Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.2002 31.2001.24

RACCOMANDATA

Incarto n. 31.2001.00024-27   ZA/cd

Lugano 8 agosto 2002  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Zaccaria Akbas

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulle petizioni del 27 agosto 2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di

__________,  

contro  

1. __________,  rappr. da: avv. __________,    2. __________,  rappr. da: avv. __________,    3. __________,  4. __________,  3.,4. rappr. da: avv. __________,   

in relazione alla fallita

__________

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il __________ 1962 (doc. _ Inc. __________).

                                         Lo scopo sociale della società consisteva nell'esecuzione di lavori di ingegneria, l'esercizio di un'impresa generale nel settore delle costruzioni industriali e civili, della meccanica, ecc.

                                         __________ ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 17 giugno 1982 al 29 giugno 1998, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. 31.2001. 24). Da quest'ultima data sino al fallimento della ditta ha assunto la carica di membro del CdA.

                                         __________ ha ricoperto la carica di vice presidente del CdA dal 6 febbraio 1996 al 27 giugno 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). La radiazione è stata pubblicata l'8 luglio 1998.

                                         __________ ha assunto la carica di membro del CdA dal 6 febbraio 1996 al 18 aprile 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). La radiazione è stata pubblicata il 20 maggio 1998.

                                         __________ ha assunto la carica di membro del CdA, con funzione di segretaria, dal 28 novembre 1995 al 22 agosto 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). L'iscrizione della nomina avvenne il 6 febbraio 1996 mentre la radiazione è stata pubblicata il 27 ottobre 1997.

                                         La ditta __________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG in qualità di datrice di lavoro dal 1° settembre 1961 al 21 agosto 2000.

                                         La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal marzo 1988 rispettivamente dall'agosto 1989 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                                         Con decreto 27 gennaio 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla __________ una moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000) revocata in data 26 giugno 2000 (FUSC del __________ 2000).

                                         Di conseguenza, con decreti 2 e 22 agosto 2000 della Pretura di __________, è stata dichiarata l'apertura del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC dell'__________ 2000).

                                         La Cassa ha pertanto insinuato all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di __________ il proprio credito di fr. 107'909.20 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati per gli anni dal 1996 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di luglio, di cui fr. 343.70 per contributi su salari rivendicati, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                                         Con scritto 4 dicembre 2000, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che al momento del deposito dello stato di riparto, il credito insinuato non sarebbe stato integralmente tacitato (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                               1.2.   Costatato di aver subito un danno, il 5 giugno 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di __________, __________, __________ e __________ quattro distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS: nei confronti di __________ per l'importo di fr. 107'565.50 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.27), in via solidale con __________ limitatamente a fr. 57'902.65 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), con __________ limitatamente fr. 53'097.85 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.26) e con __________ limitatamente a fr. 22'373.75 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.25).

                               1.3.   Alle decisioni gli ex amministratori della __________ si sino tempestivamente opposti.

                                         __________, rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione. Il convenuto sostiene che l'attrice sarebbe stata a conoscenza del danno già a partire dalla concessione della moratoria concordataria, ossia dal 27 gennaio 2000.

                                         Nel merito il convenuto contesta l'esistenza e la quantificazione del danno, in quanto la procedura fallimentare non è ancora conclusa.

                                         Egli sostiene che nell'esercizio delle proprie funzioni avrebbe fatto tutto quanto possibile per salvare la società. Per questi motivi non sarebbe ravvisabile nel suo comportamento nessuna violazione né intenzionale né per negligenza grave delle prescrizioni.

                                         Anche __________, rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione, sostenendo inoltre che il commissario del concordato avrebbe compiutamente informato tutti creditori sulla situazione economica riscontrata.

                                         __________ non sarebbe stato legittimato a prendere decisioni operative, quali ad esempio il pagamento degli oneri sociali, vista anche la ripartizione dei compiti all'interno del CdA.

                                         Il convenuto rimprovera alla Cassa di non aver diligentemente provveduto all'incasso dei contributi.

                                         Egli contesta pure l'importo del danno.

                                         __________, rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione.

                                         Nel merito il convenuto contesta l'esistenza e la quantificazione del danno, in quanto la procedura fallimentare non è ancora conclusa.

                                         Inoltre egli chiede che il danno subito dalla Cassa venga riconsiderato, tenendo conto delle indennità maturate non versate e quelle effettivamente pagate durante il periodo del suo mandato.

                                         __________, rappresentata dall'avv. __________, sostiene che l'azione risarcitoria è prematura in quanto la procedura fallimentare non sarebbe ancora terminata.

                                         Ella sarebbe divenuta membro del CdA contro la propria volontà e a sua insaputa.

                                         Gli azionisti le avrebbero garantito l'esclusione di ogni sua personale responsabilità, l'iscrizione quale membro del CdA serviva solo per adempiere alle condizioni di legge.

                                         __________ - nella sua carica di segretaria - conosceva la situazione finanziaria della società, ma non poteva decidere quali fatture onorare. Ella avrebbe comunque reso attenti i signori __________ dell'obbligo di solvere i contributi sociali.

                                         Ella si é dimessa non appena si è resa conto di essere stata iscritta come membro a sua insaputa e a causa dell'impotenza di fronte alle scelte aziendali assunte da altri.

                                         Ella contesta pure l'importo del danno.

                               1.4.   Essendosi __________, __________, __________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive decisioni di risarcimento, con una petizione del 27 agosto 2001 la Cassa ha chiesto al TCA che __________ venga condannato a risarcire alla Cassa fr. 107'565.50 in via solidale con __________ limitatamente a fr. 57'902.65, con __________ a fr. 53'097.85 e con __________ a fr. 22'373.75 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                            1.4.1.   Facendo riferimento all'eccezione di perenzione, rispettivamente all'avvio prematuro delle azioni risarcitorie sollevate dalle parti, la Cassa ha rilevato:

"  Riguardo alla contestata tempestività rispettivamente all'avvio prematuro delle azioni risarcitorie, l'attrice rileva quanto segue.

Con decreto 27 gennaio 2000, il Pretore del Distretto di __________ ha concesso alla __________ una moratoria concordataria, revocata il 26 giugno 2000 (pubblicazione FUSC del __________ 2000).

La Cassa ha considerato la data della revoca della moratoria della ditta il momento della conoscenza del danno (STCA inedita del 22.3.2001 in re CCPromea c/F.B., A. P., D. C. e M. P.).

Infatti, fintanto che sussiste la moratoria concordataria, non si può stabilire se il credito sarà recuperabile o meno (STCA inedita del 17 agosto 2000, in re M. Z.).

Successivamente alla revoca della moratoria è intervenuto il fallimento della società (pubblicazione FUSC __________ 2000).

La procedura fallimentare, che nel caso in esame è tuttora pendente, non influisce sulla promozione dell'azione risarcitoria, poiché ‑ giurisprudenzialmente ‑ è stato stabilito che con la revoca della moratoria insorge il danno e quindi la Cassa è legittimata ad intimare le decisioni risarcitorie senza dover attendere il deposito della graduatoria. Il versamento di un eventuale dividendo sarà ovviamente computato in riduzione del danno (DTF 116 V 76 consid. 3b).

Per quanto riguarda le esecuzioni forzate promosse, si rileva che nessuna di esse è sfociata in attestati di carenza beni. Essendo il rilascio dell'attestato di carenza beni e non le procedure esecutive a determinare il momento della conoscenza del danno, è infondata la tesi della controparte, secondo la quale l'azione risarcitoria è perenta.

Le decisioni di risarcimento datano 5 giugno 2001, pertanto esse rispettano il termine previsto dall'art. 82 cpv. 1 OAVS."

(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)

                            1.4.2.   Facendo riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:

"  (…)

Nella circostanza, il convenuto, accettando il mandato di membro del CdA, ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano.

Il corretto adempimento degli obblighi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo a __________, __________, __________ e __________, bensì all'intero organo esecutivo, trattandosi di attribuzioni inalienabili, ai sensi dell'art. 716a cpv. 1 (STFA 13 novembre 2000, in re F. S.).

4.1

L'asserzione del convenuto, secondo la quale, conformemente alle competenze interne attribuite, non sarebbe stato legittimato a prendere decisioni operative autonome, segnatamente il pagamento dei salari e degli oneri sociali, non è sufficiente per liberarlo dalla responsabilità ex art. 52 LAVS.

Infatti, secondo la giurisprudenza del TFA, l'organo di una società non può sostenere di aver avuto poteri limitati ritenuto che egli deve sollecitare ripetutamente gli amministratori di fatto riguardo al pagamento dei contributi paritetici e di rassegnare le dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi rimangono scoperti (STFA 8 giugno 1998, in re G.S., L.S. e R.S.).

Agli atti non è dimostrato che il convenuto abbia agito nel modo sopra esposto.

Prove: C.S.

4.2

Segnatamente alla generica contestazione dell'ammontare del danno, l'attrice rileva che esso si fonda sulle distinte salari pervenute e sul rapporto di revisione, effettuato sulla base dei documenti contabili, documentazione allegata alla decisione.

Di conseguenza, l'ammontare richiesto nella decisione è confermato.

D'altra parte, in caso di contestazione, incombe alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 133, consid. ll/Ilb; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F.P.).

Prove: C.S.

4.3

Per quanto attiene al rimprovero di negligenza rivolto alla Cassa, si evidenzia che la stessa ha sistematicamente diffidato e precettato la società sin dal 1988 rispettivamente 1989 (la prova di tale asserzione è a disposizione qualora venisse richiesta).

Il fatto che nessuna esecuzione è giunta al rilascio di un attestato beni, significa che la società provvedeva a pagare gli scoperti, prima che l'esecuzione potesse in qualche modo minacciare la sua esistenza.

Per le procedure esecutive promosse negli anni 1996 ‑ 2000, è certo che la durata delle stesse non è imputabile all'attrice.

La censura di passività della Cassa non può pertanto essere accolta. Prove: C.S.

4.4

Non avendo il convenuto ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa."

(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)

                            1.4.3.   Nel merito della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:

"  (…)

L'asserzione sostenuta dalla controparte, per escludere ogni responsabilità, segnatamente la nomina ‑ contro la sua volontà e a sua insaputa ‑ di membro del CdA per adempiere alle condizioni previste dal Codice delle obbligazioni, non può essere condivisa dalla Cassa.

5.1

In data 28 novembre 1995 alle ore 10,00 ha avuto luogo l'assemblea generale straordinaria, in occasione della quale la convenuta è stata nominata membro del CdA. Il verbale indica espressamente che "gli amministratori designati hanno già dato la loro adesione" (Doc. _).

Inoltre, lo stesso giorno alle ore 10.30 ha avuto luogo una riunione del CdA, alla quale era pure presente la convenuta, durante la quale sono state ripartite le cariche degli amministratori (Doc. _).

Pertanto e contrariamente a quanto affermato, la convenuta era perfettamente al corrente dell'assunzione del mandato in seno al CdA della società.

Pure, la circostanza secondo la quale la convenuta non disponeva di un diritto di firma, non è sufficiente per escludere la responsabilità dell'amministratrice (STFA del 17 ottobre 1996, in re M.G.).

Inoltre, la convenuta non comprova le modalità di sollecito attraverso le quali avrebbe sollecitato i colleghi, affinché onorassero gli scoperti contributivi.

La semplice affermazione che si era prodigata, non è sufficiente per escludere la sua responsabilità.

Alla convenuta sono pure applicabili i principi della diligente osservanza degli obblighi imposti dalla legge e già esposti ai punti 3 e 4 del presente allegato.

Prove: C.S.

5.2

Per quanto attiene alla contestazione, prudenziale, del danno si rimanda al punto 4.2 del presente allegato."

(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)

                            1.4.4.   Nel merito della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:

"  Il convenuto contesta in particolare la ripartizione dei pagamenti effettuati dalla società all'epoca della sua appartenenza nel CdA e di conseguenza l'ammontare del danno, poiché sarebbero stati registrati in periodi antecedenti la sua entrata nel CdA.

6.1

I versamenti effettuati dalla società ‑ a titolo di acconti ‑ negli anni dal 1996 al 1998, periodo di appartenenza del convenuto nel CdA, sono stati accreditati dalla Cassa su periodi ed esecuzioni espressamente indicati dal datore dì lavoro all'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________.

Prove: C.S.

6.2

Segnatamente agli obblighi intrinseci dell'organo formale si rimanda ai punti 3 e 4 esposti nel presente allegato."

(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)

                            1.4.5.   Nel merito della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:

"  L'argomentazione del convenuto secondo la quale egli avrebbe

effettuato tutti gli sforzi possibili per evitare il fallimento della società, non può essere ritenuta valido motivo di giustificazione per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.

7.1

Dapprima, si rileva che, secondo la giurisprudenza, la grave negligenza, ai sensi dell'art. 52 LAVS, non è considerata in relazione con il fallimento in sé della società, bensì in funzione al pagamento dei contributi.

Il fatto, a sé stante, di aver profuso ogni sforzo per evitare il fallimento non esime quindi gli organi dalla loro responsabilità, se i contributi paritetici rimangono scoperti dopo il fallimento (STCA inedita del 14 giugno 1995, in re G.C.).

Prove: C.S.

7.2

Dagli atti risulta che dal mese di marzo 1988 la Cassa ha iniziato a diffidare la società e dal mese di agosto 1989 ha iniziato le procedure esecutive (la prova di tale asserzione è a disposizione, qualora venisse richiesta).

Siffatta situazione dimostra che la società ha costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che fa sorgere la responsabilità degli amministratori, ai quali incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.

Tale agire è ritenuto segno di negligenza grave del datore di lavoro da parte del Tribunale federale delle assicurazione (STFA inedita del 27 giugno 1994, in re A. M.).

D'altra parte, il TFA ha precisato che la ditta, che attraversa una fase difficile o fonda la sua esistenza su equilibri delicati, deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA inedita del 7 maggio 1997 in re M.V., consid. 3d). Ciò che agli atti non è dimostrato."

(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)

                               1.5.   Con decreti del 3 settembre 2001 il Giudice delegato ha congiunto le cause.

                               1.6.   Mediante risposte del 24 settembre 2000, __________ e __________, rappresentati dall'avv. __________, in merito all'eccezione di perenzione hanno sostenuto che:

"  (…)

Quid in caso di concordato? Seguendo la logica delle succitate interpretazioni giurisprudenziali si deve concludere che nel nostro caso la conoscenza del danno e del credito di risarcimento sulla base del 52 LAVS deve coincidere con la concessione da parte del giudice della moratoria concordataria ai sensi dell'art. 295 LEF. Al momento della pubblicazione della moratoria concordataria il creditore non può più percepire i contributi secondo la procedura ordinaria, ma deve attenersi alle conseguenze della moratoria. Il creditore può pure ritenere che non ricupererà integralmente il suo credito e che di conseguenza subisce un danno. Certo in questo stadio il creditore non ha la certezza assoluta di non recuperare totalmente il credito, così come non sa ancora precisamente a quanto ammonterà il dividendo e di conseguenza il danno. Ma la situazione è del tutto simile in caso di fallimento: il creditore non ha la certezza assoluta di non recuperare l'integralità del suo credito e comunque non conosce ancora l'entità della perdita.

Se gli effetti della concessione della moratoria concordataria non sono sufficienti a far insorgere il danno ai sensi dell'art. 52 LAVS non si intravede perché quelli del fallimento possano esserlo. Ai fini dell'incasso del credito gli effetti della moratoria concordataria o della dichiarazione di fallimento sono simili. In entrambi i casi il creditore deve prevedere, anche se non ne ha la certezza, che il suo credito non sarà pagato integralmente" (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.26)

                                         In merito all'esistenza e alla quantificazione del danno, entrambi i convenuti sostengono che:

"  In via subordinata si contesta dunque l'esistenza e la quantificazione

del danno fatto valere dalla Cassa. Si fa peraltro valere che la Cassa, a titolo di prova e di quantificazione del danno, si limita a rinviare a all'informazione datale in data 4 dicembre 2000 dall'UEF di __________, secondo la quale a quel momento a non era prevista la tacitazione integrale dei creditori in 3. classe.

Questa informazione dell'UEF, piuttosto vaga, fornita a procedura non ultimata, e risalente a ben 6 mesi prima della decisione qui impugnata, non può certamente bastare a legittimare l'insorgere di un danno. E ancor meno può bastare a quantificarlo. Il fatto che l'IAS abbia comunque ritenuto di dover chiedere questa informazione e che l'abbia riportata nella sua formale decisione del 5 giugno

prova che la possibilità di ricupero di parte del contributo dovuto non è indifferente ai fini della quantificazione del danno.

In conclusione l'importo di risarcimento di fr. 53'097,85 richiesto dalla Cassa non coincide con un danno provato e quantificato, per cui non può essere riconosciuto quale credito della Cassa nei

confronti dell'opponente.

Prove:

testimoni, si richiama dalla Pretura del distretto di __________ l'incarto relativo alla concessione della moratoria concordataria concessa alla ditta __________." (cfr. doc. _, Inc. __________)

                                         __________, nel merito ha inoltre osservato che:

"  Il signor __________ ritiene di non aver violato il suo dovere di

amministratore. Durante il periodo della sua appartenenza nel Consiglio di amministrazione della società ha versato degli importi importanti di contributi. Questi sono andati a coprire le indennità maturate prima della sua entrata nel Consiglio.

Egli chiede quindi che il danno subito dalla cassa nel periodo della sua permanenza nel CdA sia calcolato considerando la differenza tra le indennità maturate non versate e quelle effettivamente pagate nel medesimo periodo."

(cfr. doc. _, Inc. __________)

                                         __________, nel merito della vertenza, ha sostenuto che nell'esercizio delle proprie funzioni avrebbe fatto tutto quanto possibile per salvare la società. Per questi motivi non sarebbe ravvisabile nel suo comportamento nessuna violazione né intenzionale né per negligenza grave delle prescrizioni (cfr. doc. _, Inc. __________).

"  (…)

In realtà le severissime esigenze di vigilanza poste dalla giurisprudenza a carico degli amministratori di una SA, con la conseguenza di considerare una grave negligenza qualsiasi mancanza nel controllo del puntuale pagamento dei contributi, equivalgono a far nascere una responsabilità oggettiva dell'amministratore in caso di danno ai sensi dell'art. 52 LAVS. Responsabilità oggettiva che il Legislatore non ha voluto.

Questa giurisprudenza, che si può riassumere nel motto "o la ditta paga immediatamente i contributi scaduti o dimissiona" non prende in considerazione tutta una serie di valutazioni che, nella pratica, un amministratore di una società fa in caso di difficoltà finanziarie della ditta. Valutazioni che hanno quasi sempre come obiettivo quello di salvare l'azienda e indirettamente posti di lavoro. Questa giurisprudenza che ha il lodevole scopo di perdere il minor importo possibile di contributi sociali, può anche avere l'effetto di accelerare e aumentare i casi di fallimenti di ditte, con le conseguenze del caso. Si provi solo ad immaginare: non appena una ditta di una certa dimensione ha difficoltà di liquidità, che non riesce a risolvere nel giro di pochi giorni, i consiglieri di amministrazione e magari anche il direttore dovrebbero dare immediatamente le dimissioni, pena il rischiare di vedersi obbligati a rimborsare personalmente gli scoperti degli oneri sociali. La ditta è lasciata a se stessa e condannata. Certo è che il comportamento suggerito dalla nostra massima istanza giudiziaria, seguito alla lettera, porterebbe a dei risultati molto più disastrosi degli importi lasciati scoperti in caso di fallimento.

Si formula quindi l'auspicio che questa consolidata giurisprudenza possa in futuro essere modificata." (cfr. doc. _, Inc. __________)

                               1.7.   Mediante risposta 15 ottobre 2001, __________, rappresentata dall'avv. __________, ha rimproverato alla Cassa di aver agito prematuramente, precisando inoltre che:

"  (…)

Si ribadiscono le motivazioni già contenute nell'opposizione della signora __________, os­sia che la stessa, in quanto segretaria senza diritto di firma e senza alcun potere decisionale in seno alla società, non aveva concretamente alcuna possibilità di procedere direttamente al pagamento dei contributi sociali, contro la volontà dei signori __________. La signora __________ si è regolarmente prodigata per far sì che i signori __________ rispettassero i termini di pagamento, ma il suo potere di convincimento, purtroppo, era nullo. I signori __________ o la signora __________, moglie di __________ (la quale, in pratica, era un'amministratrice di fatto, pur non essendo iscritta nel registro di commercio), decidevano infatti autonomamente, di mese in mese, quali debiti saldare con la liquidità disponibile.

(…)

Ad 5., 5.1‑5.2

La responsabilità della signora __________ presuppone la possibilità per la stessa, di fare in modo che gli impegni nei confronti della Cassa venissero rispettati.

Pur essendo formalmente iscritta nel CdA, di fatto, le mansioni della signora __________ in seno alla __________ sono sempre state quelle di una semplice segretaria e non quelle di un membro del Consiglio di amministrazione: la signorina __________ non disponeva del diritto di firma, né di alcun potere decisionale, né di alcun diritto di disporre dei conti bancari. In altre parole era completamente esclusa dalla "Geschäftsführung", ossia dalla gestione della società: premesse, queste, perché essa potesse concretamente evitare una situazione di ille­galità (DTF 108 V 203).

La signorina __________ conosceva la situazione finanziaria della società, dato che lei stessa te­neva la contabilità della ditta: tuttavia, non disponeva di alcun mezzo per fare in modo che il debito della società nei confronti della Cassa AVS venisse estinto, se non raccomandare ai responsabili, a più riprese, come ha fatto, il pagamento di tale debito.

La signorina __________ preparava e presentava ai responsabili, di mese in mese, le fatture da pagare in base alle scadenze; non poteva però decidere lei stessa quali fatture solvere in base alla disponibilità del mese, poiché questo compito era naturalmente riservato ai signori __________ e, per essi, alla moglie del signor __________, ossia alla signora __________ (che, in prati­ca, era un'amministratrice di fatto, pur non essendo iscritta nel registro di commercio).

__________ non poteva fare altro che rendere attenti i signori __________ e la signora __________ circa l'obbligo di pagare i contributi sociali scoperti; infatti la signorina __________ poteva soltanto preparare le richieste di dilazione di pagamento, ma purtroppo non poteva impiegare perso­nalmente e autonomamente i mezzi della società per far fronte ai debiti nei confronti della Cassa. La stessa, di fatto, era una semplice segretaria, conformemente alla sua volontà.

Quando si è resa conto di essere stata iscritta, malgrado la sua opposizione, nel consiglio di amministrazione, la signorina __________ ha immediatamente inoltrato le proprie dimissioni.

Il fatto che la signorina __________ si sia comunque efficacemente adoperata per ridurre il debito della società nei confronti della Cassa AVS, è dimostrato dall'esiguità dello scoperto nel pe­riodo in cui la stessa era impiegata presso la ditta (6.2.1996 ‑ 27.10.1997), rispetto all'ammontare molto più consistente nel periodo successivo alle sue dimissioni (28.10.1997-­2000). Ciò vale soprattutto per il 1996, ossia nell'anno in cui i mezzi della ditta erano ancora sufficienti per far fronte, bene o male, agli impegni nei confronti dell'AVS. Per il 1997, nono­stante il suo costante impegno nel senso sopra indicato, i dirigenti non privilegiarono più nei pagamenti l'AVS, anche perché la situazione della ditta andava sempre più peggiorando. A questo punto, resasi conto della sua impotenza, la signorina __________, non ebbe altra scelta che lasciare la ditta.

In ogni caso, i proprietari della ditta, constatate le sue preoccupazioni, allorquando si rese conto di essere stata iscritta, contro la sua volontà, nel consiglio di amministrazione, le han­no verbalmente assicurato che non avrebbe mai dovuto far fronte personalmente agli obbli­ghi della società derivanti da queIl'iscrizione, dato che la signorina __________ era stata iscritta come membro del C.d.A. solamente per garantire alla società un membro svizzero all'interno dello stesso, come imposto dalla legge.

Le sollecitazioni avvenivano ripetutamente, ma erano purtroppo inefficaci, come già abbiamo spiegato, poiché chi prendeva le decisioni erano i padroni della ditta, ossia i signori __________, rispettivamente la signora __________.

Per quanto concerne l'ammontare del danno, si osserva che la __________, nel calcolo dei contri­buti scoperti, non ha tenuto conto di tutti i versamenti effettuati in data 5.5.1998 a titolo di in­dennità per lavoro ridotto, effettuati dalla Cassa __________), risultanti dai doc. qui annessi. Il totale degli acconti, ammonta a fr. 6'745.10, mentre l'importo conteggiato dalla __________ ammonta a soli fr. 5'176.15 (cfr. doc. _ relativo al 1996, versamento data 7.5.1998). La differenza tra i due importi, ossia fr. 1'568.95, deve pertanto essere dedotto dal danno posto a carico della signora __________, nella contestata e denegata ipotesi in cui la stessa dovesse essere considerata responsabile."

(cfr. doc. _, Inc. __________)

                               1.8.   Mediante risposta 15 ottobre 2001, __________, rappresentato dall'avv. __________, ha anch'egli sollevato l'eccezione di perenzione, ritenuto che la Cassa era conoscenza del fatto di non poter più recuperare il debito contributivo già dal 1996, precisando:

"  (…)

Altrettanto evidente appariva la situazione a livello di concessione della moratoria concordataria: alla luce dell'istanza di concessione della moratoria concordataria accolta con decreto pretorile del 27 gennaio 2000 e della modificazione dell'art. 219 LEF entrata in vigore il 1° gennaio 1997, la __________ dichiaratamente indicava che non sarebbe più stata in grado di tacitare integralmente

i suoi creditori, in particolare ‑ per quei che qui interessa ‑ la Cassa AVS.

Ulteriore certezza e conferma veniva fornita in tale senso dal Commissario del concordato, il quale ha compiutamente informato tutti i creditori sulla situazione economica riscontrata.

Nell'ipotesi più favorevole alla Cassa, essa era dunque da tempo compiutamente informata circa l'effettiva, grave situazione economica e finanziaria della società ora fallita.

La decisione di risarcimento qui contestata è invece stata emessa solo in data 5 giugno 2001. La stessa è pertanto da ritenere ampiamente tardiva, cosicchè la pretesa vantata è perenta a tutti gli effetti (art. 82 cpv. 1 OAVS).

Prove:                           doc., testi, ispezione presso l'UEF di __________, richiamo dall'attrice dell'intero incarto __________, risultanze

La petizione 27 agosto 2001 è inoltre stata inoltrata tardivamente, poiché l'opposizione 2 luglio 2001 del convenuto è pervenuta alla Cassa al più tardi il giorno seguente. In casu non si applica la sospensiva delle ferie giudiziarie, poiché il termine de quo è un termine federale, risp. allora la presente vertenza non era ancora pendente."  (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)

                                         Nel merito della vertenza, il convenuto ha riproposto le stesse censure sollevate con l'opposizione, rimproverando inoltre alla Cassa di non aver diligentemente provveduto all'incasso dei contributi (cfr. doc. _, Inc. __________).

                               1.9.   In data 7 novembre 2001, il legale di __________ e __________, ha chiesto l'assunzione dei seguenti mezzi di prova:

"  Si chiede che venga sentito quale teste il commissario al concordato

signor __________, c/o __________ e si richiama dalla Pretura di __________ l'intero incarto relativo alla moratoria della __________. Il commissario conosce perfettamente la situazione della ditta al momento della richiesta della moratoria, così come la procedura seguita e le informazioni date ai creditori. La sua audizione è pertanto rilevante ai fini del giudizio, in particolare per determinare l'inizio della decorrenza del termine di 1 anno dell'art. 82 cpv. 1 OAVS."

(cfr. doc. _, Inc. __________)

                             1.10.   In data 7 novembre 2001, il legale di __________, ha chiesto l'assunzione dei seguenti mezzi di prova:

"  Per quanto attiene il mancato ossequio da parte dell'attrice del

termine di 30 giorni previsto dall'art. 81 cpv. 3 OAVS per presentare la causa di merito ricevuta l'opposizione alla decisione di risarcimento danni, si richiama dall'attrice l'originale dell'opposizione 2 luglio 2001 di __________ con busta d'impostazione. Tale richiesta è volta a stabilire la data alla quale la Cassa AVS ha ricevuto l'opposizione in questione. Qualora dalla documentazione già prodotta dall'attrice, risp. da quella qui richiamata non fosse possibile risalire alla data esatta del ritiro dell'invio raccomandato, si postula sin d'ora di esperire la necessaria indagine postale volta a stabilire tale data.

Per quanto attiene la perenzione ex art. 82 OAVS del diritto al risarcimento dei danni si richiama dal commissario del concordato __________ signor __________ c/o __________, rispettivamente dall'UEF e dalla Pretura di __________, ivi, l'intera documentazione relativa al concordato __________, segnatamente anche il carteggio intercorso fra il commissario e l'attrice. Si chiede inoltre l'audizione testimoniale di __________. Le presenti richieste di prova sono volte a stabilire l'inizio della decorrenza del termine annuale sancito dall'art. 82 OAVS." (cfr. doc. _, Inc. __________)

                             1.11.   In data 20 novembre 2001, la Cassa ha osservato che:

"  Con riferimento al procedimento di cui a margine ed in particolare alle

ordinanze del 17 ottobre e 15 novembre 2001, le comunichiamo di non avere ulteriori mezzi di prova da produrre.

Per quanto riguarda il momento della conoscenza del danno (risposta convenuto __________, pag. 4), l'attrice rileva che l'adunanza dei creditori non ha avuto luogo rispettivamente che nessuna informazione è pervenuta all'attrice da parte del commissario.

Di conseguenza, il momento della conoscenza del danno è intervenuto con pubblicazione sul FUCS della revoca della moratoria concordataria.

L'attrice non si oppone all'edizione della documentazione o all'audizione del commissario richiesta dalle controparti (cfr. lettere 7.11.2001).

In merito alla responsabilità dei convenuti, l'attrice ribadisce quanto espresso in petizione.

Per quanto concerne la richiesta espressa dalla convenuta __________, di ridurre l'ammontare del danno di fr. 1'568.95 (risposta pag. 6 in fine ad 5), l'attrice rileva quanto segue.

L'importo di fr. 6'745.10 era stato riconosciuto dalla Cassa disoccupazione quale indennità per lavoro ridotto ed il versamento dello stesso avvenne a favore della Cassa AVS/AI/IPG, in compensazione con gli scoperti contributivi esistenti.

Successivamente a degli accertamenti, emerse che il datore di lavoro, per il periodo in questione, doveva restituire l'importo di fr. 1'568.95, che la Cassa disoccupazione richiese in data 26 giugno 1998 (Doc. _). In concreto, al rimborso vi provvide la Cassa AVS/AI/IPG, poiché aveva incassato l'importo dì fr. 6'745.10.

Di conseguenza, solo il saldo è stato posto in riduzione del danno (Doc. _)."  (cfr. doc. _, Inc. __________)

                             1.12.   In data 3 dicembre 2001, il legale di __________, ha osservato quanto segue:

"  La convenuta signora __________, preso atto delle osservazioni

della Cassa e del contenuto del doc. _, da cui risulta:

che la __________ doveva rimborsare alla Cassa disoccupazione un importo di fr. 1'568.95 per indennità per lavoro ridotto indebitamente ricevute;

che la Cassa disoccupazione aveva versato le indennità per lavoro ridotto (compreso l'importo non dovuto) direttamente alla Cassa di compensazione AVS (totale fr. 6'745.10);

che quindi, anche se agli atti non vi è la prova, l'importo non dovuto di fr. 1'568.95 sarà stato rimborsato dalla Cassa di compensazione AVS alla Cassa di disoccupazione;

che pertanto l'importo da porre in deduzione come pagamento

in data 7.5.1998 (doc. _) è effettivamente solo il saldo di fr. 5'176.15,

dichiara di ritirare la propria domanda subordinata relativa all'ammontare del danno e di mantenere solo la domanda principale." (cfr. doc. _, Inc. __________).

                             1.13.   In data 14 dicembre 2001, il TCA ha richiamato l'intero incarto relativo al concordato della __________ ed ha assegnato un termine alle parti per visionarne il contenuto (cfr. doc. _).

                             1.14.   In data 7 gennaio 2002 la Cassa ha prodotto copia dell'attestato di carenza beni rilasciato il 27 dicembre 2001 per l'intero credito insinuato all'UEF (cfr. doc. _).

                             1.15.   A seguito di un accertamento effettuato dal TCA, in data 14 febbraio 2002 la Cassa ha prodotto i giustificativi relativi ai documenti _ (cfr. doc. _). Gli stessi sono stati trasmessi alle parti per conoscenza, con la facoltà di presentare eventuali osservazioni (cfr. doc. _, Inc. __________).

                             1.16.   In data 22 maggio 2002, il TCA ha posto le seguenti domande al Commissario del concordato __________:

"  (…)

1.   Ha indetto un'assemblea di creditori prima della revoca della moratoria concordataria?

2.   I creditori erano informati della situazione finanziaria durante la moratoria concordataria?

3.   E' stato interpellato a tale scopo dalla Cassa __________. di compensazione AVS __________a, prima della revoca della moratoria concordataria?

4.   Ha informato la Cassa __________. di compensazione AVS __________, sempre prima della revoca della moratoria concordataria, sull'impossibilità di recuperare il credito da contributi sociali impagati dalla __________?

5.   Voglia inoltre indicare con precisione se tra la revoca del Pretore e la pubblicazione sul FUSC lei ha informato la Cassa sull'impossibilità di recuperare il credito da contributi sociali.

      (doc. _)

                                         In data 10 giugno 2002 __________ ha risposto come segue:

"  1.   No.

2.   Chi contattava il Commissario di Concordato veniva regolarmente informato su quanto richiesto.

3.   Verbalmente (telefonicamente) non ricordo, per scritto non mi ri­sulta.

4.   No.

5.   No, poiché non più Commissario di Concordato e quindi non più te­nuto ad alcuna informazione personale ai creditori."

(cfr. doc. _)

                             1.17.   Alla domanda del TCA volta a sapere se esiste uno statuto che precisa la ripartizione dei compiti all'interno del consiglio di amministrazione della __________ e chi si occupava del pagamento dei contributi (cfr. doc. _), i convenuti hanno risposto come segue:

                                         __________:

"  (…)

-     la signora __________ non è conoscenza di uno statuto che regolasse formalmente, in seno alla __________, le mansioni dei singoli membri del Consiglio d'amministrazione;

-     di fatto, comunque, le mansioni all'interno del CdA erano così ripartite:

a)   __________ svolgeva le mansioni di una semplice segretaria (impiegata al 50%) e come tale veniva considerata in seno alla ditta; infatti, la stessa ese­guiva gli ordini dei padroni della ditta e non aveva alcun potere decisionale; non aveva diritto di firma per la società, né alcun diritto di disporre dei conti bancari. In altre parole, era completamente esclusa dalla "Geschäftsführung", ossia dalla gestione della società: non era quindi in grado, concretamente, di evitare una situazione di illegalità ai sensi dell'art. 52 LAVS (DTF 108 V 203). __________, ovviamente, conosceva la situazione finanziaria della società, dato che lei stessa teneva la contabilità della ditta: tuttavia, ciò non basta per renderla responsabile a norma dell'art. 52 LAVS; infatti non disponeva di alcun mezzo efficace per fare in modo che il debito della società nei confronti della Cassa AVS venisse estinto, se non raccomandare ai responsabili, a più ripre­se, come ha fatto, il pagamento di tale debito.

                                La signora __________ preparava e presentava ai responsabili, di mese in mese, le fatture da pagare in base alle scadenze; non poteva però decidere lei stessa quali fatture solvere in base alla disponibilità del mese, poiché questo compito era naturalmente riservato ai signori __________ e, per essi, alla moglie del signor __________, ossia alla signora __________ (che, in pratica, era un'amministratrice di fatto, pur non essendo formalmente iscritta nel registro di commercio).

                                __________ non poteva fare altro che rendere attenti i signori __________ e la si­gnora __________ circa l'obbligo di pagare i contributi sociali scoperti; infatti la si­gnora __________ poteva soltanto preparare le richieste di dilazione di pagamento, ma purtroppo non poteva impiegare i mezzi della società per far fronte ai debiti nei confronti della Cassa. Gli ordini di prelevamento bancari venivano sotto­scritti esclusivamente dai signori __________ e la signora __________ o gli stessi signori __________ si recavano in banca per i prelevamenti, rispettivamente in posta o in banca per i pagamenti.

                                __________, lo ripetiamo, di fatto, era una semplice segretaria, conforme­mente ai suoi desideri. La convenuta, oltretutto, malgrado le insistenti richieste della signora __________, si era sempre rifiutata di entrare a far parte del CdA pro­prio perché non voleva assumersi alcuna responsabilità in seno alla __________. Quando si rese conto d'essere stata formalmente iscritta, malgrado la sua opposizione, nel consiglio di amministrazione, la signora __________, informatasi in merito ai rischi che avrebbe corso in tale veste, viste le difficoltà finanziarie della ditta, rassegnò immediatamente le proprie dimissioni.

b)   __________, era il vice-presidente della società con diritto di firma individuale, nonché azionista; aveva il diritto di disporre autonomamente dei conti bancari e firmava gli ordini di prelevamento; egli prendeva tutte le decisioni per la società con il fratello __________ e la moglie __________; conosceva la situazione finanziaria della ditta ed era quindi sicuramente in grado - ed aveva l'obbligo - di fare in modo che i debiti nei confronti della __________ /AVS venissero tempestivamente sal­dati. Egli è pertanto stato negligente e la sua responsabilità giusta l'art. 52 LAVS deve pertanto essere riconosciuta pienamente.

c)   __________, moglie di __________, pur non essendo formalmente iscritta nel CdA, era, in pratica, un'amministratrice di fatto; la signora __________ si recava regolar­mente in ditta e decideva, con il marito e il cognato, ma anche autonomamen­te, di mese in mese, quali debiti saldare con la liquidità disponibile; preparava i bollettini, ritirava i soldi in banca su ordine dei signori __________, e provvedeva ai pagamenti.

d)   __________, prima presidente della società, poi membro dei Consiglio di am­ministrazione, con diritto di firma individuale, con diritto di disporre dei conti bancari, nonché azionista, è sicuramente responsabile, per gli stessi motivi ad­dotti sopra con riferimento al fratello, per il mancato pagamento dei contributi sociali.

e)   __________, si occupava della produzione e della pianificazione del lavoro, contattava i clienti. Di fatto, non si occupava dell'amministrazione.

f)    __________ era iscritta formalmente nel CdA ma alla signora __________ non risulta che si sia mai occupata della ditta.

Prove documentali che possano confermare tutto quanto sopra asserito, a parte l'estratto del registro di commercio dal quale risultano i diritti di firma, purtroppo non possono essere fornite dalla convenuta signora __________. Una ricerca esperita dalla stes­sa e dalla sottoscritta nel mese di ottobre 2001 presso gli archivi dell'UEF di __________ (in presenza della signora __________ dell'UEF), non ha portato ad alcun risultato, vista l'enorme quantità di documentazione non ordinata né catalogata, bensì ammucchiata in una ventina di scatoloni.

Tuttavia, una testimonianza molto utile a conferma di tutto quanto esposto sopra, po­trebbe essere quella della signora __________, domiciliata a __________, la quale è stata impiegata della __________ per diversi anni, anche nel periodo qui in discus­sione, e fino alla fine dell'attività della ditta. La stessa conosce pertanto molto bene l'organizzazione della società." (cfr. doc. _)

                                         __________

Egli era il responsabile, in seno alla __________, della produzione e degli acquisti. Il signor __________ era il responsabile per le vendite all'estero.

Il signor __________, direttore generale della fallita società, era responsabile per le vendite sui mercati svizzero e germanico, nonché della gestione amministrativa della società. La signora __________, infine, gestiva la contabilità e preparava tutti i pagamenti." (cfr. doc. _)

(…)

"  la dilazione di pagamento dei contributi AVS formalizzata dalla

__________ nel 1997 è stata discussa dalla signora __________.

Per quanto attiene la signora __________ questa era occupata quale impiegata d'ufficio a tempo parziale (per una decina di ore settimanali), non facente parte del consiglio di amministrazione e senza diritti di firma su conti bancari o postali." (cfr. doc. _)

                                         __________ e __________

"  (…)

Non risulta ai miei clienti l'esistenza di uno "statuto" o meglio di un regolamento di organizzazione ai sensi dell'art. 716 b CO, che prevedesse la delega integrale o parziale della gestione a singoli amministratori o a terzi.

Gli amministratori, intesi come membri del Consiglio di amministrazione (CdA), erano pure dipendenti della Società e i loro compiti, e quelli del signor __________, erano sommariamente così ripartiti:

-     __________:   direttore, vendite mercato svizzero e Germania,

                                      gestione amministrativa;

-     __________:   produzione, acquisti e gestione amministrativa;

-     __________:   vendite all'estero;

-     __________: produzione e acquisti;

-     __________: contabilità e pagamenti.

All'interno del CdA non vi era come detto una ripartizione particolare dei compiti. I dipendenti della Società che si occupavano dei pagamenti in generale (registrazione, controllo e versamento), e quindi anche dei contributi sociali, erano i signori __________ e __________." (cfr. doc. _)

                             1.18.   La Cassa in data 21 giugno 2001 ha precisato quanto segue:

"  (…)

con riferimento alle vostre comunicazione del 12 e 18 giugno 2002, in particolare preso atto della corrispondenza pervenuta da parte dei patrocinatori dei convenuti in causa e del commissario del concordato, la Cassa precisa nel merito quanto segue.

Per quanto concerne la suddivisione dei compiti all'interno dell'amministrazione della società, tra i diversi membri del consiglio di amministrazione, la Cassa precisa che in ogni caso, ammesso ma non concesso che quanto indicato dai convenuti corrisponde alla realtà dei fatti, che tale circostanza non è rilevante ai sensi della responsabilità ex art. 52 LAVS. II TFA in una recente sentenza del 2 luglio 2001 nella causa S. e F., H 9/01 e H 11/01, consid. 5b, ha infatti ribadito tale principio. Pertanto se é vero che il presidente del CdA, rispettivamente i membri del CdA, possono delegare i compiti, tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati, é altrettanto vero che tale delega non li esime dal vigilare affinché le funzioni delegate siano effettivamente svolte (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/00).

Per quanto riguarda invece le indicazioni fornite dal Commissario del concordato, la Cassa ribadisce quanto già esposto con osservazioni del 20 novembre 2001." (cfr. _)

                                         in diritto

                              2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".

                                         I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

                                         Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

                                         Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

                                         In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).

                                         Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).

                               2.2.   __________ sostiene che la petizione introdotta dalla Cassa sarebbe tardiva (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                                         La procedura di risarcimento del danno è sottoposta a delle regole particolari, fissate all’art. 81 OAVS.

                                         Il cpv. 1 di questa disposizione, prevede che se una cassa di compensazione decide di avviare una procedura di risarcimento dei danni causati dal datore di lavoro, nella decisione, notificata per lettera raccomandata, deve essere espressamente indicata la possibilità di inoltrare opposizione (art. 81 cpv. 1 OAVS).

                                         Secondo l’art. 81 cpv. 2 OAVS, infatti, il datore di lavoro può, entro 30 giorni della notifica della decisione di risarcimento, fare opposizione presso la cassa di compensazione che ha intimato la menzionata decisione. Da rilevare che tale termine è assoluto, per cui non è prorogabile (DTF 105 V 106).

                                         Questa disposizione è ugualmente applicabile allorquando la cassa di compensazione conviene in giudizio l’organo del datore di lavoro sussidiariamente responsabile (DTF 108 V 194 consid. 2e).

                                         Se la cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni, essa deve promuovere, entro 30 giorni dalla conoscenza dell’opposizione, sotto pena di perenzione, un’azione davanti all’autorità di ricorso del Cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato (art. 81 cpv. 3 OAVS).

                                         Se il datore di lavoro non fa opposizione, la decisione di risarcimento dei danni cresce in giudicato e costituisce valido titolo esecutivo ai sensi dell’art. 80 LEF (art. 97 cpv. 4 LAVS; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que partie à une procedure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC 1991 pag. 459 §6 b/bb). Lo stesso accade se il termine di 30 giorni per presentare opposizione non è stato rispettato (cfr. DTF 122 V 68 consid. 4c).

                                         Nella fattispecie la decisione di risarcimento danni è del 5 giugno 2001, mentre l'opposizione è del 2 luglio 2001, verosimilmente ricevuta dalla Cassa il 3 luglio 2001.

                                         Volendo far partire il termine di 30 giorni dal 4 luglio 2001, tenuto conto delle ferie giudiziarie (cfr. DTF 116 V 271) che iniziano il 15 luglio 2001 e terminano il 15 agosto 2001 (infatti, per rinvio dell'art. 96 LAVS agli art. 20-24 LPA, il termine per promuovere l'azione giudiziaria è sospeso dalle ferie giudiziarie, ex art. 22a LPA; cfr. Pratique VSI 1996, pag. 213, consid. 4b e 4c), esso verrebbe a scadere il 3 settembre 2001.

                                         Per cui, visto che la petizione è del 27 agosto 2001 ed è pervenuta al TCA il 29 agosto 2001, il termine di 30 giorni per inoltrare la petizione è stato ampiamente rispettato (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24)

                               2.3.   I convenuti __________, __________ e __________ sostengono che il credito risarcitorio della Cassa sarebbe perento.

                                         Secondo __________ e __________, la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno a partire dalla concessione della moratoria concordataria ossia il 20 gennaio 2000.

                                         Secondo __________ i, la cassa sarebbe stata informata dell'irrecuperabilità dei contributi direttamente dal commissario del concordato (senza indicare la data precisa di tale comunicazione).

                                         Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio (cfr. STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a; DTF 126 V 451, consid. 2a).

                                         D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).

                                         Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).

                                         La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

                                         In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

                                         Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

                                         Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

                                       Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

                                       Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).

                                         In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.

                               2.4.   Nell'evenienza concreta con decreto 27 gennaio 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla __________ una moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000) revocata in data 26 giugno 2000 (FUSC del __________ 2000).

                                         Di conseguenza, con decreti 2 e 22 agosto 2000 della Pretura di __________, è stata dichiarata l'apertura del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC dell'__________ 2000).

                                         Con scritto 4 dicembre 2000, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che al momento del deposito dello stato di riparto, il credito insinuato non sarebbe stato integralmente tacitato (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                                         Si tratta ora di stabilire quando la Cassa era in grado di rendersi conto che avrebbe subito un danno.

                                         Come è stato detto in precedenza (cfr. consid. 2.2.), in caso di fallimento la Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il TFA ha ancora di recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (cfr. DTF 126 V 443).

                                         Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).

                                         In una recente sentenza pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha stabilito che alla Cassa incombe di partecipare alla prima assemblea dei creditori, incombenza che può essere determinante per salvaguardare le pretese di diritto pubblico sollevate contro la ditta fallita e in concreto per salvaguardare il termine di perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.

                                       Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire come visto (cfr. consid. 2.3) anche precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

                                         Inoltre, in una recente sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4b e 4c, il TFA ha ribadito il concetto espresso nel DTF 121 V 242 consid. 3c, secondo cui ove il concordato proposto dal debitore non sia stato omologato dal giudice per carenza dei presupposti, la Cassa deve sollecitamente attivarsi esaminando gli atti del concordato per valutare se a quel momento può aver subito un danno o meno.

                                         La Cassa può inoltre venire a conoscenza del danno con il decreto di revoca della moratoria concordataria (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4a)

                                         In una sentenza non pubblicata del 16 novembre 1998 nella causa D.G., H 87+92/98, il TFA ha stabilito che:

"  B) Il 1° marzo 1993 è poi stata concessa alla G. SA una moratoria

concordataria di quattro mesi, poi prorogata di altri due, nell'ambito della quale, il 16 aprile successivo, la Cassa ha notificato uno scoperto di fr. 271'834.60. Il 25 agosto seguente il commissario del concordato, costatato che non vi erano attivi per soddisfare integralmente i creditori privilegiati, ha inoltrato l'istanza di fallimento. Dal relativo allegato 2 ("possibile graduatoria") già risultava che, a fronte di attivi disponibili di fr. 502'354.93, vi erano creditori di prima classe per fr. 347'328.90 e di seconda classe per fr. 364'858.70 (compresi fr. 271'834.60 a favore della Cassa). Sulla base di questi dati la pretesa della P. risultava essere scoperta nella misura del 57.5%.

Alla luce di tali risultanze, è evidente come l'opponente abbia nuovamente mancato della diligenza necessaria ad una corretta gestione del recupero dei contributi arretrati. Avuta notizia della revoca del concordato, sarebbe in effetti stato suo preciso dovere di attivarsi sollecitamente e richiedere al commissario come fossero le prospettiva di incasso. Ove questi fosse stato reticente - circostanza che comunque nella specie non risulta -, essa avrebbe almeno potuto consultare gli atti del concordato e prendere così conoscenza del citato allegato 2 dal quale, come detto, con certezza era deducibile il realizzarsi di una perdita, per il pagamento dei creditori di seconda classe essendovi a disposizione solo il 42.5%."

                                         In un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 2001 nella causa H, H 340/00, il TFA ha dapprima ribadito il concetto espresso nella sentenza sopracitata (DTF 121 V 242 consid. 3c) ed in seguito ha analizzato la fattispecie. In concreto l'organo convenuto sosteneva che la Cassa era a conoscenza del danno a partire dalla data in cui l'attrice aveva scritto al convenuto che non avrebbe aderito senza riserva al concordato, in quanto l'adesione le avrebbe fatto perdere la possibilità di recuperare l'ammanco contributivo dagli organi societari. Il TFA ha sentenziato come segue:

"  b) La correspondance dont fait état le recourant ne démontre pas que l'intimée disposait d'informations parti­culières sur les comptes de D. SA en août 1997.

Tout au plus peut-on en déduire qu'elle n'entendait pas renoncer à ses droits contre les organes de la société, dans l'hypothèse où elle subirait un dommage dans le cadre du "concordat". Cela ne suffit pas à considérer que la caisse connaissait son dommage, ou pouvait le connaître en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible.

Ce n'est qu'en recevant le bilan concordataire de la société, en décembre 1997, qu'elle disposait d'informations suffisantes pour pouvoir se déterminer. Sa décision du 28 novembre 1998 a donc été rendue avant l'échéance du délai d'une année dès la connaissance du dommage." (le sottolineature sono del redattore)

                                         In una recente sentenza del TFA del 25 giugno 2002 nella causa L., H 444/00, l'Alta Corte ha sentenziato:

"  b) In una sentenza pubblicata in VSI 1995 pag. 169 il Tribunale federale delle assicurazioni si è chinato sul tema della conoscenza del danno da parte dell'amministrazione nell'ambito di una procedura concordataria che ha preceduto il fallimento, affermando che in caso di rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo, si può esigere da una cassa di compensazione creditrice che si informi sui motivi di simile rifiuto e che, se del caso, adotti le misure necessarie ai fini di osservare il termine di perenzione annuale. Il Tribunale ha successivamente confermato questa giurisprudenza anche al caso in cui la moratoria concordataria sia stata revocata prima ancora di giungere ad un'eventuale omologazione (sentenza 20 marzo 2002 in re Y., H 378/01, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale). (…)"

                                         In quest'ultima sentenza citata, il TFA (STFA del 20 marzo 2002 nella causa B. H 378/01) ha sentenziato:

3.- a) La procédure concordataire s'ouvre par une demande de sursis concordataire permettant au débiteur d'effectuer les démarches nécessaires à l'élaboration d'un concordat et de bénéficier, pendant ce délai, d'une suspension des poursuites. Avec l'octroi du sursis, rendu public, le juge nomme un ou plusieurs commissaires qui ont pour fonction générale de surveiller les activités du débiteur et d'exercer certaines attributions spécifiques de la LP (art. 295 al. 2 LP). Alors que sous l'ancien droit, le commissaire ne pouvait solliciter la révocation du sursis auprès du juge avant l'échéance du délai accordé que si le débiteur contrevenait aux interdictions qui lui étaient faites ou à ses injonctions (art. 298 aLP), le nouveau droit permet au commissaire de demander la révocation, non seulement aux conditions de l'art. 298 al. 3 LP, mais également à celles de l'art. 295 al. 5 LP (cf. la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, RO 1995 1227). Aux termes de cette disposition, la révocation peut également intervenir lorsque cela se révèle nécessaire aux fins de conserver le patrimoine du débiteur ou lorsqu'il est manifeste qu'un concordat ne pourra pas être conclu. La première hypothèse vise une perte notable de substance des actifs ou une augmentation sensible des passifs pendant la phase du sursis concordataire. La deuxième hypothèse peut être réalisée aussi bien lorsque, manifestement, il apparaît que les majorités qualifiées des créanciers ne pourront être obtenues (art. 305 LP) que lorsque les conditions d'une homologation font défaut (art. 306 LP).

b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt H. du 1er février 1995 (VSI 1995 p. 169), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que dans l'éventualité du refus de l'homologation d'un concordat par abandon d'actif, on peut exiger d'une caisse de compensation créancière qu'elle se renseigne sur les motifs de ce refus et entreprenne, s'il y a lieu, les démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption. La caisse doit alors se montrer active et curieuse, à tout le moins à partir du jour où le dispositif du jugement de refus de l'homologation du concordat est publié. En particulier, dans de telles circonstances, il incombe à l'administration de requérir sans délai l'édition du jugement, ce qui lui permettra de se faire une idée précise des risques qu'elle encourt, et de rendre au besoin une décision fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées impayées, moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la faillite (VSI 1995 p. 172 sv. consid. 4c et arrêt cité).

c) Il n'existe pas de motifs sérieux de traiter différemment la situation où un sursis concordataire est révoqué et celle où l'homologation d'un concordat est refusée. En effet, ces procédures qui mettent en oeuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions sont rendues publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la caisse de compensation en révélant l'existence à tout le moins possible d'une insolvabilité. Dans ces conditions, il se justifie d'exiger de la caisse qu'elle se montre active, cherche à obtenir les renseignements pour se faire une idée des risques menaçant sa créance et prenne les mesures ou décisions qui s'imposent pour sauvegarder ses droits. Selon la jurisprudence précitée, le devoir de diligence de la caisse de compensation lui commande de suivre l'évolution de la procédure de faillite de la société débitrice. Cette jurisprudence doit être précisée dans le sens où ce même devoir de diligence lui impose aussi de se renseigner à temps en cas de révocation d'un sursis concordataire afin de prendre les décisions commandées par les circonstances pour sauvegarder ses droits.

d) Dans le cas d'espèce, la caisse aurait pu se rendre compte aisément, en prenant connaissance de l'ordonnance du 24 février 1997 par laquelle le juge révoquait le sursis de quatre mois accordé à la société X.________ SA, que la situation financière ne permettait pas le paiement intégral des charges sociales. Dans les semaines qui ont suivi la publication de la décision le 11 avril 1997, l'intimée pouvait ainsi avoir une connaissance suffisante de son dommage - même partiel - pour être en mesure de prendre, à l'égard des responsables, une décision en réparation. Le délai de péremption d'un an de l'art. 82 RAVS était ainsi écoulé lorsqu'elle a rendu sa décision le 23 décembre 1999. (…)

                                         Quindi, nella fattispecie si tratta di stabilire se prima della revoca del concordato del 26 giugno 2000, la Cassa è stata informata dal commissario del concordato sull'irrecuperabilità del debito contributivo.

                                         Questo TCA ritiene che, letta ed esaminata la relazione del commissario del concordato del 15 giugno 2000 (cfr. doc. _, incarto moratoria __________, Inc. 31.2001.24) e quella precedente del 2 marzo 2000 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), e dopo aver appurato che il commissario del concordato non ha indetto un'assemblea dei creditori né ha mai informato la cassa sull'impossibilità di ricuperare il credito contributivo prima della revoca della moratoria concordataria (cfr. doc. _ incarto moratoria __________, doc. _ consid. 1.16, Inc. 31.2001.24), alla Cassa non si può rimproverare di non avere agito nel termine annuale di perenzione.

                                         L'attrice è venuta a conoscenza del danno solo con la pubblicazione della revoca della moratoria concordataria del 14 luglio 2000 (FUSC del __________ 2000). Per cui, dato che le decisioni di risarcimento danni sono del 5 giugno 2001, il credito risarcitorio non è perento.

                                         Per quanto concerne il rimprovero rivolto alla Cassa da __________ di aver agito troppo presto vanno fatte le considerazioni seguenti.

                                         La Cassa ha giustamente considerato la data della revoca della moratoria concordataria della ditta __________ quale momento a partire dal quale deduce di aver subito il danno che rivendica in questa sede.

                                         Infatti, fintanto che dura una moratoria concordataria, che per principio avvia il processo per un'eventuale omologazione del concordato al fine di salvare la ditta, non si può stabilire se il credito sarà recuperabile o oppure no (cfr. STCA del 17 agosto 2000 non pubblicata nella causa M.Z, consid. 2.3.).

                                         Ora, come abbiamo visto, con la revoca della moratoria concordataria la Cassa si è quindi resa conto di aver subito un danno in quanto ha ritenuto il suo credito non più recuperabile.

                                         Con decreti 2 e 22 agosto 2000 è stata peraltro dichiarata l'apertura del fallimento.

                                         È pur vero che al momento di intimare le decisioni di risarcimento la procedura di fallimento era ancora in corso, segnatamente la graduatoria e l’inventario non erano a conoscenza dei creditori. Per contro, secondo la giurisprudenza del TFA, se la cassa di compensazione non può determinare esattamente il danno, nemmeno in modo approssimativo, sulla decisione di risarcimento dovrà figurare un importo tale da obbligare i responsabili (nei limiti di responsabilità di ogni singolo interessato) a pagare la totalità dell’ammontare dei contributi di cui la cassa è stata privata. In caso di pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). La Cassa non è tenuta ad agire nell'istante in cui il danno è sorto. Essa può tuttavia farlo (preventivamente), anche se non dispone di tutti gli elementi da porre a fondamento dell'azione, quindi prima della conoscenza effettiva del danno. Per intentare la causa non deve quindi attendere finché inizia a decorrere il termine annuale di perenzione (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74):

"  (…)

Elle résulte en fait d'une confusion entre les règles définissant le moment de la survenance du dommage en cas d'insolvabilité de l'em­ployeur (cf. consid. 3 a) et les principes déterminant le moment de la connaissance du dommage par la caisse, terme à partir duquel court le délai de péremption du droit de de­mander la réparation de ce dommage (cf. consid. 3 b). Lors­que, comme en l'espèce, l'employeur est une personne mo­rale, le dommage est réputé survenu au moment de la faillite. A partir de ce moment là, en effet, la caisse lésée ne peut agir que contre les organes de la faillite, lesquels ré­pondent à titre subsidiaire du dommage causé. S'il n'in­combe pas à la caisse d'agir dès le moment de la surve­nance du dommage, parce qu'elle n'a pas en mains tous les éléments permettant de motiver une demande en justice (cf. ATF 118 V 195‑196 consid. 3a‑b et les références), en re­vanche, rien ne l'empêche de le faire (NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procé­dure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 407). Si, à ce moment‑là, l'ampleur du dom­mage ne peut pas être mesuré, ni exactement ni approxi­mativement, parce que le dividende est incertain, la caisse devra, dans sa décision en réparation, ordonner au respon­sable de payer la totalité du montant dont elle a été privée, moyennant une cession de son droit à un dividende éven­tuel (ATF 114 V 82 consid. 3 b, 113 V 183 s. consid. 3 b).

Cela étant, une demande de mainlevée des oppositions à une décision en réparation ne peut être rejetée d'emblée au motif que le dividende est encore incertain. (…)"

                                         Infine, va rilevato che la cassa di compensazione non può farsi cedere dalla massa dei creditori delle pretese ex art. 260 LEF prima di iniziare una procedura risarcimento danni (cfr. RCC 1983 consid. 8 pag. 477).

                                         In queste circostanze la Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di risarcimento danni che ci occupano, senza dover attendere il deposito della graduatoria del fallimento della __________.

                                         Anzi, l’amministrazione doveva agire tempestivamente, pena la perenzione del suo credito risarcitorio ex art. 82 cpv. 1 OAVS.

                               2.5.   Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

                                         Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in  Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).

                               2.6.   Tutti i convenuti contestano l'importo del danno fatto valere dalla Cassa.

                                         Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).

                                         Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).

                                         Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).

                                         Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA del 14 dicembre 1998 nella causa G., consid. 3c, H 234/97, STFA del 6 gennaio 1998 nella causa M. consid. 6c, H 99/95).

                                         Per quanto concerne la problematica sollevata dalla convenuta __________ che chiedeva, in via subordinata, che l'importo del danno eventualmente addebitatotele venisse ridotto di fr. 1'568.95, è stato, dopo la precisazione della Cassa del 20 novembre 2001 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), definitivamente risolto con il ritiro da parte della stessa della domanda subordinata (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                                         Gli altri convenuti, per contro si limitano a contestare in modo generico il credito risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).

                                       Comunque nell'evenienza concreta, dagli specchietti concernenti l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), dagli estratti conto dei contributi paritetici (cfr. doc. _), dalle distinte dei salari e dai controlli presso il datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati. Il danno ammonta dunque a

                                       fr. 107'565.50 (cfr. consid. 1.4.).

                               2.7.   Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

                                         L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

                                         Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).

                               2.8.   La Cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.

                                         Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

                                         È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.

                                         Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).

                                         L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).

                               2.9.   Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

                                         La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)

                             2.10.   Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA del 14 giugno 1995 nella causa C., __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

                          2.10.1.   __________ ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 17 giugno 1982 al 29 giugno 1998, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. 31.2001. 24). Da quest'ultima data sino al fallimento della ditta ha assunto la carica di membro del CdA.

                                         Egli sostiene che nell'esercizio delle proprie funzioni avrebbe fatto tutto quanto possibile per salvare la società. Per questi motivi non sarebbe ravvisabile nel suo comportamento nessuna violazione né intenzionale né per negligenza grave delle prescrizioni:

"  (…)

In realtà le severissime esigenze di vigilanza poste dalla

giurisprudenza a carico degli amministratori di una SA, con la conseguenza di considerare una grave negligenza qualsiasi mancanza nel controllo del puntuale pagamento dei contributi, equivalgono a far nascere una responsabilità oggettiva dell'amministratore in caso di danno ai sensi dell'art. 52 LAVS. Responsabilità oggettiva che il Legislatore non ha voluto.

Questa giurisprudenza, che si può riassumere nel motto "o la ditta paga immediatamente i contributi scaduti o dimissiona" non prende in considerazione tutta una serie di valutazioni che, nella pratica, un amministratore di una società fa in caso di difficoltà finanziarie della ditta. Valutazioni che hanno quasi sempre come obiettivo quello di salvare l'azienda e indirettamente posti di lavoro. Questa giurisprudenza che ha il lodevole scopo di perdere il minor importo possibile di contributi sociali, può anche avere l'effetto di accelerare e aumentare i casi di fallimenti di ditte, con le conseguenze del caso. Si provi solo ad immaginare: non appena una ditta di una certa dimensione ha difficoltà di liquidità, che non riesce a risolvere nel giro di pochi giorni, i consiglieri di amministrazione e magari anche il direttore dovrebbero dare immediatamente le dimissioni, pena il rischiare di vedersi obbligati a rimborsare personalmente gli scoperti degli oneri sociali. La ditta è lasciata a se stessa e condannata. Certo è che il comportamento suggerito dalla nostra massima istanza giudiziaria, seguito alla lettera, porterebbe a dei risultati molto più disastrosi degli importi lasciati scoperti in caso di fallimento.

Si formula quindi l'auspicio che questa consolidata giurisprudenza possa in futuro essere modificata." (cfr. doc. _, Inc. __________)

                                         In concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.7).

                                         Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).

                                         In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G., p. 6 e giurisprudenza ivi citata).

                                         Inoltre il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr. anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243). Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27 giugno 1994 in re M.).

                                         Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).

                                         Nell'evenienza concreta, dagli atti risulta che sin dal 1996 la società è stata in mora col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese di febbraio 1996 ed a precettarla a partire dal mese di novembre 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24).

                                         La Cassa ha peraltro affermato di avere diffidato la ditta sin dal marzo 1988 e di averla precettata dall'agosto 1989. Tale affermazione non è stata contestata da nessun convenuto (la Cassa era comunque pronta a fornirne la prova documentale, cfr. consid. 1.4.2).

                                         I contributi non versati sono relativi al periodo 1996-2000.

                                         Il convenuto ritiene che la scelta di differire il pagamento dei contributi è stata sostanzialmente dettata dal tentativo di salvare la società e ciò con il chiaro intento di riversarli non appena possibile. Tale modo di agire non configurerebbe, a suo dire, una colpa o una grave negligenza.

                                         Il TCA constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee. Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1996 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.24). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato irrecuperabile.

                                         Non siamo dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243).

                                         D'altra parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di limitare al massimo i danni causati alla Cassa.

                                         È vero che la crisi del settore ha probabilmente giocato un ruolo decisivo. Comunque a persona di esperienza quasi ventennale nel settore edile come __________, non poteva sfuggire che la situazione finanziaria della ditta era tale da compromettere il versamento dei contributi (cfr. STFA dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H 132/ 00, consid. 8b).

                                         Gli sforzi del convenuto e della società non modificano dunque la situazione secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.7.).

                                         In una sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H 132/ 00, il TFA si è così espresso:

"  (…)

il mancato pagamento di tali oneri si è protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995 l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi (…)"

                                         In un'altra sentenza (STFA del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid. 4d) l'Alta Corte ha ancora rilevato:

"  (…)

 d) Les premiers juges ont déduit de ce qui précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en 1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations, étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité aucune chance de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne sau