Raccomandata
Incarto n. 30.2011.22 30.2011.36 cs
Lugano 27 ottobre 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 6 luglio 2011 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 10 giugno 2011 emanata da
parte chiamata in causa:
CO 1 in materia di contributi AVS __________, __________ __________
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione assembleare del __________ la RI 1 di __________, affiliata quale datrice di lavoro presso la Cassa CO 1 dal 1° aprile 2006, ha deciso il suo scioglimento e la sua messa in liquidazione (__________). Quale liquidatrice della società, presieduta da __________, azionista maggioritario, è stata designata ____________________.
Con pubblicazione nel Foglio Ufficiale (FU) del __________ __________ la liquidatrice ha diffidato i creditori, ai sensi degli art. 742 e 745 CO, a notificare i loro crediti entro 30 giorni dalla terza pubblicazione dell’avviso nel FU.
Il __________ la Cassa CO 1 ha notificato un credito di fr. 636.80 per contributi sociali non ancora pagati, calcolati sulla base di un importo di fr. 4'094.--, evinto dalla dichiarazione dei salari per il periodo dal 1° gennaio 2009 al 24 marzo 2009, composto, tra l’altro, di fr. 1'820.-- di salario determinante versato a __________ e fr. 1'137.-- versato a __________ (plico doc. 2).
1.2. Il 3 giugno 2009 la liquidatrice __________ ha informato la Cassa CO 1 che per l’anno 2009 è stato effettuato un “ulteriore versamento di emolumento come da dettaglio allegato” indicando in fr. 159'285.75 il salario lordo pagato a __________ (doc. 2).
Il 16 giugno 2009 l’amministrazione ha trasmesso ad RI 1 __________ __________ la fattura d’acconto dettagliata per il periodo dal 1.1.2009 al 31.12.2009 calcolando i contributi sociali sulla base di un importo complessivo di fr. 163'379 per un ammontare di fr. 21'781.70 (fr. 22'418.50 da cui è stato dedotto l’acconto di fr. 636.80, plico doc. 3).
Il 3 luglio 2009 RI 1 __________ ha pagato l’importo di fr. 21'781.70.
1.3. Il 29 gennaio 2010 RI 1 __________ ha ritornato la dichiarazione dei salari per il 2009, indicando in fr. 4'094.-- l’importo versato nel 2009 (plico doc. 2).
1.4. A fine __________ __________ è subentrato a __________ in qualità di liquidatore della RI 1 __________.
Il 5 maggio 2010 la società si è rivolta alla Cassa CO 1 per il tramite del nuovo liquidatore, __________, chiedendo la rettifica dei salari versati nel 2009 ed in particolare la riduzione a fr. 17'785.95 della retribuzione pagata a __________.
La società ha così giustificato la sua richiesta:
" (…)
In effetti l’importo esposto nella dichiarazione dei salari 2009 era comprensivo di Fr. 135'000.- che in realtà rappresentano un prestito al signor __________, rimborsato nel 2010 con i relativi interessi.
Le schede contabili allegate (__________) evidenziano le singole registrazioni effettuate in contabilità.
Peraltro, essendo la nostra società non più operativa dal 2008, è evidente che un salario così importante come quello (erroneamente) dichiarato, non è giustificabile.” (doc. 4)
Dalle citate schede contabili emerge una registrazione, al 12 giugno 2009, di un prestito di fr. 135'000 a favore di __________, e, in medesima data, di “Cda 2009” di fr. 1'820 a favore di ____________________ e di “Emo (ndr. emolumenti) 2008-2009” di fr. 15'965.95 a favore di __________.
1.5. Dopo alcuni scambi di e-mail tramite i quali l’amministrazione ha chiesto l’invio, tra l’altro, del citato contratto di prestito, il __________ la società ha trasmesso la convenzione tra __________ e RI 1RI 1 __________, datata 28 maggio 2009.
Il giorno precedente, ossia il __________, ad RI 1 __________ è stato accreditato l’importo di fr. 137'700.-- (restituzione prestito e interessi) da __________ (doc. XII/1).
1.6. Dopo un ulteriore scambio di corrispondenza e lo scritto della Cassa del 30 giugno 2010 con il quale l’amministrazione ha comunicato ad RI 1 __________ che non vi erano i presupposti per rettificare il conteggio salariale del 2009, le parti si sono incontrate il 1° settembre 2010 (doc. 8). Chiamata a precisare chi ha apposto la firma per __________ __________ sul contratto di prestito, la società ha evidenziato che “il contratto di prestito è stato firmato dal signor __________ medesimo sulla base di una procura generale ricevuta nel 2009 (v. allegato)” (doc. 9).
Il 6 ottobre 2010 è stata sentita __________, la quale ha affermato:
" (…)
A questo proposito, la signora __________ conferma di aver redatto e firmato lo scritto del 3 giugno 2009 in qualità di liquidatrice della RI 1 __________ (cfr. estratto RC).
La signora __________ precisa di essere stata convocata, in data 3 giugno 2009, presso gli uffici della __________ allo scopo di firmare un bonifico di fr. 150'000 a favore del signor __________ e di aver reso attenti che pagando questo importo bisognava anche notificarlo all’AVS. Di qui il succitato scritto.
La signora __________ rileva inoltre che in seguito alla nostra convocazione del 24 settembre 2010 ha preso contatto con il signor __________ per comunicare che era stata convocata dalla Cassa. Ella si è poi recata presso gli uffici del signor __________, dove ha potuto consultare l’incarto e apprendere che parte dell’importo bonificato (fr. 135'000) era un prestito concesso al signor __________, di cui non era a conoscenza.
Riguardo al contratto di prestito del 28 maggio 2009, prospettato alla signora __________, la stessa sottolinea che nessuna delle firme è la sua. Riconosce la firma del signor __________, mentre l’altra (per RI 1RI 1 __________) non sa a chi possa appartenere.
La signora __________, quale liquidatrice della società (cfr. estratto RC), conferma che in data 24 marzo 2009 ha conferito procura generale al signor __________ e che la firma apposta è la sua (sigla).” (doc. 10)
1.7. Dopo un ulteriore rifiuto, da parte della Cassa, di rettificare la distinta salari 2009, il 24 novembre 2010 RI 1 __________ ha chiesto l’emanazione di una decisione formale (doc. 12).
Con decisione dell’11 febbraio 2011, confermata dalla decisione su opposizione del 10 giugno 2011 (doc. A8), l’amministrazione ha respinto la richiesta di rettifica dei salari riferita al 2009 (doc.13).
1.8. RI 1 __________, rappresentata da RA 1 __________, è insorta al TCA contro la predetta decisione (doc. I).
La società evidenzia che il 28 maggio 2009 __________ ha firmato un contratto di prestito di fr. 135'000.-- con RI 1 __________ la quale, grazie alla liquidità in eccesso (in attesa di versare i dividendi ai propri soci una volta terminata la liquidazione), ha erogato il finanziamento il 12 giugno 2009. Il versamento, di fr. 150'000.--, si componeva di fr. 135'000.-- a titolo di prestito e fr. 15'000.-- quale emolumento straordinario per il CdA. La decisione è stata presa autonomamente da __________ sulla base della procura rilasciatagli dall’allora liquidatrice il 24 marzo 2009.
Quest’ultima, non essendo al corrente del contratto di prestito, il 3 giugno 2009 ha notificato l’importo di fr. 150'000.-- quale salario. Il 5 maggio 2010, in fase di chiusura dei bilanci, il nuovo liquidatore, __________, resosi conto dell’errata comunicazione alla Cassa, ne ha chiesto la rettifica, domandando che venisse preso in considerazione un salario determinante di fr. 17'785.95.
L’insorgente evidenzia che __________, assente per parecchio tempo per gravidanza e quindi oggettivamente impossibilitata a seguire tutti gli affari della società, aveva firmato la procura per permettere a __________ di occuparsi delle questioni urgenti durante la propria assenza. Non essendo al corrente delle decisioni prese (concessione del prestito) al momento della firma del bonifico di fr. 150'000.--, la liquidatrice ha supposto che quanto versato fosse un emolumento da assoggettare all’AVS. In realtà una più attenta analisi da parte della liquidatrice avrebbe portato alla conclusione che un emolumento del genere (fr. 135'000.--) è completamente sproporzionato rispetto alle effettive prestazioni svolte da __________ che oltretutto al momento di ricevere i fondi non espletava ancora la carica di liquidatore. Dal profilo fiscale un versamento del genere avrebbe potuto al limite essere considerato come un dividendo anticipato, non soggetto all’AVS.
Che non si trattasse di un salario è confermato dal fatto che al 31 dicembre 2009 l’importo è stato iscritto a bilancio come prestito, regolarmente soggetto ad interessi. La Cassa, nella propria prassi, ha sostenuto che la contabilizzazione è un segnale inequivocabile per definire se una remunerazione riveste carattere di un salario, assoggettato all’AVS o meno.
Le disposizioni in materia di AVS non impediscono all’amministratore/liquidatore in carica di rettificare comunicazioni sbagliate effettuate in precedenza. Di fatto sulla dichiarazione dei salari annuale vi è la nota ”Riserve d’uso: formuliamo le riserve d’uso nel caso in cui fatti o documenti, suscettibili di modificare i nostri accertamenti, non fossero portati o venuti a nostra conoscenza”. Per la ricorrente il fatto di aver pagato l’importo di fr. 21'781.70 il 3 luglio 2009 è irrilevante poiché anche questo atto è stato compiuto in buona fede da __________ prima che il nuovo liquidatore si accorgesse dello sbaglio.
In concreto non si è confrontati con una conversione di un dividendo in salario ma per analogia si può affermare di essere in presenza di un caso “di valutazione della congruità di un salario versato”. Se nel primo caso la Cassa è tenuta a verificare le situazioni che vedono corrisposto un salario insignificante o comunque notevolmente inferiore agli usi commerciali riconosciuti per una specifica funzione, nel secondo caso si tratta di stabilire se c’è una proporzione tra il salario/emolumento versato e la prestazione effettivamente effettuata secondo l’impegno profuso tenendo salvi gli usi commerciali. Secondo questo punto di vista l’emolumento pagato a __________ risulterebbe troppo alto e non giustificato. Infatti gli emolumenti versatigli negli anni precedenti ammontavano a fr. 6'000 nel 2006, fr. 8'000 nel 2007 e fr. 8'000 nel 2008.
Quanto alla procura del 24 marzo 2009, la ricorrente evidenzia che __________ era autorizzato a trattare determinati affari della società senza dover conoscere tutto quanto compiuto dagli altri collaboratori. Egli non era tenuto a sapere né della richiesta di rettifica del 3 giugno 2009 né dell’avvenuto pagamento del conteggio di rettifica, entrambi gli atti essendo stati formalizzati dalla liquidatrice in possesso di firma individuale.
La società chiede infine di essere sentita.
1.9. Con risposta del 16 agosto 2011 l’amministrazione propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.10. Pendente causa il TCA ha richiamato la tassazione 2009 di __________ e della società RI 1 __________ (doc. VII e seguenti).
1.11. Il 28 settembre 2011 le parti sono state sentite in sede di udienza (doc. XI), mentre il 30 settembre 2011 è pervenuto al TCA copia dell’avviso di accredito del 26 maggio 2010 in favore di RI 1 __________ dell’importo di fr. 137'700 (doc. XII).
1.12. Il 3 ottobre 2011 il Giudice delegato del TCA ha chiamato in causa __________, trasmettendogli la documentazione rilevante e fissandogli un termine scadente il 17 ottobre 2011 per presentare osservazioni scritte in merito (doc. XIII).
1.13. Con scritto del 14 ottobre 2011 ____________________ ha confermato “quanto sostenuto dalla Spettabile RA 1 __________ nel ricorso” (doc. XIV). L’interessato ha sottolineato di aver ricevuto un prestito di fr. 135'000.-- dalla ricorrente, restituito con i relativi interessi, per la quale non ha mai lavorato e di cui ha ricoperto unicamente un ruolo nel Consiglio di Amministrazione con un limitato impiego di tempo e che la società nell’attesa di procedere con la liquidazione ha concesso un prestito al suo azionista di riferimento. __________ ha poi aggiunto che “durante il periodo __________, il sottoscritto, la Signora __________ ed altre persone ancora di __________, sono stati oggetto di __________ __________. Più precisamente, sono stato oggetto di __________ in __________ nel mese di __________ con successiva __________”. Ciò, secondo l’interessato, a dimostrazione che in quel periodo e nei mesi immediatamente successivi “non fosse esattamente tra le priorità del sottoscritto, emendare ad una erronea dichiarazione salariale”.
1.14. La presa di posizione di __________ è stata trasmessa alla ricorrente per presentare eventuali osservazioni scritte entro il 24 ottobre 2011 (doc. XIV).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la società ricorrente può chiedere la rettifica della distinta salari del 2009.
2.2. Per l’art. 4 cpv. 1 LAVS i contributi degli assicurati che esercitano un’attività lucrativa sono calcolati in percento del reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.
A norma dell’art. 5 cpv. 1 LAVS dal reddito di un’attività dipendente, chiamato qui di seguito «salario determinante», è prelevato un contributo del 4,2 per cento.
L’art. 5 cpv. 2 LAVS prevede che il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d’altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro.
Per l’art. 13 LAVS il contributo dei datori di lavoro è fissato al 4,2 per cento della somma dei salari determinanti, pagati a persone tenute al versamento dei contributi.
A norma dell’art. 14 cpv. 1 LAVS i contributi del reddito proveniente da un’attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga, e devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo.
L’art. 14 cpv. 3 LAVS prevede che di regola i contributi che devono essere versati dai datori di lavoro sono richiesti con procedura semplificata secondo l’articolo 51 LPGA. Questo vale anche per contributi di notevole entità, in deroga all’articolo 49 capoverso 1 LPGA.
Giusta l’art. 34 OAVS:
" Devono pagare i contributi alla cassa di compensazione:
a. i datori di lavoro, ogni mese o, se la somma dei salari non supera i 200 000 franchi, ogni trimestre;
b. le persone esercitanti un’attività lucrativa indipendente, le persone che non esercitano un’attività lucrativa e i salariati il cui datore di lavoro non è tenuto a pagare i contributi, di regola ogni trimestre;
c. i datori di lavoro che applicano la procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 della legge del 17 giugno 2005 contro il lavoro nero (LLN), una volta all’anno.
2 In casi motivati, per le persone tenute a pagare contributi secondo il capoverso 1 lettere a e b il cui contributo annuo versato all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità e all’indennità per perdita di guadagno non supera i 3000 franchi, la cassa di compensazione può stabilire periodi di pagamento più lunghi ma non superiori a un anno.
3 I contributi devono essere pagati entro dieci giorni dalla scadenza del periodo di pagamento. In caso di procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 LLN, i contributi vanno pagati entro 30 giorni a contare dalla fatturazione.”
A norma dell’art. 35 cpv. 1 OAVS nell’anno corrente, i datori di lavoro devono versare periodicamente contributi d’acconto. Questi ultimi sono fissati dalla cassa di compensazione in base alla somma dei salari presumibile.
I datori di lavoro devono comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente (art. 35 cpv. 2 OAVS).
Per l’art. 35 cpv. 3 OAVS se sussiste la garanzia di un pagamento puntuale, la cassa di compensazione può consentire ai datori di lavoro di versare, al posto dei contributi d’acconto, i contributi effettivamente dovuti per il periodo di pagamento.
Va ancora evidenziato che per l’art. 36 cpv. 1 OAVS i conteggi dei datori di lavoro contengono le indicazioni necessarie per la registrazione dei contributi e la loro iscrizione nel conto individuale.
A norma dell’art. 36 cpv. 2 OAVS i datori di lavoro devono conteggiare i salari entro 30 giorni dal termine del periodo di conteggio.
L’art. 36 cpv. 3 OAVS prevede che il periodo di conteggio comprende l’anno civile. Qualora i contributi siano pagati conformemente all’articolo 35 capoverso 3, il periodo di conteggio corrisponde al periodo di pagamento.
Per l’art. 36 cpv. 4 OAVS la cassa di compensazione, basandosi sul conteggio, procede alla compensazione fra i contributi d’acconto pagati e i contributi effettivamente dovuti. I contributi scoperti vanno pagati entro 30 giorni a contare dalla fatturazione. I contributi eccedenti vengono restituiti o compensati dalla cassa di compensazione
Infine, per l’art. 41 OAVS chi ha pagato contributi non dovuti può esigerne la restituzione dalla cassa di compensazione.
È riservata la prescrizione prevista dall’articolo 16 capoverso 3 LAVS.
2.3. Per l’art. 49 LPGA nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni (cpv. 1).
Una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione (cpv. 2).
Le decisioni sono accompagnate da un avvertimento relativo ai rimedi giuridici. Devono essere motivate se non corrispondono interamente alle richieste delle parti. La notificazione irregolare di una decisione non deve provocare pregiudizi per l’interessato (cpv. 3).
A norma dell’art. 51 LPGA le prestazioni, i crediti e le ingiunzioni che non sono contemplati nell’articolo 49 capoverso 1 possono essere sbrigati con una procedura semplificata. L’interessato può esigere che sia emanata una decisione.
Giusta l’art. 53 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o l’assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza (cpv. 1).
L’assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza (cpv. 2).
L’assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all’invio del suo preavviso all’autorità di ricorso (cpv. 3).
2.4. Va ancora rammentato che in caso di applicazione della procedura semplificata di cui all’art. 51 cpv. 2 LPGA, l’assicurato può esigere che sia emanata una decisione entro un termine di riflessione adeguato.
A proposito dell’emanazione di una decisione formale, in DTF 126 V 23 l’Alta Corte ha affermato:
" Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369 consid. 3)”
Kieser, ATSG-Kommentar, 2a edizione, Zurigo-Basilea-Ginevra 2009, n. 6d ad art. 51 pag. 643, rammenta che nel caso di applicazione della procedura semplificata, dopo un determinato lasso di tempo anche la “decisione” informale cresce in giudicato. Quando ciò avviene non è più possibile chiedere l’emanazione di una decisione formale.
Circa i tempi entro i quali chiedere l’emanazione di un provvedimento formale, Kieser, op. cit., n. 14 ad art. 51 pag. 646 rileva che è difficile rispondere alla questione di sapere entro quale termine occorre inoltrare la richiesta di emanazione di una decisione formale ed afferma che il legislatore ha rinunciato ad inserire un termine fisso nella LPGA. A questo proposito nel rapporto della Commissione del consiglio nazionale e della sicurezza sociale e della sanità del 26 marzo 1999, pubblicato nel Foglio Federale 1999 a pag. 3979, nel commento all’art. 57 (poi diventato 51) figura:
" Capoverso 2: la procedura informale può rivestire forme molto diverse nelle assicurazioni sociali. Non sarebbe appropriato fissare un termine. È vero che nell'assicurazione malattia, sia nella pratica che nella giurisprudenza, si considera che si possa esigere una decisione entro un anno, ma non è possibile prevedere un siffatto termine uniforme per tutti i casi che possono verificarsi. La Commissione segue pertanto su questo punto la proposta del Consiglio degli Stati."
Kieser afferma poi che occorre esaminare ogni caso concretamente e singolarmente e che in ambito di assicurazione malattie la giurisprudenza ha posto un termine temporale di un anno dalla notifica della decisione informale, ritenuto che in presenza di una persona cognita in materia il termine va raccorciato (in altri ambiti, secondo Kieser, i termini sono meno lunghi: 6 mesi nell’assicurazione militare, 14 giorni nell’assicurazione invalidità, 90 giorni nell’assicurazione contro la disoccupazione). Egli rammenta che “nach der Rechtsprechung ist massgebend darauf abzustellen, wie lange im konkreten Einzelfall die angemessene Uberprüfungs- und Uberlegungsfrist dauert, nach deren Ablauf angenommen werden kann, die betreffende Person habe sich mit der getroffenen Regelung abgefunden (vgl. BGE 122 V 369). Dabei kann allenfalls als Richtschnur eine Frist von 90 Tagen gelten, welche zudem derjenigen entspricht, innert welcher allgemein ein Revisionsgesuch einzureichen ist (vgl. zu diesem Konnex SVR 2004 ALV Nr. 1, C 7/02, E 3.2) ”.
Tra gli elementi da prendere in considerazione nel calcolo del lasso di tempo necessario per chiedere l’emanazione della decisione formale vi sono ad esempio le conoscenze in ambito di assicurazioni sociali della parte, la complessità della materia, in particolare la questione di sapere se le conseguenze della decisione sono subito riconoscibili, il comportamento dell’assicuratore e la presenza o meno di una motivazione.
Nella misura in cui la decisione “informale” cresce in giudicato, è possibile modificarla unicamente in base alla condizioni previste dall’art. 53 LPGA per il riesame o la revisione della decisione (Kieser, op. cit. n. 19 ad art.. 51, pag. 648).
Nella citata decisione C 7/02 pubblicata in SVR 2004 ALV Nr 1, l’Alta Corte ha affermato:
" 3.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der versicherte Verdienst sei unter Verletzung von Art. 103 Abs. 2 AVIG nie mittels einer Verfügung festgesetzt und damit nicht rechtsbeständig geworden. Nach ständiger Rechtsprechung kommt indessen einer Leistungsabrechnung der Arbeitslosenkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.1, 125 V 476 Erw. 1, 122 V 368 Erw. 2, 121 V 53 Erw. 1). Dabei gilt die Rechtsbeständigkeit bei solchen formlosen Verfügungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall sei, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.2, 122 V 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat diese Rechtsprechung in BGE 129 V 110 einmal mehr bestätigt und die Rechtsbeständigkeit einer Leistungszusprechung in Form einer faktischen Verfügung bekräftigt. Eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung formlos zugesprochener Versicherungsleistungen ist danach für die Verwaltung nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, auch wenn die faktische Verfügung, z.B. die Taggeldabrechnung, von der versicherten Person noch beanstandet werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist eintretenden Rechtskraft vergleichbar wäre.
3.2 Angesichts dieser Rechtsprechung hat das kantonale Gericht zu Recht die Rechtsbeständigkeit des mit der ersten Bezügerabrechnung formlos festgelegten versicherten Verdienstes bejaht. Der Beschwerdeführer hat die angeblich unrichtige Festsetzung des versicherten Verdienstes erstmals rund zwei Jahre nach dem Zeitpunkt gerügt, in welchem ihm dieser durch eine nicht formelle Verfügung eröffnet worden ist. Bei dieser Ausgangslage ist die Frist, während welcher sich der Versicherte dagegen hätte verwahren müssen, längst abgelaufen. Wie lange diese Frist allgemein zu dauern hat, hängt von einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist ab (BGE 129 V 111 Erw. 1.1.2 mit Hinweisen). Bei einer formlosen Verfügung soll sie für die versicherte Person - im Unterschied zur Verwaltung (BGE 129 V 110) - jedoch länger sein als die Frist, die für die Anfechtung der formellen Verfügung gilt. Abgesehen davon, dass ihm die Behörde entgegen Art. 103 Abs. 2 AVIG keine formelle Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zugestellt hat, wird der Adressat, wenn er nicht unter dem Druck eines als Verfügung bezeichneten Verwaltungsakts und damit einer auf Tage berechneten Frist steht, allgemein etwas länger Zeit benötigen, um sich über Tragweite und Inhalt des Verwaltungsaktes und dessen allfällige Anfechtung klar zu werden. Besondere Umstände des Einzelfalles vorbehalten, sollte jedoch im Interesse der Rechtssicherheit eine drei Mal längere Frist (d.h. 90 Tage, gerechnet ab Eröffnung des formlosen Verwaltungsaktes), als sie für die Rechtsmittelfrist der entsprechenden förmlichen Verfügung gilt, nicht überschritten werden. Damit wird eine Frist angesetzt, die im Normalfall derjenigen für Revisionsgesuche entspricht (vgl. Art. 67 Abs. 1 VwVG; RKUV 1994 Nr. U 191 S. 145; Rudolf Rüedi, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Walter R. Schluep [Hrsg], Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 473 f.; vgl. nunmehr auch Art. 55 Abs. 1 ATSG). Nichts anderes gilt, falls der formlose Verwaltungsakt in Verletzung von Art. 103 Abs. 2 AVIG (dazu ARV 1987 Nr. 13 S. 118 Erw. 2 sowie Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. S. 210 Rz 37, S. 333 Rz 18 f. und Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 271 Rz 731 f.) erfolgt sein sollte. Auch ein solch mangelhaft eröffneter Entscheid kann nicht beliebig, sondern nur innert angemessener Frist in Frage gestellt werden (BGE 111 V 150, 106 V 97 Erw. 2a, 104 V 166 Erw. 3).
2.5. Nel caso di specie la liquidatrice della società, __________, aveva quale compito di ultimare gli affari in corso, esigere il pagamento delle somme che fossero ancora dovute sulle azioni, realizzare in contanti l’attivo ed adempiere gli obblighi della società in quanto dal bilancio e dalla diffida ai creditori non risulti che l’attivo non è sufficiente a coprire i debiti della società (art. 743 cpv. 1 CO).
Il 3 giugno 2009, vincolando la società, l’interessata ha comunicato all’amministrazione che per l’anno 2009 è stato effettuato un “ulteriore versamento di emolumento come da dettaglio allegato”, indicando in fr. 159'285.75 il salario lordo pagato a __________. Ciò è avvenuto in seguito ad una convocazione, lo stesso giorno, presso gli uffici della __________ __________, il cui presidente e direttore era __________, allo scopo di firmare un bonifico di fr. 150'000.-- a favore di quest’ultimo (doc. 10). La liquidatrice ha rilevato di “aver reso attenti che pagando questo importo bisognava anche notificarlo all’AVS. Di qui il succitato scritto” (doc. 10). Va qui evidenziato che “fino al 2008 la società faceva riferimento al __________ __________ per lo svolgimento della sua attività” (doc. 9).
La Cassa ha inviato il conteggio dei contributi il 16 giugno 2009 (plico doc. 3) e la società ricorrente ha pagato quanto richiesto il 3 luglio 2009 senza eccepire alcunché.
L’importo contenuto nel conteggio del 16 giugno 2009, il quale adempie tutti i requisiti per poter essere ritenuto quale decisione “informale”, rilasciato sulla base di quanto affermato dalla stessa liquidatrice, che in quel momento rappresentava la società ricorrente, non solo non è stato contestato entro termini ragionevoli, ma è stato soluto pochi giorni dopo.
La richiesta di rettifica del nuovo liquidatore, __________, datata 5 maggio 2010, alla luce di quanto accaduto e del caso di specie è pertanto manifestamente tardiva.
La tesi sollevata in sede d’udienza secondo cui il lasso temporale per chiedere l’emissione della decisione va considerato dal momento in cui il conteggio definitivo dei salari doveva essere inoltrato alla Cassa, ossia a fine gennaio 2010, non regge.
Infatti determinante è la circostanza che la decisione “informale” è stata notificata il 16 giugno 2009 e corrisponde nel dettaglio a quanto dichiarato dalla liquidatrice della società, la quale, senza alcuna riserva, ha soluto l’importo il 3 luglio 2009.
Se, a causa di impedimenti od altro, __________, le cui asserite assenze a causa della maternità non sono state comprovate né tramite atti medici, né in altro modo, non fosse stata in grado di svolgere la sua funzione, essa avrebbe dovuto essere sostituita. Infatti l’art. 741 CO prevede che l’assemblea generale può revocare in ogni momento i liquidatori da essa nominati e che ad istanza di un azionista il giudice può, quando esistano gravi motivi, revocare i liquidatori e, quando occorra, nominarne altri.
Non può essere d’aiuto alla ricorrente neppure la circostanza, asserita da __________, che da __________ lui e la liquidatrice della società sono stati oggetto di __________ in __________ e che __________ è pure stato __________.
Da una parte l’apertura di un __________ nei loro confronti dimostra semmai lo stretto legame esistente tra di loro e dall’altra va sottolineato che in quel periodo organo della società era __________ che, dagli atti, non risulta essere __________.
Ne segue che già solo per motivi formali l’amministrazione non avrebbe dovuto dar seguito alla richiesta di rettifica. Infatti, rammentato come il Tribunale non può imporre all’amministrazione il riesame di una decisione (cfr. anche DTF 133 V 54), non vi sono fatti nuovi o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza e che potrebbero portare alla revisione della decisione informale del 16 giugno 2009.
Va qui evidenziato che il TCA ha garantito su questi aspetti alle parti il diritto di essere sentite, rilevato come nel corso dell’udienza del 28 settembre 2011 vi è stata una discussione in merito (cfr. doc. XI: “Il Giudice fa osservare che nelle date dell'operazione sopra riportate emerge una apparente reazione tardiva da parte della soc. ricorrente ossia dopo aver ricevuto il conteggio dei salari rettificata dalla sig.ra __________ in conseguenza al bonifico 3.6.2009 dell'importo fr. 150'000.--. La Cassa ha fatturato un importo di oltre fr. 22'000.-- per i contributi dovuti dedotta la cifra d'acconto di poco superiore a fr. 600.--. Il pagamento è avvenuto il 3.7.2009 e la reazione del sig. __________ unicamente il 5.5.2010. (…) Il Giudice rileva che il conteggio con cui sono stati chiesti fr. 22'000.-- di contributi circa ossia la fattura d'acconto del 16.6.2009 dove pur non indicando i rimedi di diritto non è stata in alcun modo contestata in un termine ragionevole poiché apparentemente si è atteso quasi un anno, poco meno di 11 mesi, per chiedere la rettifica. Il Giudice rileva che questa apparente tardività doveva essere rilevata dalla Cassa la quale avrebbe dovuto procedere mediante, semmai una revisione di tale decisione e non mediante la fissazione di una decisione come quella in discussione. Come noto alle parti una revisione è possibile solo a fronte di fatti nuovi e nuovi elementi di prova. La Cassa specifica di aver interessato il servizio giuridico al momento in cui RI 1 ha chiesto la rettifica e la restituzione ma su questi aspetti non si è chinato il servizio giuridico ossequiando le richieste dell'assicurata ed ha emanato una decisione ai sensi dell'art. 49 LPGA. Dal canto suo il sig. __________ rileva che non vi è stato un ritardo nella reazione di RI 1 nella misura in cui il lasso temporale va considerato dal momento in cui il conteggio definitivo dei salari doveva essere inoltrato alla Cassa ossia fine gennaio 2010. A questo momento __________ ha analizzato la situazione ed ha reagito in tempi del tutto ragionevoli ed ammissibili. Il rappr. della Cassa rileva se fosse stata inquadrata la fattispecie in una domanda di revisione la stessa sarebbe stata respinta per l'assenza di fatti nuovi con nuovi elementi di prova.”).
2.6. Il ricorso va in ogni caso respinto anche nel merito.
Per l’art. 740 CO la liquidazione spetta al consiglio d’amministrazione, salvo che dallo statuto o da una deliberazione dell’assemblea generale non sia rimessa ad altre persone. I liquidatori devono essere notificati dal consiglio d’amministrazione per l’iscrizione nel registro di commercio, anche se la liquidazione è curata dall’amministrazione. Uno almeno dei liquidatori deve essere domiciliato in Svizzera e avere la facoltà di rappresentare la società. Se la società è sciolta per sentenza del giudice, questi nomina i liquidatori. In caso di fallimento, la liquidazione spetta all’amministrazione di questo in conformità delle norme sul fallimento. Gli organi della società conservano la facoltà di rappresentarla solo in quanto una rappresentanza da parte loro sia ancora necessaria.
A norma dell’art. 743 CO i liquidatori devono ultimare gli affari in corso, esigere il pagamento delle somme che fossero ancora dovute sulle azioni, realizzare in contanti l’attivo ed adempiere gli obblighi della società in quanto dal bilancio e dalla diffida ai creditori non risulti che l’attivo non è sufficiente a coprire i debiti della società. Tosto che si accorgano che l’attivo non è sufficiente a coprire i debiti della società, essi devono darne notizia al giudice; questi pronuncerà il fallimento. Essi rappresentano la società nei negozi giuridici, che la liquidazione implica, possono stare per essa in giudizio, transigere, compromettere e intraprendere anche nuove operazioni che siano necessarie. Essi possono realizzare l’attivo anche ad offerte private, salvo che l’assemblea generale non abbia preso una diversa deliberazione. Se la liquidazione si protrae, i liquidatori devono allestire annualmente un bilancio intermedio. La società risponde del danno che un liquidatore cagiona con atti illeciti commessi nell’esercizio delle sue incombenze.
In concreto la liquidatrice della società doveva portare a termine gli affari della medesima ed in particolare notificare alle autorità amministrative i salari versati ai dipendenti. Ciò che ha fatto nel corso del mese di giugno 2009.
L’interessata, dopo essersi recata, il 3 giugno 2009, presso gli uffici della società __________ __________, __________, di cui __________ era presidente e direttore, per firmare un bonifico di fr. 150'000.-- in favore di quest’ultimo ed aver reso attenti i presenti della necessità di comunicare il versamento dell’importo “all’AVS”, il giorno stesso ha scritto all’amministrazione indicando che l’importo versato andava qualificato quale emolumento e sul medesimo dovevano essere pagati i contributi sociali (doc. 10). Ciò che è stato fatto il 3 luglio 2009.
Solo in un secondo tempo è stato segnalato alla Cassa che l’importo versato consisteva, per un importo di fr. 135'000, in un prestito a __________.
Secondo la dottrina (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p. 263; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 331 n. 28) e la giurisprudenza, in presenza di due versioni differenti, la preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni che l’assicurato ha dato nella prima ora, quando ne ignorava le conseguenze giuridiche. Le spiegazioni fornite in un secondo tempo non possono integrare le prime constatazioni dettagliate, soprattutto se esse le contraddicono (cfr. SVR 2008 UV Nr. 12; RAMI 2004 U 524, p. 546; DTF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 3c; RAMI 1988 U 55, p. 363 consid. 3b/aa; RDAT II-1994 p. 189; per una critica, cfr. U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 217, n. 546).
Tale principio non è applicabile se dall'istruttoria della causa siano da attendersi nuovi elementi cognitivi (cfr. RAMI 2004 U 524, p. 546 consid. 3.3.4; sentenza U 236/98 del 3 gennaio 2000 e U 430/00 del 18 luglio 2001). Nulla impedisce pertanto di attenersi a una mutata versione dei fatti se essa risulta maggiormente convincente e corroborata da altri elementi probatori che il richiedente è riuscito a dimostrare con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza (DTF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
Occorre, poi, fondarsi sulla seconda versione quando questa si limita a completare e non contraddice la prima versione (cfr. sentenza U 33/07 del 20 marzo 2007).
In concreto, se è vero che la liquidatrice ha dato procura a ____________________ il 24 marzo 2009 anche, tra l’altro, per sottoscrivere contratti e/o documenti di prestito e mutuo attivi o passivi (doc. 9), non è ravvisabile alcun motivo per sottacere per così tanto tempo la presenza di un contratto di prestito di tale entità proprio alla persona incaricata di portare a termine gli affari della ditta e per non segnalarle, il 3 giugno 2009, la presenza della convenzione sottoscritta appena alcuni giorni prima (28 maggio 2009). Tanto più che nel corso dell’udienza è emerso che l’interessata è aiuto-contabile della __________ __________, ora __________, “ed è collaboratrice sostanzialmente del sig. __________ di cui gode di fiducia” (doc. XI). Il loro stretto legame è comprovato anche dalla circostanza che entrambi, come rilevato dallo stesso __________ (doc. XIV), sono stati oggetto di un __________e in __________.
In secondo luogo la ricorrente, in sede di ricorso, ha affermato che la liquidatrice, “assente per parecchio tempo per gravidanza e quindi oggettivamente impossibilitata a seguire tutti gli affari della società”, aveva firmato la procura in favore di __________ per permettergli di “occuparsi delle questioni urgenti durante la propria assenza” (doc. I, sottolineature del redattore). Già si è detto che, visto l’importante ruolo della liquidatrice, se essa non fosse stata in grado di svolgere i suoi compiti, sarebbe spettato all’assemblea generale o agli azionisti mettere in atto i necessari provvedimenti per sostituirla (art. 741 CO). Inoltre va evidenziato come difficilmente si può ritenere che la firma del contratto di prestito fosse una questione urgente che la liquidatrice non avrebbe avuto tempo di sottoscrivere. Infatti la convenzione prevedeva che l’importo di fr. 135'000.-- andava versato entro il 30 giugno 2009. Ora, la liquidatrice si è recata presso gli uffici della __________ __________ il 3 giugno 2009 per firmare il bonifico di fr. 150'000.--, lo stesso giorno ha scritto la lettera all’amministrazione comunicando l’assoggettamento del citato importo ai contributi AVS e il 3 luglio 2009 ha effettuato il pagamento. Non si vede per quale motivo, in quel periodo, sarebbe stata impedita di firmare anche il contratto di prestito e, soprattutto, di essere messa al corrente della sua esistenza. Tanto più che quale organo della società in quel momento svolgeva un ruolo fondamentale.
Non può inoltre qui essere dimenticato che il contratto di prestito tra __________ e RI 1 __________, datato 28 maggio 2009 ed apparentemente firmato dal medesimo __________ sia per sé stesso che per RI 1 __________ sulla base della procura rilasciatagli dalla liquidatrice (cfr. doc. 9: “il contratto di prestito è stato firmato dal signor __________ medesimo sulla base di una procura generale ricevuta nel 2009 (…)”), è stato prodotto solo in un secondo tempo.
Dagli atti emerge che il 5 maggio 2010, quando __________ si è rivolto alla Cassa per rettificare il conteggio salari del 2009, la convenzione non è stata trasmessa all’amministrazione.
Invitata dalla Cassa, in data 17 maggio 2010, a produrre il contratto di prestito, la società, il 25 maggio 2010, dopo essersi scusata per il ritardo, ha comunicato all’amministrazione che avrebbe trasmesso tutto “entro domani o Giovedì” e solo il 27 maggio 2010, ossia il giorno successivo all’accredito dell’importo di fr. 137'700.--, il citato documento è stato prodotto.
Quanto all’ulteriore documentazione che dà atto di un prestito della società a __________ (dichiarazioni fiscali, schede contabili, ecc.), allestita nel corso del 2010 e/o 2011, non è atta a sovvertire la qualifica iniziale dell’importo versatogli.
Infine, la ricorrente ravvede un’analogia con quanto avviene nel caso di pagamento di dividendi, sostiene che si è in presenza di una “valutazione della congruità del salario” ed afferma che così come la Cassa, nel caso di versamenti eccessivi di dividendi, deve verificare le situazioni che vedono corrisposto un salario insignificante o comunque notevolmente inferiore agli usi commerciali riconosciuti per una specifica funzione, anche in questo caso occorre verificare se vi è una proporzione tra il salario/emolumento versato e la prestazione effettivamente effettuata secondo l’impegno profuso tenendo salvi gli usi commerciali. In concreto l’emolumento versato a __________ risulterebbe troppo alto e non giustificato, non avendo svolto attività a favore della ricorrente.
La tesi dell’insorgente non può essere seguita.
Infatti nel caso di specie è la stessa società ad avere dichiarato il versamento di un salario e non spetta certo all’amministrazione contestarne la qualifica. Differente è l’ipotesi in cui vengono versati dividendi elevati a fronte di salari insignificanti o notevolmente inferiori agli usi commerciali riconosciuti per una specifica funzione. In quel caso l’amministrazione deve esaminare se lo scopo non sia quello di sfuggire al pagamento dei contributi sociali.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto la decisione dell’amministrazione di rifiutare la richiesta di rettifica dei salari per l’anno 2009 va confermata, mentre il ricorso deve essere respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso é respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti