Raccomandata
Incarto n. 30.2007.37 cs
Lugano 17 aprile 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 maggio 2007 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 18 aprile 2007 emanata da
parti chiamate in causa:
CO 1 in materia di contributi AVS __________,
__________,
__________,
Cassa __________,
ritenuto, in fatto
1.1. Durante il controllo del conteggio dei salari ex art. 162 OAVS della RI 1, per il periodo 1.3.2002-31.12.2005, un’ispettrice della Cassa di compensazione CO 1 ha effettuato delle riprese per salari non notificati per un importo complessivo di fr. 258'697 ed un ammontare di contributi dovuti di fr. 33'322.50 per gli anni dal 2003 al 2005.
In particolare sono state riprese le indennità conseguite da tre consiglieri d’amministrazione.
Ritenendo queste retribuzioni provento da attività lucrativa dipendente, l’amministrazione ha fissato le riprese salariali tramite decisione del 10 novembre 2006 (doc. 2). Con decisione su opposizione del 18 aprile 2007 CO 1 ha respinto le censure sollevate dalla società in merito alla ripresa degli onorari dei consiglieri di amministrazione (doc. 4).
1.2. Contro la predetta decisione la RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è tempestivamente insorta davanti al TCA.
La ricorrente sostiene innanzitutto che i contributi dei tre consiglieri d’amministrazione sono già stati pagati nell’ambito della fissazione dei contributi delle rispettive attività indipendenti. Per cui un nuovo prelievo costituirebbe una doppia imposizione inammissibile.
Inoltre, trattandosi di tre professionisti indipendenti, essi non si trovano in un rapporto di subordinazione con la RI 1, per cui le indennità versate non possono essere ritenute come uno stipendio.
L’insorgente evidenzia inoltre che la Cassa di compensazione afferma che la società può rinunciare a dedurre i contributi paritari sugli onorari degli amministratori quando tre condizioni cumulative sono adempiute, e meglio, se la retribuzione è versata direttamente al datore di lavoro dell’amministratore, se il datore di lavoro dell’amministratore è una persona giuridica e se la retribuzione è versata al datore di lavoro in Svizzera.
Contrariamente a quanto sostiene la Cassa, l’insorgente afferma che le persone che assumono la posizione di membro del CdA di una società quale attività accessoria, pagano autonomamente i contributi sociali sulla base del reddito percepito da tale posizione (doc. I).
1.3. Con risposta del 13 giugno 2007 la Cassa ha proposto la reiezione del ricorso con argomentazioni che saranno riprese, laddove necessario, in corso di motivazione (doc. IV).
1.4. Pendente causa il TCA ha effettuato numerosi accertamenti di cui si dirà in seguito e sui quali le parti si sono espresse in merito (doc. VII e seguenti).
1.5. Il 27 febbraio 2008, in applicazione della sentenza H 162/06 del 20 dicembre 2007 del Tribunale federale, questo TCA ha chiamato in causa __________, __________, __________ e la Cassa __________, mettendo loro a disposizione, presso il TCA, gli atti formanti l’incarto in oggetto ed assegnando loro un termine per l’esame della documentazione e per determinarsi in merito (doc. XXXI).
in diritto
In ordine
2.1. Con l'entrata in vigore il 1° gennaio 2003 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, sono state apportate diverse modifiche di carattere formale alla LAVS.
Da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (STF del 24 gennaio 2007 consid. 6.1, H 178/05; DTF 130 V 160 consid. 5.1; DTF 129 V 4 consid. 1.2, DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 166 consid. 4b).
Per contro, per quanto attiene alle disposizioni formali della LPGA, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha già avuto modo di accertare l’assenza di una normativa specifica che regola la questione intertemporale stabilendo di conseguenza la necessità di ricorrere al principio generale secondo il quale, di regola, siffatte disposizioni entrano immediatamente in vigore (STF del 24 gennaio 2007 consid. 6.1, H 178/05; DTF 130 V 4 consid. 3.2).
In concreto la revisione della Cassa porta sugli anni 2002-2005, ma contestate sono solo alcune riprese effettuate per gli anni 2003-2005.
Per cui trovano subito applicazione le norme della LPGA e le modifiche apportate alla LAVS.
2.2. Il 27 febbraio 2008 il TCA ha chiamato in causa __________, __________, __________ e la Cassa __________, in ossequio alla nuova giurisprudenza del TF (sentenza H 162/06 del 20 dicembre 2007) ed è stato loro assegnato un termine per prendere posizione in merito alla fattispecie e per visionare gli atti ivi menzionati (ossia gli allegati processuali delle parti principali).
Questo Tribunale ha così ossequiato scrupolosamente la sentenza H 162/06 del 20 dicembre 2007 e ha garantito il diritto di essere sentito, dando a tutte le parti a lui conosciute e coinvolte nella causa, la possibilità di esprimersi.
Nulla osta all’esame del merito della vertenza.
Nel merito
2.3. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la ripresa della Cassa di compensazione degli importi versati quali onorari a tre consiglieri di amministrazione per il periodo 2003-2005 è corretta oppure no.
2.4. In applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i contributi degli assicurati che esercitano un'attività lucrativa sono calcolati in percento del reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.
Dal reddito di un'attività dipendente, chiamato qui di seguito "salario determinante", è prelevato un contributo del 4,2% (art. 5 cpv. 1 LAVS).
Giusta l'art. 5 cpv. 2 LAVS
" il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per tempo determinato o indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro."
Questo reddito ingloba dunque tutte le prestazioni percepite dal salariato che hanno una relazione economica con il rapporto di lavoro (DTF 124 V 100, consid. 2 pag. 102 con riferimenti).
Per l’art. 7 lett. h OAVS il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi spese, i tantièmes, le indennità fisse e i gettoni di presenza ai membri dell’amministrazione e degli organi direttivi delle persone giuridiche.
Il n. 2028 delle Direttive sul salario determinante (DSD), edite dall'UFAS, prevede che le retribuzioni versate ad un assicurato come organo di una persona giuridica fanno parte del salario determinante.
Fanno parte delle retribuzioni versate agli organi in particolare onorari, tantièmes, salari e altre indennità fisse dei membri dell'amministrazione, come pure i gettoni di presenza (n. 2029 DSD).
Gli organi delle persone giuridiche sono in particolare i membri dell'amministrazione (come i membri del Consiglio di amministrazione delle società anonime) e i terzi a cui è stata trasferita totalmente o parzialmente la gestione o la rappresentanza della società (come i direttori), i membri del comitato di associazioni, i membri del consiglio di fondazione e i membri degli organi di controllo (n. 2030 DSD).
La società che versa gli onorari di consigliere d'amministrazione deve regolare i conti con la propria cassa di compensazione indipendentemente dal fatto che il membro del Consiglio d'amministrazione tenga l'onorario ricevuto per sé o no (n. 2031 DSD).
Di regola, quando gli onorari sono versati da una società anonima ad un membro del Consiglio d'amministrazione, vi è la presunzione che gli sono versati nella sua qualità di organo della persona morale e che devono, di conseguenza, essere considerati come salario determinante (RCC 1983 pag. 22, Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, pag. 163 n. 40, ad art. 5 LAVS).
Dal 1° gennaio 2007 il n. 2033 (n. 2039 dal 1.1.2008 nella versione francese) DSD prevede che, per ragioni di semplificazione amministrativa, la società che effettua dei versamenti può rinunciare a computare i contributi paritetici dovuti sugli onorari degli amministratori quando le condizioni seguenti sono adempiute cumulativamente:
la retribuzione deve essere versata direttamente al datore di lavoro dell’amministratore, che la rappresenta nel Consiglio di amministrazione della società che effettua i versamenti;
il datore di lavoro dell’amministratore deve essere una persona giuridica di diritto privato o pubblico;
la retribuzione deve essere versata al datore di lavoro in Svizzera.
Va ancora evidenziato come il Tribunale federale, con sentenza del 28 agosto 2007, pubblicata in DTF 133 V 498, ha stabilito che l’onorario dell’amministratore configura reddito determinante solo laddove sia versato al mandatario stesso. Se l’amministratore adempie il proprio compito in qualità di dipendente presso una terza persona e se l’indennità per l’attività di membro del consiglio di amministrazione è pagata a quest’ultima, essa non costituisce salario determinante dell’amministratore, bensì, se del caso, reddito da attività indipendente di tale terza persona, in caso si tratti di una persona fisica (cambiamento della giurisprudenza sviluppata dalla STFA 1953 pag. 275; consid. 5).
2.5. Nel caso di specie la Cassa di compensazione ha ripreso gli importi versati a tre consiglieri d’amministrazione a titolo di onorario quale membro del CdA.
In particolare nel 2003 sono stati ripresi fr. 10'000 all’__________ e fr. 83'202 (da cui è poi stata dedotta la franchigia di fr. 16'800 per le persone in età AVS) all’__________, nel 2004 fr. 24'000 all’__________, fr. 10'000 all’avv. __________ e fr. 21'064 (da cui è poi stata dedotta la franchigia di fr. 16'800 per le persone in età AVS) all’__________ e nel 2005 fr. 24'000 all’__________, fr. 10'000 all’__________ e fr. 21'064 (da cui è poi stata dedotta la franchigia di fr. 16'800 per le persone in età AVS) all’__________.
Come visto in precedenza, in virtù dell’art. 7 lett. h OAVS gli onorari dei membri dei consigli di amministrazione fanno parte del salario determinante e dunque dell'attività dipendente. I relativi guadagni non possono pertanto essere aggiunti al reddito aziendale dell'assicurato indipendente. Questa soluzione si impone a prescindere dalla circostanza che la società ha poi effettivamente pagato i contributi sociali sugli onorari versati.
Infatti, la qualifica di un determinato reddito non dipende dal versamento degli oneri sociali, bensì dalle circostanze concrete (cfr. STCA del 29 aprile 2002, inc. 30.2001.196, cfr. anche STCA del 9 febbraio 2004, inc. 30.2003.51).
Giustamente la Cassa non ha applicato il nuovo marginale n. 2033 DSD al caso di specie, poiché nel caso di specie i tre consiglieri d’amministrazione non rappresentano una società, ma svolgono un’attività indipendente (2 avvocati ed un ingegnere). Tant’è che gli stessi affermano di aver già pagato i contributi sociali sugli importi ripresi nell’ambito della fissazione dei contributi come indipendenti.
Per cui la ripresa, di principio, è corretta.
2.6. Tuttavia, mentre le riprese inerenti l’__________ concernono esclusivamente gli onorari quale membro del CdA (cfr. le note professionali allegate al doc. C), le riprese inerenti l’__________ e l’__________ sembrerebbero riguardare anche altre prestazioni.
Quest’ultimo, ad esempio, ha indicato nelle proprie fatture trasmesse alla società ricorrente: “nota per incarti vari e consulenza varia per l’anno 2003” (doc. XVII/ 1 e 2).
Al fine di stabilire l’esatto ammontare del reddito derivante da indennità quale consigliere d’amministrazione, il TCA ha pertanto innanzitutto interpellato la Cassa di compensazione chiedendo la trasmissione della documentazione atta a dimostrare che gli importi ripresi di fr. 24'000 annui concernono esclusivamente onorari del CdA e non anche prestazioni dell’attività di avvocato (doc. XXIV).
La Cassa ha risposto allegando uno scritto della “__________”, che ha effettuato l’ispezione e secondo la quale “Was die Anrechnung des Verwaltungsratshonorars von Herrn __________ anbelangt, hat sich die zuständige Revisorin auf die Rechnung vom 02.02.06 abgestützt (vgl. beiliegende Kopie), welche explizit das „Honorar“ für das Jahr 2005 mit 24'000 Franken in Rechnung stellt. Die Spesen wurden separat ausgeschieden. Der Schluss liegt nahe, dass auch für die Vorjahre allfällige Spesen separat in Rechnung gestellt worden wären und es sich beim Betrag von 24'000 Franken ausschliesslich um das Verwaltungsratshonorar handelt. Darüber hinaus hat sich die Revisorin jedoch auch bei der Auskunftsperson anlässlich der Kontrolle ausdrücklich versichert, dass jedes Jahr in derselben Art Rechnung gestellt wurde und Spesen stets separat ausgeschieden worden sind. Dass es sich beim Verwaltungsratshonorar um massgebenden Lohn handelt, dürfte nicht strittig sein, besteht die rechtliche Grundlage in Art. 7 lit. h AHVV und eine entsprechend langjährige höchstrichterliche Rechtsprechung doch seit Beginn der AHV.“ (doc. XXVII)
Il TCA, non ritenendo convincente la risposta della Cassa, ha interpellato la ricorrente, chiedendo di produrre la necessaria documentazione atta a stabilire l’esatto ammontare dell’onorario del CdA conseguito dall’__________ nel 2004 e nel 2005 (doc. XXVIII).
Con risposta del 15 febbraio 2008 la società ha affermato, tra l’altro, di non poter “fare altro che ribadire quanto scritto in precedenza negli scritti 21.01.2008, 28.11.2007 e nel ricorso 21.05.2007 nella speranza che questo inutile (sic!) scambio di scritti e di allegati si concludi (sic!) definitivamente e che venga emessa una decisione.” (doc. XXIX)
Il 27 febbraio 2008 il TCA, in applicazione della sentenza H 162/06 del 20 dicembre 2007 del Tribunale federale, ha chiamato in causa l’__________, l’__________, l’__________ e la Cassa __________ ed ha assegnato un termine all’__________, scaduto infruttuoso il 14 marzo 2008, per comunicare a questo Tribunale l’ammontare esatto dell’onorario del CdA percepito nel 2004 e nel 2005, precisando nel contempo a cosa è dovuta l’eventuale differenza tra l’importo figurante sulle note del 23 agosto 2004 e del 21 febbraio 2005 già trasmesse a questo tribunale e l’ammontare dell’onorario del CdA.
Il TCA ha pertanto interpellato sia l’__________, sia la ricorrente per stabilire se l’importo di fr. 24'000 figurante nella nota d’onorario trasmessa alla società ricorrente riguardasse unicamente l’importo percepito quale membro del CdA oppure contenesse somme relative all’attività di avvocato indipendente.
Malgrado le numerose richieste in tal senso le parti si sono rifiutate di rispondere in maniera precisa.
2.7. Giova qui rammentare che la procedura dinanzi al Tribunale delle assicurazioni sociali è retta dal principio inquisitorio. Il Tribunale accerta d’ufficio, con la collaborazione delle parti, i fatti rilevanti per il giudizio, assume le prove necessarie e le apprezza liberamente ed il giudice delegato ha facoltà di ricorrere a mezzi probatori non indicati dalle parti o di rinunciare all’assunzione di mezzi probatori che le parti hanno notificato.
E’ dunque compito del giudice chiarire d’ufficio in modo corretto e completo i fatti giuridicamente rilevanti. Questo principio non è tuttavia incondizionato, ma trova il suo correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (DTF 125 V 195 consid. 2 con riferimenti; RAMI 1994 pag. 211; AHI Praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113; MEYER, “Die Rechtspflege in der Sozialversicherung” in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 12; SPIRA, “Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale” in Recueil de jurisprudence Neuchâteloise (RJN) 1984 pag. 16; KURMANN, “Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege in erster Instanz” in Luzerner Rechtsseminar 1986, Sozialversicherungsrecht, Referat XII, pagg. 5 segg.). Questo obbligo comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare le conseguenze dell’assenza di prove (SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a; RAMI 1993 pagg. 158-159 consid. 3a; DTF 117 V 264 consid. 3b; SZS 1989 pag. 92; DTF 115 V 113; BEATI in: "Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali", Lugano 1993, pag. 1 seg.). Su questi aspetti, si veda in particolare: DUC, Les assurances sociales en Suisse, Losanna 1995, pagg. 827-828 e LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrecht, Berna 1997, pagg. 339-341, laddove quest'ultimo rileva che “besondere Bedeutung hat die Mitwirkungspflicht dann, wenn der Sachverhalt ohne Mitwirkung der betroffenen Person gar nicht (weiter) erstellt werden kann”. L'obbligo di accertamento d'ufficio dei fatti, correlato dal dovere di collaborazione delle parti, non rende comunque privo d'efficacia il principio secondo cui l'onere della prova incombe alla parte che da un fatto deriva un suo diritto e del conseguente fardello in caso di mancata prova. L'art. 8 CC prevede infatti che, ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova.
Secondo il TFA (sentenza 18 settembre 2001 K 202/00, cons. 3b):
" (…)
Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2; VSI 1994, p. 220 consid. 4; comp. ATF 125 III 238 consid. 4a à propos de l'art. 274d al. 3 CO). Car si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve: en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à l'adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3; RAMA 1999 n° U 344, p. 418 consid. 3). Au demeurant, il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 n° U 349, p. 478 consid. 2b; DTA 1998 n° 48, p. 284). (…)"
2.8. In concreto né la ricorrente, né l’__________, hanno saputo quantificare l’ammontare del reddito non derivante dall’indennità di consigliere di amministrazione.
Questo Tribunale deve pertanto concludere che gli importi di fr. 24'000 figuranti nelle note d’onorario trasmesse alla ricorrente dall’__________ riguardano esclusivamente indennità di consigliere d’amministrazione e vanno pertanto ripresi.
Del resto che si tratti effettivamente di indennità versate a quel titolo, è dimostrato anche dal fatto che si tratta di un importo costante versato nei due anni in questione (cfr. Doc. A1, "Nota C.D.A. + varie anno 2005"; e Doc. A2 per il 2004).
Anche su questo punto la ripresa va confermata.
2.9. Per quanto concerne gli importi conseguiti dall’__________, questo Tribunale lo ha interpellato chiedendogli in particolare di voler precisare a quanto “ammonta l’onorario del CdA del 2003, in cosa consistono le “diverse prestazioni” e se anch’esse sono già state oggetto di calcolo definitivo di fissazione dei contributi nel reddito da attività indipendente”. L’interessato, per il tramite del proprio fiduciario, ha affermato:
" Nel 2003 l’__________ ha ricevuto un rimborso spese di CHF 40'000 per trasferte settimanali a __________ quale rappresentante del committente nella commissione costruzione per il 2001 e il 2002. Sempre nello stesso anno ha fatturato CHF 30'000 di onorario (e pertanto registrato con reddito aziendale) e CHF 9'000 come indennità netta di amministratore, dichiarato come tale all’autorità fiscale e quindi non soggetto all’AVS. Nel 2004 l’indennità netta dichiarata al fisco è di CHF 20'000. Stesso importo per il 2005, regolarmente dichiarato al fisco. Trattandosi di indennità nette non sono più assoggettate all’AVS dell’__________." (doc. XVI)
L’interessato ammette pertanto di aver incassato fr. 20'000 (netti nel 2004 e 2005 e fr. 9'000 (netti) come “indennità netta di amministratore”. Questi importi, conformemente all’art. 7 lett. h OAVS, vanno ripresi (cfr. consid. 2.6). Su questo punto la decisione della Cassa si rivela corretta.
Tuttavia nel 2004 egli, oltre a spese di trasferta per fr. 40'000, ha fatturato fr. 30'000 di onorario, registrato nel reddito aziendale.
Il TCA ha interpellato la Cassa anche su questo punto, chiedendole di precisare per quale motivo nel 2003 sia i fr. 40'000 di spese che i fr. 30'000 di onorario fanno parte del reddito da attività dipendente per l’attività svolta a favore della RI 1 (doc. XXIV).
La Cassa, sempre per il tramite della „__________“, ha affermato che “was __________ betrifft, wurde – unter Berücksichtigung des AHV-Rentnerfreibetrages – (auch) 2003 das reine Beraterhonorar ohne Spesen nacherfasst. Herr __________ ist gemäss Angaben der __________ nicht als Selbständigerwerbender erfasst.“ (doc. XXVII/100)
In realtà non corrisponde al vero che l’__________ non è iscritto quale indipendente presso la Cassa __________. Infatti nel 2003 l’interessato ha dovuto pagare i contributi sociali su un reddito aziendale netto di fr. 52'000 (doc. XIV/1). Inoltre non è verosimile che la ripresa concerne solo il “reine Beraterhonorar ohne Spesen”, poiché nel 2003 la ripresa supera i fr. 80'000 mentre negli anni seguenti l’indennità di consigliere di amministrazione ammonta a fr. 20'000 e gli altri 2 consiglieri hanno conseguito importi tra i fr. 10'000 (avv. __________) e i fr. 24'000 (avv. __________).
Considerato che su questo punto non vi è chiarezza e che il TCA non può concludere con la necessaria tranquillità né che l’importo di fr. 70'000 (fr. 40'000 + fr. 30'000) fa parte dell’onorario di consiglio di amministrazione, né che sia già stato assoggettato quale reddito da attività indipendente (cfr. doc. X), né che esso sia comunque un reddito derivante, in altro modo, da attività dipendente a favore della ricorrente, la decisione va annullata e l’incarto rinviato alla Cassa affinché esperisca i necessari accertamenti. In particolare, con l’ausilio dell’autorità fiscale, dovrà accertare la natura di questi importi (da attività dipendente o da attività indipendente, spese da assoggettare a ripresa oppure no) e stabilire se i medesimi sono già stati assoggettati al prelievo dei contributi da attività indipendente.
Solo dopo aver esperito questi ulteriori accertamenti l’amministrazione potrà stabilire definitivamente i contributi dovuti nel 2003 dalla società ricorrente per i versamenti effettuati a favore dell’__________.
2.10. La società ricorrente ritiene infine che vi potrebbe essere una doppia imposizione, giacché i tre consiglieri hanno già pagato i contributi sugli onorari versatigli nella loro veste di indipendenti.
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi un assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V 127).
Inoltre, l’Alta Corte ha stabilito che il cambiamento dello statuto contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è possibile solo quando siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale.
Se non si tratta di un cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con effetto per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite.
Se la questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle quali sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non ancora oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già considerata del provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati i presupposti del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto contributivo per le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione, è apprezzato liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n. 121 seg. ad art. 5, pag. 183 seg., in particolare n. 127 pag. 185).
2.11. In concreto per l’__________ le decisioni definitive di fissazione dei contributi quale indipendente per il 2003 ed il 2004 sono state emesse il 20 ottobre 2006, mentre per il 2005 non è ancora stata emanata alcuna decisione definitiva (doc. XIV e X/3).
Per l’__________ le decisioni definitive sono del 21 marzo 2006 per l’anno 2004 e del 22 ottobre 2007 per il 2005.
Circa l’__________, va rilevato che il 24 aprile 2007 sono state emesse le decisioni relative al 2003 e al 2004.
In concreto la decisione formale è del 10 novembre 2006, mentre la decisione su opposizione è del 18 aprile 2007, ossia anteriore all’emanazione di alcune decisioni finali. Per cui lo statuto può essere rivisto, in taluni casi, liberamente.
Sia come sia, anche se per certi anni lo statuto dell’importo versato ai tre consiglieri d’amministrazione può essere esaminato liberamente, per i motivi che seguono la situazione non sarebbe diversa neppure se la Cassa avesse potuto effettuare la ripresa unicamente in presenza degli estremi per una revisione o una riconsiderazione di tutte le decisioni.
Per l'art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per il cpv. 2 l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza. L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.
Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo, Basilea, Ginevra 2003, a pag. 541 ad art. 53, nota 30, a proposito dell'art. 53 cpv. 3 LPGA, precisa:
" b) Die in art. 53 Abs. 3 ATSG kodizierte Regelung galt bereits nach der bisherigen Rechtsprechung (einlässliche Darstellung derselben SCHLAURI, Neuverfügung lite pendente, 176 ff.), welche ihre Gültigkeit auch unter Berücksichtigung von Art 53 Abs. 3 ATSG beibehält. Insbesondere steht es dem Versicherungsträger frei, während des laufenden Beschwerdeverfahrens ohne Beachtung der besonderen Wiedererwägungsvoraussetzungen (insbesondere ohne Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit) auf den Entscheid zurückzukommen (vgl. BGE 107 V 192). Hat der Versicherungsträger die Beschwerdeantwort eingereicht, ist ihm eine Wiedererwägung untersagt (dazu HISCHIER, Wiedererwägung, 457, der eine Wiedererwägung lite pendente auch noch zulassen will, wenn der Versicherungsträger nach Erstattung der Beschwerdeantwort zu einer weiteren Stellungnahme aufgefordert wird). Einer nach diesem Zeitpunkt erlassenen Verfügung kommt immerhin der Charakter eines Antrages an das Gericht zu (vgl. BGE 109 V 236 f.). Entspricht die Wiedererwägung nicht dem im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag, kommt sie ebenfalls bloss einem Antrag an das Gericht gleich (vgl. ZAK 1992 117). Im übrigen wird bei einer entsprechenden Wiedererwägung das Beschwerdeverfahren gegenstandlos (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 76). Allerdings ist es nach der Rechtsprechung dem Versicherungsträger nicht benommen, eine im Gerichtsverfahren vorgenommene Wiedererwägung zu widerrufen (vgl. SVR 2001 IV Nr. 20)."
Va qui rammentato che una decisione è manifestamente errata,
" wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss derjenige auf die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesagten (Erw. 1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei Verfügungserlass präsentierte."
(STFA del 10 settembre 2003 nella causa U, H 97/03)
Nel caso di specie considerata l'ingente somma sulla quale sono stati prelevati i contributi (fr. 10'000 all’anno per l’__________ dal 2003 al 2005, fr. 24'000 all’anno per l’__________ per 2 anni e fr. 49'000 per l’__________ per tre anni) e considerato che le decisioni erano senza dubbio errate nella misura in cui inglobavano anche gli onorari percepiti quali consiglieri d’amministrazione (cfr. art. 7 lett. h OAVS), la Cassa competente poteva riconsiderare le decisioni con effetto retroattivo e procedere alla ripresa salariale.
L'unica qualifica possibile in concreto era infatti quella di reddito da attività dipendente. Ogni altra soluzione è manifestamente insostenibile (cfr. anche STCA del 27 ottobre 2003 nella causa F., inc. 30.2003.26, confermata dalla STFA dell’11 marzo 2005, H 322/03).
Certo, sia l’__________ che l’__________ affermano di aver già pagato l’IVA su questi importi e di essere tassati come indipendenti (doc. XVII; cfr. anche doc. C per l’__________) e recentemente con sentenza H 1/07 del 6 marzo 2008 il TF ha precisato che:
" (…) per essere assoggettato all’IVA il contribuente deve svolgere un’attività indipendente e conseguire una cifra d’affari annua di almeno fr. 75'000.—(cfr. art. 21 LIVA; RS 641.20). Nel caso di specie la ripresa della Cassa per l’anno 1999 è stata di fr. 53'135.--, per il 2000 di fr. 57'639.—e per il 2001 di fr. 72'297.--. Si deve di conseguenza presumere che X abbia avuto, negli anni entranti in linea di conto, altre parti contrattuali oltre la ricorrente, ritenuto che l’amministrazione federale preposta al controllo e all’incasso dell’IVA è particolarmente accorta e diligente nel valutare i presupposti legali connessi all’assoggettamento e alla sua prosecuzione.
Inoltre, in ragione delle complicazioni che potrebbero sorgere in caso di modifica retroattiva dei conteggi e per il fatto che, in casi limite, non si dovrebbe, senza necessità, scostarsi dalla valutazione dell’autorità fiscale, il fatto di aver pagato l’IVA, pur non essendo da solo un criterio decisivo, non permette di non qualificare a titolo di indipendente un’attività che manifesta importanti caratteristiche in tal senso (sentenza del Tribunale federale della assicurazioni H 155/04 del 14 febbraio 2005, consid. 4.5 con riferimento)."
Ora, pur non mettendo in dubbio l’efficacia del controllo delle autorità federali, va rilevato che il TF non ha comunque proceduto né ad una modifica della sua prassi secondo la quale il cambiamento dello statuto contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è possibile quando siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale né ad una modifica della giurisprudenza secondo la quale la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
Va del resto qui rammentato che un cambiamento di giurisprudenza è possibile solo a determinate condizioni (cfr., fra le tante, DTF 133 V 37: “5.3.3 Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 131 V 110 E. 3.1; 130 V 372 E. 5.1, 495 E. 4.1; 129 V 373 E. 3.3; 126 V 40 E. 5a; 125 I 471 E. 4a, je mit Hinweisen).“).
L’assoggettamento all’IVA può pertanto semmai essere un indizio laddove sono presenti sia elementi a favore dell’attività dipendente che elementi a favore dell’attività indipendente.
Ora, nel caso di specie, non vi è alcun dubbio che il reddito di consigliere di amministrazione va assoggettato ai contributi sociali come reddito da attività dipendente conformemente all’art. 7 lett. h OAVS.
2.12. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va parzialmente accolto, limitatamente alla questione a sapere se i fr. 70'000 ripresi nel 2003 all’__________ siano effettivamente da riprendere dell’ambito dell’attività svolta a favore della ricorrente oppure se non siano piuttosto da assoggettare al reddito da attività indipendente.
Questo è quanto dovrà accertare la Cassa di compensazione alla quale l’incarto va rinviato (cfr. consid. 2.9).
2.13. L’insorgente ha chiesto che vengano sentiti quali testi l’__________, l’__________ e l’__________.
Questo Tribunale ha interpellato i tre assicurati per iscritto ponendo loro le domande necessarie per poter decidere nel merito del ricorso. Le parti hanno avuto ampiamente la possibilità di esprimersi in merito. Inoltre tutti e tre sono stati chiamati in causa da questo Tribunale.
Il TCA ritiene che una loro audizione, in queste circostanze, si rivelerebbe inutile, per cui vi rinuncia.
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
La decisione impugnata è annullata limitatamente alla ripresa di fr. 70'000 netti conseguiti dall’__________ nel 2003 e l’incarto rinviato alla Cassa per ulteriori accertamenti. Per il resto il ricorso è respinto e la decisione impugnata è confermata.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa di compensazione CO 1 verserà alla RI 1 fr. 500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti