione effettiva della ___________ ed influendo in modo determinante sulla formazione della volontà della stessa, in particolare, anche per quanto riguarda il versamento dei contributi sociali.

Nell'opposizione interposta dal qui ricorrente in data 2 maggio 2003, che si produce quale doc. _, dopo avere illustrato i motivi alla base dell'elevata carenza di liquidità, egli scriveva, fra l'altro, che, testualmente, "alfine di salvare la ditta e di salvaguardare il posto di lavoro ai propri impiegati, il sottoscritto, senza informare mia moglie, ha dovuto sospendere i versamenti dei contributi alla Cassa di compensazione AVS come pure ad altri creditori (...)".

Ritenuto pertanto che il signor ___________ ha rivestito, dalla costituzione della ditta, una funzione che andava manifestamente oltre a quella di direttore, avendo gestito in modo pressoché autonomo la ___________, è chiaramente data la sua responsabilità anche per il periodo precedente all'entrata nel Consiglio di amministrazione quale amministratore unico.

Pertanto, la giurisprudenza, secondo la quale la persona che entra a far parte del Consiglio di amministrazione di una ditta insolvibile o gravemente indebitata - circostanza peraltro non comprovata dal ricorrente - non risponde per i contributi già scoperti al momento della sua entrata in carica, non trova applicazione nel concreto caso." (Doc. _, Inc. 31.03.13)

1.10. In data 28 ottobre 2003 l'avv. ___________ ha comunicato di rappresentare anche ___________ ed ha chiesto una proroga di 20 giorni per presentare la replica (doc. _, Inc. 31.03.12).

1.11. In data 20 novembre 2003, ___________ e ___________, rappresentati dall'avv. ___________, riproponendo le stesse argomentazioni sinora sviluppate, hanno replicato come segue:

" Ad 1. Eccezioni preliminari

a. Nullità della decisione

È incontrovertibile che la decisione (preliminare) del 4 aprile 2003 (in re ___________) difetti della firma dell'Avv. ___________.

La Cassa lo riconosce, senza tuttavia ammetterne l'unica possibile conseguenza: la nullità assoluta del provvedimento.

Si osserverà che, contrariamente a ciò che adduce la Cassa in risposta, il ricorrente ha senza dubbio sollevato questa eccezione già in sede di opposizione:

"La decisione è da ritenersi integralmente nulla per evidenti e insanabili vizi formali " (cfr. § 2 ad "In ordine" dell'opposizione del 2 maggio 2003, doc. _), posto che la nullità è comunque rilevabile d'ufficio, ossia senza necessità per la parte che intende avvalersene di sollevare formale eccezione, in qualsiasi momento e da qualsiasi Autorità (DTF 104 Ia 172, consid. 2c).

È vero, l'art. 49 LPGA (che corrisponde all'art. 128 vOAVS) è silente circa la necessità di rilasciare delle decisioni firmate.

La giurisprudenza ha però già avuto modo di stabilire che

"la firma può essere omessa quando le decisioni di contributi sono redatte su formulari stampati o con l'ausilio di un elaboratore elettronico o quando le decisioni relative all'attribuzione di prestazioni assicurative sono compilate con l'ausilio di un elaboratore elettronico " (DTF 112 V 87; cfr. anche DTF 105 V 248, 96 V 13, 106 Ib 177, RDAT n. 44 / 1985).

Ossia: decisioni non firmate si giustificano e si ammettono solo in presenza di atti ripetuti, rilasciati con l'ausilio di apparecchi informatici.

Non è evidentemente qui il caso.

Non solo.

La prassi che vuole, di regola, che una decisione sia firmata da uno o più rappresentanti della Cassa di compensazione è addirittura codificata nella Circolare sul contenzioso edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (e valevole dal 1° gennaio 2003), che alla marginale n. 1007 dell'edizione in lingua francese dispone che

" La décision doit être, d'une manière générale, signée par la personne qui est habilitée à représenter l'organe d'exécution. On peut renoncer à cette signature.

a. s'il s'agit de décisions de cotisations établies sur des formules préimprimées ou à l'aide d'un ordinateur;

b. s'il s'agit de décisions concernant l'octroi de prestations d'assurance établies à l'aide d'un ordinateur"

(caratteri da noi posti in evidenza).

Nella fattispecie, la decisione del 4 aprile 2003 reca come unica firma quella del Signor ___________, inabilitato, da solo, ad impegnare la Cassa: ciò è rilevabile dai docc. 1 e 2, versati agli atti dalla Cassa stessa.

Per tutti questi motivi, la decisione di risarcimento dei danni del 4 aprile 2003 è da ritenersi nulla, ciò che ne comporta la sua inefficacia.

Per entrambi i ricorrenti poi, si prende atto dei docc. 1 e 2 esibiti dalla Cassa; tuttavia, se è vero che il Signor _________ poteva agire in sostituzione del Direttore, nulla è detto per riferimento al diritto di firma dell'Avv. __________, indispensabile perché la Cassa possa validamente impegnarsi, ma che non risulta dalla documentazione prodotta.

Anche questa eccezione è tutt'altro che risolta e andrà pertanto chiarita in sede d'istruttoria.

b. Diritto applicabile

È vero, la LPGA è entrata in vigore il 1 ° gennaio 2003, così come l'art. 52 nLAVS che - contrariamente all'art. 82 vOAVS - istituisce un termine di prescrizione (e non più di perenzione) delle pretese della Cassa di due anni.

Ma questo non vuole ancora dire che essa la nuova normativa si applichi indistintamente a tutte le fattispecie trattate dopo la sua entrata in vigore, dovendo l'Autorità attenersi alle norme del diritto intertemporale.

In questo senso, il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire quanto segue:

"La legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1 ° gennaio 2003, ha modificato numerose disposizioni legali in materia d'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti. Ciò nonostante, il caso di specie è disciplinato dalle disposizioni della LAVS in vigore fino al 31 dicembre 2002, avuto riguardo al principio secondo cui le regole applicabili sono quelle in vigore nel momento in cui si sono verificati i fatti giuridicamente determinanti (DTF 127 V 467 consid. 1) " (DTF H 208/00 e 209/00 del 28 aprile 2003, consid. 1; caratteri da noi posti in evidenza).

A mente dei ricorrenti, alla fattispecie in oggetto - nata e chiusasi prima dell'entrata in vigore della nuova normativa - è esclusivamente applicabile il combinato disposto di cui agli artt. 52 vLAVS e 82 vOAVS. Diversamente, sarebbe violato il principio della buona fede, il divieto della retroattività e il diritto all'uguaglianza di trattamento (si veda anche l'art. 82 cpv. 1 LPGA).

Sarebbe in effetti inammissibile permettere che, per l'effetto di una nuova normativa, un termine di perenzione diventi di mera prescrizione e, peggio ancora, venga esteso di un anno, in lesione anche di un diritto acquisito.

Si può quindi convenire con la Cassa solo sulla circostanza per cui la procedura applicabile sia quella prevista dalla LPGA, e questo a far tempo dal 1 ° gennaio 2003.

Rimane il fatto che il termine di perenzione di cui all'art. 82 vOAVS è scaduto da tempo, cosicché le pretese della Cassa sono definitivamente decadute.

Non può non essere visto come la Cassa schiva elegantemente questa problematica, non avendo portato argomentazioni contrarie suscettibili di giustificare l'applicabilità immediata delle disposizioni materiali della LPGA" (doc. _ Inc. 31.03.12)

1.11. Con duplica 12 dicembre 2003 la Cassa ha precisato:

" Ad 1. b. Recisamente contestato

La Cassa rileva nuovamente che alla presente fattispecie trova applicazione la LPGA come pure il nuovo art. 52 LAVS, norma modificata a seguito dell'entrata in vigore il 1. gennaio 2003 della legge testé citata con conseguente abrogazione degli articoli 81 e 82 vOAVS.

Per quanto concerne il diritto transitorio relativo alla procedura, le Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (in breve: DRC) prevedono espressamente che, a contrario - come del resto da sentenza di codesto lodevole Tribunale del 21 maggio 2003 in re A.S., già menzionata nella risposta - la procedura è retta dalla LPGA, se la decisione di risarcimento dei danni è stata emanata dalla Cassa dopo l'entrata in vigore di questa nuova legge (marg. 7081, 1/03).

Per quanto attiene invece al diritto transitorio inerente la prescrizione dei crediti nell'ambito della procedura di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS, le succitate DRC prevedono che le regole sulla prescrizione secondo la nuova versione dell'art. 52 cpv. 3 LAVS valgono unicamente per le pretese risarcitorie non ancora perenti al 1. gennaio 2003 in virtù dell'art. 82 vOAVS (marg. 7057, 1/03).

Nel caso di specie, la conoscenza del danno si situa al momento del rilascio degli attestati carenza di beni definitivi datati 23 aprile 2002 (doc. _), come già ampiamente rilevato con la risposta, a cui si rinvia.

Le decisioni di risarcimento dei danni sono state emanate in data 4 aprile 2003.

Ne consegue che, non essendo ancora il credito risarcitorio della Cassa perento al 1. gennaio 2003, alle presenti fattispecie trova applicazione il nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS, contrariamente quindi a quanto asserito dalle controparti, che si contesta recisamente.

Pertanto, le azioni di risarcimento dei danni intentate nei confronti dei ricorrenti non sono perente.

Prove: c.s.

(…)

Ad 11. La Cassa rileva che, relativamente al signor ___________, la riduzione del danno da CHF 292'264.30 a CHF 234'848.80 è stata effettuata a seguito dell'invio (tardivo) della distinta dei salari per l'anno 2002, compilata il 1. settembre 2003 con l'osservazione "nessun dipendente" (doc. _)." (doc. _ Inc. 31.03.12)

1.12. A seguito di un accertamento del TCA, in data 28 gennaio 2004 la Cassa ha trasmesso le distinte salari dal 1999 al 2002, gli estratti conto dei contributi dal 1999 al 2002. La Cassa ha inoltre precisato che il danno cui è chiamato a rispondere ___________ solidalmente con ___________ ammonta a fr. 234'484.80 e non fr. 234'848.80 (cfr. doc. _ Inc. 31.03.12).

Tali documenti sono stati inviati ai ricorrenti per conoscenza con la facoltà di eventualmente formulare osservazioni entro 5 giorni (cfr. doc. _ Inc. 31.03.12).

in diritto

In ordine

2.1. Ill 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Mentre, per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (SVR 2004 AHV nr.3; DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).

2.2. Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.

In via di principio, come visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.

L'art. 52 cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.

Inoltre, secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non sono accordate ripetibili.

La contestazione dei ricorrenti relativa alla procedura applicabile non ha nessuna ragione di essere. Come abbiamo visto dal 1° gennaio 2003 tutte le decisioni sono rette dalla procedura di opposizione.

Per quel che concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA.

2.3. Per quanto attiene alla contestazione relativa alle firme dei funzionari della Cassa, ___________ (la questione a sapere chi ha firmato la decisione su opposizione in vece dell'avv. ___________ e sulla sua validità è stata sollevata anche da ___________) sostiene:

" (…)

La Cassa, prima di rendere la decisione su opposizione qui avversata, ha rilasciato l'usuale (sebbene, come si vedrà, irrita) decisione preliminare (doc. _), notificata il 4 aprile 2003 e, in seconda battuta, il giorno 23 successivo (doc. _).

Sennonché, quella decisione preliminare reca come unica firma quella del Signor ___________, difettando di quella dell'Avv. __________.

Questo insanabile vizio comporta la nullità assoluta della decisione preliminare e, di riflesso, della procedura successivamente e inutilmente incoata dalla Cassa.

Il ricorso può quindi essere accolto già solo sulla scorta di questa liquidissima eccezione formale.

E, poi, il ricorrente contesta comunque cautelativamente la validità della sottoscrizione della decisione su opposizione qui impugnata: non si capisce infatti chi abbia firmato in vece dell'Avv. ___________. Questa circostanza dovrà essere chiarita in sede d'istruttoria: si appuri chi ha firmato e potere di farlo.

In caso di mancata validità, il ricorso dovrà essere accolto in ordine in assenza di valida decisione su opposizione.

La Cassa ha provveduto in corso di causa a produrre i documenti inerenti il diritto di firma (cfr. allegati doc. _ Inc. 31.03.12).

Da tali documenti si evince che l'avv. ___________, l'avv. ___________, _________, il vice direttore __________ e il direttore _____________ sono tutti abilitati a firmare le decisioni emesse dalla Cassa (diritto di firma collettivo a due).

Accertata dunque la legittimità della sottoscrizione e quindi la validità delle decisioni, l'eccezione sollevata deve pertanto essere respinta (cfr. anche STCA del 17 aprile 2001 nella causa M. V e A. R. C., Inc. 31.1999.7-8, consid. 2.2.).

Nel merito

2.4. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).

I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).

Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).

Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).

L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.

2.5. Entrambi i ricorrenti hanno sollevato l'eccezione di perenzione sostenendo che la Cassa avrebbe dovuto rendersi conto di aver subito un danno ben prima del rilascio del primo attestato di carenza beni (definitivo) datato 23 aprile 2002.

La Cassa, per contro, sostiene che la data d'inizio è il 23 aprile 2002 e inoltre che il termine applicabile alla fattispecie è quello del nuovo art. 52 cpv.3 LAVS, termine di prescrizione di 2 anni, e non quello annuale di perenzione ai sensi del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS.

Come visto ai considerandi precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Con questa nuova norma il legisaltore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno (che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di "prescrizione", trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni (cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s).

Il capoverso 3 del nuovo artico 52 LAVS stabilisce che:

" Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione."

Ora, come abbiamo visto al considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3).

Le norme che regolano la perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro effetto.

Nella fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la ___________ dal mese di maggio 1999 rispettivamente dal mese di giugno 1999 (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

Il 7 settembre 2001 e il 9 novembre 2001 l'UE di ___________ ha rilasciato due verbali con la menzione su ciascuno di essi:

"il presente verbale varrà quale attestato provvisorio di carenza di beni ai sensi dell'art. 115 LEF" (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

In data 6 marzo 2002 l'UE di ___________ ha inviato per raccomandata alla Cassa il conto finale e stato di riparto (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

In data 23 aprile 2002, l'UE di ___________ ha rilasciato due attestati di carenza beni definitivi per un importo complessivo di fr. 16'233.-- (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

Da quanto appena esposto si deduce in modo inequivocabile che prima dell'entrata in vigore della nuova LPGA (1° gennaio 2003) si sono succeduti diversi eventi (cfr. consid. 2.8) che hanno avuto conseguenze importanti per quanto riguarda l'insorgenza rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente giudizio.

Il primo di questi è il rilascio da parte dell'UE di ___________, in data 6 marzo 2002, del conto finale e stato di riparto (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12), seguito da quello dei due attestati di carenza beni (definitivi) datati 23 aprile 2002 (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12), preceduti da due attestati di carenza beni provvisori del 7 settembre 2001 e 9 novembre 2001 (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12), e da ultimo l'apertura del fallimento della ___________ del 15 novembre 2002.

Il diritto (materiale) applicabile alla fattispecie sarebbe dunque quello in vigore fino al 31 dicembre 2002.

La Cassa è tuttavia dell'avviso che, per quanto riguarda la prescrizione, il diritto applicabile alla fattispecie sia quello entrato in vigore il 1° gennaio 2003.

A sostegno della propria tesi, la Cassa invoca l'applicazione delle Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03) che prevedono che le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio art. 82 OVAS).

La versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha infatti questo tenore:

" Les règles sur la prescription selon l'art. 52 al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82 RAVS)"

In altre parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.

2.6. Secondo la giurisprudenza l’applicazione del nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in vigore configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea Francoforte 1994, p. 37/38).

Così come nel diritto amministrativo in genere, anche nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408; DTF 99 V 202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né doveva contare (U. Häfelin/G. Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, N. 266).

A determinate condizioni, tuttavia, può essere derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non deve portare a delle ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da motivi pertinenti, ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti (cfr. Adelio Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408; DTF 120 V 329 consid. 8b; 119 Ia 258 consid. 3b).

In materia di previdenza professionale, il TFA ha ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:

" Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009 consid. 1a et les références).

En matière de prévoyance professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).

L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable."

(DTF 126 V 166-167)

Ammissibile, se non vi si oppongono diritti acquisiti (cfr. DTF 122 V 408-409; DTF 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta retroattività impropria (cfr. AHI-Praxis 1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; U. Häfelin/G. Müller, op. cit. N 269; Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse, n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid. 2; DTF 113 V 299; DTF 110 V 254 consid. 3a). Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento di legge.

In tal caso si applica di regola il nuovo diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario. Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a e dottrina ivi citata; DTF 123 V 135 consid. 2b).

E' retroattiva in senso improprio, la norma giuridica che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il cambiamento dell'ordinamento giuridico (cfr. Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258; DTF 104 Ib 219, RDAT II-1993 32, 45, cfr. anche DTF 122 V 405, 408).

Le nuove disposizioni sulla prescrizione si applicano a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la loro durata (crf. DTF 107 Ib 203 ss, DTF 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può essere applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto, norme sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, purché a tale momento non fossero già prescritti (cfr. DTF 107 Ib 198 consid. 7b; RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311; RDAT I-1995 n. 46, pag. 116).

Alla luce di quanto appena esposto, e considerato che la direttiva cui fa riferimento la Cassa (DRC) ha in sostanza ripreso quanto dottrina e giurisprudenza stabiliscono (in particolare le DTF 107 Ib 198 ss e 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662), questo Tribunale ritiene che il nuovo termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere applicato nella fattispecie, e ciò anche se il termine in questione è dapprima iniziato quale termine di perenzione di un anno (cfr. art. 82 vOAVS).

2.7. Si tratta ora di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due anni, ritenuto che entrambe le decisioni di risarcimento danni sono del 4 aprile 2003.

La giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce che, il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).

D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (cfr. DTF 128 V 17, consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).

Il termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991 pag 132;).

Il TFA ha pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).

La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Il momento della “conoscenza del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).

In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.

2.8. In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide dunque con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS, rispettivamente del nuovo termine di prescrizione di due anni del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

Il fatto che la Cassa debba sistematicamente diffidare la società per il pagamento dei contributi (nel caso di specie sin dal 1999), non significa ancora che la stessa ha già subito un danno. Il danno la cassa lo subisce quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali. Il caso più emblematico è proprio quello del rilascio dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento che segna il momento dell'insorgenza del danno come pure quello della conoscenza del danno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.). Del resto con l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF. Nemmeno il rilascio dell'attestato di carenza beni provvisorio è sufficiente per valutare l'estensione e la conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Nella STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4., l'Alta Corte ha infatti sentenziato come segue (sottolineature del redattore):

" (…)

4.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption d'une année en matière de connaissance du dommage (art. 82 al. 1 RAVS) était acquise lorsque la caisse a rendu sa décision en réparation, le 20 mars 1996. Selon lui, le point de départ du délai de connaissance du dommage a commencé à courir dès la notification du procès-verbal de saisie provisoire du 30 janvier 1995. En effet, il en ressortait que la valeur des biens saisissables s'élevait à 6'610 fr., alors que les créances de l'intimée pour la poursuite engagée atteignaient, aux yeux du recourant, environ 50'000 fr. De l'avis de M.________, la caisse devait savoir dès ce moment-là qu'elle allait perdre, dans une très large mesure, sa créance de cotisations, ce d'autant plus qu'elle avait été avertie de la situation financière précaire de X.________ SA (courrier de D.________ AG du 10 février 1994 à l'intimée) et informée de la cessation des activités de la société dès le 7 juin 1994 (courrier de X.________ SA du 4 octobre 1994 à l'intimée).

4.2 Selon la jurisprudence concernant le moment de la connaissance du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la caisse de compensation subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai d'une année coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988 p. 323 consid. 3b). Ceci ne vaut cependant que pour l'acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est survenu ou connu au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS lorsque c'est sur la base d'une simple estimation de l'office des poursuites que les biens saisissables sont considérés comme insuffisants et qu'on ne peut par conséquent admettre que les créances sont totalement irrécouvrables. Du point de vue du droit des cotisations, l'acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2 LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu, habilite et oblige la caisse de compensation à déposer une demande de réquisition de vente et à en attendre le résultat. Dès lors, la remise d'un tel acte de défaut de biens après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le commencement du délai de péremption d'une année. Demeurent réservés les cas où, selon les circonstances, il n'y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation (RCC 1988 p. 323 consid. 3c, 1991 p. 135 consid. 2a; voir aussi ATF 116 V 76 consid. 3c).

4.3 Au vu de ce qui précède, la notification du procès-verbal de saisie à l'intimée, le 31 janvier 1995, lequel valait acte de défaut de biens provisoire puisqu'il faisait état de biens saisissables (art. 115 al. 2 LP), ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage. Il n'existe pas non plus en l'espèce de circonstances spéciales permettant de croire qu'il n'y avait manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation. A cet égard, le recourant invoque en vain que la caisse savait dès le début du mois d'octobre 1994 que la société n'était plus active et faisait face à des difficultés financières, de sorte qu'elle aurait dû savoir que la réalisation des biens inventoriés ne lui procurerait pas un dédommagement satisfaisant. En effet, le courrier adressé par A.________ à l'intimée le 4 octobre 1994 ne l'informait que de la fermeture, à partir du 7 juin 1994, de la pharmacie exploitée par la société, sans mentionner X.________ SA en tant que telle. L'intimée pouvait donc en déduire que la société cessait son activité en rapport avec l'exploitation de la Pharmacie Z.________, mais ignorait en revanche si X.________ SA poursuivait d'autres activités qui faisaient partie de son but social, telles par exemple la participation à des entreprises chimiques ou pharmaceutiques, susceptibles de lui procurer d'autres revenus. Par ailleurs, le simple fait d'avoir été mise au courant de la situation financière précaire de la société par sa fiduciaire en février 1994, ne permettait pas à la caisse de se faire une opinion sur le recouvrement ultérieur de ses créances.

Dans ces circonstances, la délivrance d'un acte de défaut de biens provisoire, le 31 janvier 1995, ne permettait pas encore, conformément à la jurisprudence citée, d'estimer suffisamment l'étendue du dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse. En l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, soit à la date déterminante de la publication de cette mesure dans la FOSC - ici, dans la Feuille d'avis officiel du canton de Genève, le 12 avril 1995 - conformément à la jurisprudence (ATF 129 V 195 consid. 2.3, 128 V 12 consid. 5a et les arrêts cités), même si la liquidation sommaire a été ordonnée par la suite (ATF 128 V 14 consid. 5c). La décision en réparation du dommage datée du 20 mars 1996 n'était donc pas tardive.

Partant, le moyen tiré de la péremption se révèle infondé (…)"

Riassumendo quanto stabilito dal TFA, il termine di perenzione annuale ex art. 82 vOAVS e il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, parte di regola con il rilascio dell'attestato di carenza beni definitivo.

Nella fattispecie in esame, tuttavia, questo Tribunale constata che in data 6 marzo 2002, quindi dopo il rilascio da parte dell'UE di ___________ dei verbali valenti quali attestati di carenza beni provvisori del 7 settembre e 9 novembre 2001, l'UE di ___________ ha inviato per raccomandata alla Cassa il conto finale e stato di riparto (ricevuto dalla Cassa il 7 marzo 2002, cfr. timbro sulla raccomandata, allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).

Da questo documento si rileva in modo inequivocabile che la Cassa ha subito delle perdite, anche consistenti.

Il TFA ha sempre stabilito che il termine di perenzione del vecchio art. 82 OAVS (cfr. consid. 2.7.) decorre dal momento in cui la Cassa viene a conoscenza del danno (anche parziale, cfr. DTF 121 V 242). Ora, anche volendo far risalire al più presto al 7 marzo 2002 (data della ricezione del documento) la conoscenza del danno, l'azione non sarebbe comunque prescritta.

Infatti, ritenuto che le decisioni di risarcimento danni sono del 4 aprile 2003, il termine di prescrizione biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS applicato alla fattispecie in esame risulta anche in tale evenienza essere stato ampiamente rispettato.

2.9. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (cfr. art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).

Nell'evenienza concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12), dagli estratti dei contributi paritetici e dai quaderni dei salari (cfr. allegati doc. _, Inc. 31.03.12), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta, dopo la correzione apportata dalla Cassa in data 15 ottobre 2003 (cfr. doc. _, Inc. 31.03.13), 12 dicembre 2003 e 28 gennaio 2004 (cfr. doc. _, Inc. 31.03.12), a fr. 234'484.80.

Del resto i ricorrenti non hanno contestato l'importo del danno.

2.10. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).

2.11. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.

Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).

L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).

2.12. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53).

I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.

Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).

Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).

La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).

Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)

2.13. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

2.13.1. ___________ ha ricoperto la carica di direttore, con diritto firma individuale, dalla costituzione della società sino all'8 febbraio 2002. Da quest'ultima data sino al 25 settembre 2002 ha assunto la funzione di amministratore unico (estratto RC informatizzato).

2.13.1.1. ___________ sostiene di non poter essere reso responsabile del mancato pagamento dei contributi scaduti ed esigibili prima dell'assunzione da parte sua della carica di amministratore unico. Egli sostiene infatti che la ditta, all'epoca dell'assunzione del mandato di amministratore unico (ossia l'8 febbraio 2002), era insolvente.

Al fine di verificare se è realmente necessario esaminare l'eventuale stato di insolvenza della società nel febbraio 2002 (il ricorrente si riferisce infatti alla costante giurisprudenza del TFA che stabilisce che se al momento dell'assunzione del mandato di amministratore la ditta era già insolvente o gravemente indebitata, il membro del consiglio di amministrazione non può essere considerato responabile per il danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo, cfr. STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 4; SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269), occorre esaminare la posizione assunta da ___________ sin dalla costituzione della società (gennaio 1999). In particolare è necessario verificare se prima dell'assunzione della carica di amministratore unico della ___________, il ricorrente non abbia agito quale organo di fatto.

La giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della società (cfr. DTF 128 III 30 consid. 3a; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 7.3; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.3; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00, consid. 6a; DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s;

M. Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989, pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).

Tuttavia è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato effettivamente un'influenza sugli affari societari (cfr. 128 III 30 consid.

Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.03.2004 31.2003.12

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