RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2001.00007 BS/sc
Lugano 23 maggio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
Segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla STFA di rinvio 13 febbraio 2001 (H 338/00) nella causa promossa con petizione ex art. 52 LAVS del 2 agosto 1999 (inc. __________) della
__________,
contro
__________,
In relazione alla fallita
__________
ritenuto, in fatto
1.1. Con petizione 2 agosto 1999 la Cassa __________ ha chiesto a __________ il risarcimento di fr. 7'606.05 a seguito dei contributi paritetici non versati dalla fallita __________ (società di cui egli è stato amministratore unico) per il 1996 e fino al mese di maggio 1997, ritenuto che la decisione di risarcimento 18 gennaio 1999 era cresciuta in giudicato in quanto validamente notificata alla scadenza del termine di giacenza postale. Rilevando in base agli atti come il convenuto non risultava aver mai lasciato il proprio domicilio - circostanza per altro mai invocata dall'interessato a giustificazione del mancato ritiro delle raccomandate contenenti la decisione di risarcimento, con sentenza 1° settembre 2000 il TCA, stabilita la validità della notifica e la conseguente crescita in giudicato della decisione di risarcimento 18 gennaio 1999, ha dichiarato la petizione 2 agosto 1999 siccome irricevibile (inc. __________).
1.2. Adito dal convenuto, con sentenza 12 febbraio 2001 (H 338/00) il TFA ha tuttavia accolto il gravame ritenendo sostanzialmente che il convenuto poteva legittimamente assentarsi dal suo domicilio senza lasciare disposizioni in ordine all'eventuale ritiro di raccomandate e quindi la decisione di risarcimento, intimata in sua assenza, non poteva essere ritenuta validamente notificata.
Di conseguenza, annullando il giudizio cantonale, l'Alto Tribunale ha rinviato gli atti al TCA:
" affinché valuti se la petizione 2 agosto 1999, ancorché formulata prima che il ricorrente abbia ricevuto nelle debite forme la decisione ex art. 52 LAVS, possa essere considerata quale valida azione contro l'opposizione formulata da __________ con atto 18 agosto 1999. In caso affermativo, dovrà essere nuovamente fissato all'interessato il termine per presentare la risposta di causa nelle forma di rito." (STCA 12 febbraio 2001 consid. 3b).
1.3. Ritenendo la petizione valida (cfr. doc. _), il TCA ha assegnato al convenuto il termine di rito per presentare la risposta.
1.4. Con risposta 26 marzo 2001 __________ ha rilevato quanto segue:
" con la presente vorrei precisare ancora una volta alcuni punti:
ero amministratore della società a titolo di favore senza nessuna remunerazione, non avevo nessuna mansione nella stessa, sia amministrative, commerciali, contabili, gestione magazzino, pagamenti, finanziamenti, contatti con le autorità e soprattutto non gestivo io il personale.
Voglio sottolineare che non ho mai assunto personale e non ho mai aperto un conto presso l'istituto AVS, adesso con il senno del poi vi informo che tutte queste pratiche le ha gestite il Signor __________ (a quell'epoca), e di mia insaputa altrimenti mi sarei guardato bene di fare un tale passo.
Inoltre non ho mai ricevuto nessuna informazione da parte della cassa AVS per iscrizioni di persone, e poi di conseguenza di richiami per il mancato versamento dei contributi paritetici. Ora mi si chiede con mio stupore di rispondere a tali impegni presi certamente non da me. In conclusione circa un anno fa ho fatto visita presso i vostri uffici e ho dichiarato che il doc. _ (lettera del 30.06.1997 alla cassa __________) in vostro possesso non l'ho firmato io, tale affermazione la confermo di nuovo, magari è proprio questo punto che fa si e vi faccia capire che io con tutta questa storia non centro niente, anzi vorrei sapere che fine a fatto il Signor __________." (Doc. _)
1.5. Con scritto 13 aprile 2001 la Cassa ha preso posizione in merito alla risposta di causa (Doc. _).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C., I 623/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa G.H., H 304/99).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
La giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della società (DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; idem: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s;
M. Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989, pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9), inclusa la quota parte detratta dal salario del lavoratore (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a).
2.4. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.5. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
2.6. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. . Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.7. Le circostanze fatte valere da __________, segnatamente l'aver assunto la carica di amministratore unico a titolo di favore, senza alcun compenso, e il fatto che la gestione della società della __________ era nella mani di __________, non lo liberano da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
Infatti, secondo la giurisprudenza del TFA, addurre che l'assunzione del mandato di amministratore unico è avvenuta a titolo fiduciario o per altri motivi non è sufficiente per liberarlo da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS li (cfr. RCC 1992 pag. 262 consid. 7b), altrimenti si giungerebbe a legittimare la posizione dell'"uomo di paglia" (STFA inedita del 29 maggio 1995 in re A.C; STFA inedita del 31 dicembre 1991 in re M.S. consid. 4).
Infatti, quale amministratore unico, al convenuto spettava, ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza delle legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del 29 agosto 1997 in re G.M.).
Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha adempiuto ai suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl. del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione sarà ritenuto responsabile del danno. Ad esempio, l'Alto Tribunale non ha liberato dalla responsabilità fondata sull'art. 52 LAVS un semplice operaio della società per la quale era amministratore con diritto di firma collettivo (cfr. STFA inedita del 30 dicembre 1997 nella causa V.B. (H 66/96). Dopo aver ricordato gli obblighi di vigilanza e controllo, il TFA ha rilevato che:
" ...
Né il ricorrente può liberarsi adducendo che dell'amministrazione della ditta non si occupava egli stesso, semplice operaio, ma il gruppo X.
V.B. era organo della O. SA e gli spettavano quindi gli obblighi di vigilanza e controllo, di cui si è detto. D'altra parte, l'affermazione dell'interessato, secondo cui egli non curava la gestione - fatto, di per sé, non decisivo e comunque inidoneo a escludere la responsabilità - è contraddetta dalle lettere a lui inviate alla Cassa di compensazione il 9 aprile, 17 giugno e 19 ottobre 1993, ove si adducono i gravi problemi d'incasso della società e si chiede una proroga del termine per riversare i contributi.
L'interessato non ha provato l'esistenza di motivi seri e oggettivi, che gli avrebbero reso impossibile lo svolgimento della funzione d'amministratore della società. Non sono quindi dati i requisiti per un'eventuale discolpa dalla responsabilità fondata sull'art 52 lavs.
Il fatto, addotto nel gravame, che dietro la O. SA ci fosse il gruppo X. ad assicurarne la gestione non discolpa il ricorrente. Il dovere di diligenza e controllo dell'andamento della società non sfuggiva a V.B.
Egli non prova che, nonostante gli esigibili sforzi di conoscere lo stato della ditta di cui era, come amministratore, responsabile, la conoscenza degli atti gli sarebbe stata sottratta."
2.8. Nell'evenienza concreta, durante la breve affiliazione presso la Cassa, la __________ non ha versato alcun contributo paritetico. Il convenuto ha accettato la carica di amministratore unico per fare un favore a __________ i, agendo praticamente quale "prestanome", contravvenendo così al suo obbligo di vigilanza di cui al considerando precedente. Al proposito va ricordato che, secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore unico deve dar prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali e di conseguenza non è sufficiente l’ossequio della “diligentia quam suis” (DTF 122 II 198 e riferimenti). Che la lettera 30 giugno 1997 e la distinta salari 1996 non siano state firmate dal convenuto (contenuti in doc. _ inc. __________), non lo esonerava dal suo obbligo di vigilanza, in particolare per quanto riguarda il pagamento degli oneri sociali. Del resto tale controllo non doveva risultare difficile, considerato che la società aveva solo pochi dipendenti. In queste circostanze, dunque, la passività a dispetto della conoscenza (anche eventuale) di mancati pagamenti di contributi dovuti, deve essere considerata un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). Ne consegue che egli deve rispondere del danno subito dalla Cassa.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è accolta.
§ __________ è chiamato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr. 7'606,05 per i contributi paritetici non versati dalla __________.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti