Raccomandata
Incarto n. 30.2004.89 cs/ss
Lugano 25 gennaio 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 22 novembre 2004 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 ottobre 2004 emanata da
Cassa CO 1, in materia di contributi AVS
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nato nel __________, dopo essere stato licenziato dal proprio datore di lavoro (__________), ha costituito una ditta individuale per continuare a svolgere la propria attività.
L’interessato ha chiesto all’amministrazione di poter essere affiliato quale indipendente. Dopo un intenso scambio di corrispondenza la Cassa, con scritto 2 settembre 2004 ha negato l’affiliazione nella categoria degli indipendenti non essendo dati i requisiti. L’amministrazione ha invitato l’interessato ad informare in tal senso il proprio datore di lavoro, __________ __________ di __________.
Il 1° ottobre 2004 l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto alla cassa l’emanazione di una decisione formale di “rifiuto dell’affiliazione, contro la quale poter proporre opposizione. Infatti rilevo che l’art. 49 LPGA impone il rilascio di una decisione anche in caso di un accertamento.” (doc. D, sottolineatura del redattore).
In data 4 ottobre 2004 la Cassa ha scritto all’__________ di __________ informandola di aver rifiutato l’affiliazione di RI 1 quale indipendente e chiedendole di notificarle le remunerazioni a lui versate nell’apposita distinta dei salari aggiungendo che, “tuttavia, in caso di dissenso avrete la possibilità di chiedere una tassazione d’ufficio con i rimedi giuridici.” (doc. E)
Il 15 ottobre 2004, l’amministrazione ha confermato il rifiuto di affiliare RI 1 nella categoria degli indipendenti.
La Cassa ha rilevato in particolare che:
" (…) la nostra presa di posizione anzidetta, non costituisce una formale decisione con l’indicazione dei rimedi giuridici, bensì “una decisione di costatazione”, che in ossequio alla circolare sul contenzioso nell’AVS, segnatamente alla marginale 1005 e giurisprudenza del Tribunale federale, non riveste la forma di decisione costitutiva di diritto.
Osserviamo tuttavia che, il datore di lavoro rispettivamente il dipendente, potranno chiedere “i rimedi giuridici” nel momento in cui verrà notificata la decisione dei contributi paritetici.
A mente della Cassa, l’art. 49, non è applicabile per la fattispecie riguardante le “decisioni di costatazione di affiliazioni respinte”, in quanto l’interesse degno di protezione è salvaguardato tramite una tassazione d’ufficio dei contributi paritetici." (doc. A)
1.2. Con ricorso del 22 novembre 2004 l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, è insorto contro la predetta presa di posizione, chiedendo:
" IN VIA PRINCIPALE
1. II ricorso è accolto.
Di conseguenza è fatto obbligo alla Cassa CO 1 di emanare una decisione formale di accertamento ai sensi dell'art. 49 LPGA in merito alla richiesta di affiliazione quale indipendente presentata dal signor RI 1 in data 24 giugno 2004.
2. Protestate spese e ripetibili.
IN VIA SUBORDINATA
1. II ricorso è accolto.
Di conseguenza è fatto obbligo alla Cassa CO 1, __________ di affiliare il signor RI 1, __________ quale indipendente come alla richiesta presentata.
2. Protestate spese e ripetibili." (Doc. I)
1.3. Con risposta del 2 dicembre 2004 l’amministrazione propone di respingere il ricorso (doc. III).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2. Va innanzitutto esaminato se il ricorso del 22 novembre 2004 contro lo scritto del 15 ottobre 2004 è tempestivo.
Ai sensi dell'art. 60 LPGA il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è esclusa. Gli articoli 38-41 sono applicabili per analogia.
Giusta l'art. 38 cpv. 1 LPGA se il termine è computato in giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la notificazione.
Se non deve essere notificato alle parti, esso inizia a decorrere il giorno dopo l'evento che lo ha provocato (cpv. 2).
Per il cpv. 3 se l'ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno festivo del Cantone in cui ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante, il termine scade il primo giorno feriale seguente.
I termini stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni o in mesi non decorrono:
a. dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno
successivo alla Pasqua incluso;
b. dal 15 luglio al 15 agosto incluso;
c. dal 18 dicembre al 1° gennaio incluso.
Le richieste scritte devono essere consegnate all'assicuratore oppure, a lui indirizzate, a un ufficio postale svizzero o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 39 cpv. 1 LPGA).
Se la parte si rivolge in tempo utile a un assicuratore incompetente, si considera che il termine è stato rispettato.
Per l'art. 40 LPGA il termine legale non può essere prorogato (cpv. 1). Se l'assicuratore assegna un termine per una determinata azione, commina contemporaneamente le conseguenze in caso d'inosservanza. Sono escluse conseguenze diverse da quelle comminate (cpv. 2). Il termine stabilito dall'assicuratore può essere prorogato, purché sussistano motivi sufficienti, se la parte ne fa richiesta prima della scadenza (cpv. 3).
Se il richiedente o il suo rappresentante è stato impedito, senza sua colpa, di agire entro il termine stabilito, lo stesso è restituito, sempre che l'interessato lo domandi adducendone i motivi entro 10 giorni dalla cessazione dell'impedimento (art. 41 cpv. 1 LPGA).
Se la restituzione del termine è concessa, il termine per compiere l'atto omesso decorre dalla notifica della decisione (art. 41 cpv. 2 LPGA).
2.3. Se il termine per presentare ricorso è spirato, il giudice non entra nel merito e la decisione contestata cresce in giudicato (DTF 110 V 37).
Secondo costante giurisprudenza l’onere della prova dell’avvenuta notifica incombe all’autorità amministrativa (cfr. DTF 115 V 113 con riferimenti). Qualora la notifica o la relativa data sono contestate, in caso di dubbio fa stato la versione fornita dal destinatario (DTF 103 V 66 consid. 2a). L’andamento organizzativo di una spedizione da parte dell’autorità amministrativa non è sufficiente per provare la notifica di una decisione, in particolare quando si tratta di un invio per posta A (RCC 1992 pag. 395 consid. 3c).
Questa prova può essere tuttavia portata per il tramite di indizi (per esempio: corrispondenza con l’autorità amministrativa, RCC 1984 pag. 123 consid. 1b), tenuto conto che, secondo la giurisprudenza del TFA, è sufficiente che la prova sia stata fornita secondo il principio della verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 121 V 6 dove si trattava di un termine per salvaguardare la perenzione dei contributi AVS ex art. 16 cpv. 1 LAVS; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, N 364, pag. 166).
In una sentenza del 22 febbraio 1993 nella causa V. pubblicata in DTF 119 V 7 il Tribunale federale delle assicurazioni sociali aveva invero avuto modo di stabilire che la tempestività dell'esercizio di un rimedio di diritto dev'essere determinata con certezza (ad esempio fornendo la prova dall'invio mediante raccomandata) e che in simili casi, la regola della verosimiglianza preponderante, usuale nel diritto delle assicurazioni sociali, non è applicabile.
In una successiva sentenza del 28 febbraio 1995 nella causa R. pubblicata in DTF 121 V 5 e AJP 1995 pag. 1090-1091 la nostra Massima Istanza ha precisato che la giurisprudenza citata (DTF 119 V 7) si applica solamente per valutare la tempestività di atti processuali ma non invece nell'ambito dell'amministrazione di massa (ad esempio: l'emanazione di decisioni in materia di contributi) dove è applicabile l'abituale criterio della probabilità preponderante.
Va comunque osservato che, anche in questa seconda occasione, in assenza di un invio raccomandato, il TFA, pur applicando il criterio della probabilità preponderante, ha ritenuto non avvenuta la notifica della decisione alla data indicata dall'amministrazione (per una critica della giurisprudenza federale, anche con riferimento al DTF 120 V 37, cfr. U. Kieser in AJP 1995 pag. 1091-1092).
A questo proposito va rilevato che in una sentenza del 26 settembre 1994 nella causa E.K. AG il Tribunale federale delle assicurazioni ha riconfermato che colui che è in grado di comprovare l'avvenuta spedizione (ad esempio mediante una ricevuta postale), beneficia della presunzione che in quell'invio sono contenuti i documenti rilevanti ai fini dei diritti che si vogliono fare valere. In tale ipotesi se l'amministrazione ritiene che in quell'invio figuravano altri documenti sta a lei fornire la prova delle proprie affermazioni.
In una sentenza del 14 dicembre 1999 nella causa P., pubblicata in DLA 2000 pag. 118 segg., l'Alta Corte ha rilevato che l'autorità sopporta le conseguenze della mancanza di prove (o della mancanza della probabilità preponderante) nel senso che, se la notifica o la rispettiva data sono contestate e se esistono effettivamente dubbi a tale proposito, occorre basarsi sulle dichiarazioni del destinatario dell'invio. La spedizione con la posta normale non consente in generale di stabilire se la comunicazione sia pervenuta al destinatario; la semplice presenza nel fascicolo della copia dell'invio non è sufficiente per dimostrare che tale lettera sia stata effettivamente spedita e ricevuta. Tuttavia, la prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'assieme delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve richiami.
2.4. Nella fattispecie in esame il ricorrente afferma che lo scritto 15 ottobre 2004 della Cassa, gli è pervenuto il 21 ottobre 2004 (doc. I).
L’amministrazione in sede di risposta non contesta di aver trasmesso lo scritto per posta semplice e nemmeno prende posizione in merito alla tempestività dell’impugnativa.
Prendendo in considerazione le affermazioni, credibili, dell’insorgente, che afferma di aver ricevuto lo scritto del 15 ottobre 2004 in data 21 ottobre 2004, il ricorso del 22 novembre 2004, trasmesso entro il termine di 30 giorni, essendo il 20 novembre e il 21 novembre sabato, rispettivamente domenica, è tempestivo.
La questione non merita tuttavia ulteriori accertamenti ed approfondimenti, poiché, comunque, il ricorso, come si vedrà in seguito, va respinto.
Nel merito
2.5. Oggetto del contendere è la questione a sapere se rettamente la cassa non ha emanato alcuna decisione di accertamento.
2.6. Per l’art. 49 cpv. 1 LPGA nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni.
Giusta l’art. 49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.
Le decisioni sono accompagnate da un avvertimento relativo ai rimedi giuridici. Devono essere motivate se non corrispondono interamente alle richieste delle parti. La notificazione irregolare di una decisione non deve provocare pregiudizi per l’interessato (art. 49 cpv. 3 LPGA).
Per l’art. 56 cpv. 2 LPGA il ricorso può essere interposto anche se l’assicuratore, nonostante la domanda dell’assicurato, non emana una decisione o una decisione su opposizione.
Con decisione del 6 marzo 2003, pubblicata in DTF 129 V 289 = SVR 2003, AHV nr. 16, pag. 41, l'Alta Corte, modificando la propria precedente giurisprudenza, ha stabilito che chiamato a stabilire se l'amministrazione ha correttamente emanato una decisione di accertamento, il tribunale delle assicurazioni sociali di prima istanza deve entrare nel merito del ricorso, anche se conclude che i presupposti per emanare una decisione di accertamento non sono soddisfatti.
L'Alta Corte ha in particolare affermato:
" (…)
Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ces sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 125 V 24 consid. 1b et la référence; ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 867).
2.2 La jurisprudence considère que le statut des assurès en matière de cotisations AVS peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation lorsqu'un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués, soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter notamment lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATF 112 V 84 consid. 2a; ATFA 1960 p. 222 consid. 1; voir aussi RCC 1987 p. 384 consid. 1a et les références; RAMA 1990 n° U 106 p. 276 consid. 2b).
(…)
Le droit d'obtenir une décision en constatation doit cependant être nié. En effet, le cas de ses conseillères et animatrices n'est pas d'une complexité telle qu'il nécessite au préalable une décision de constatation sur son statut d'employeur et la question du statut en matière de cotisations AVS des <<présentatrices>> d'articles de marque dans la vente à domicile n'est pas nouvelle.
(…)
Suite à la communication de l'intimée du 7 mai 1999, X SA aurait pu et dû chercher à obtenir un jugement condamnatoire concernant ses conseillères/animatrices et ses représentants.
Il s'ensuit que l'intimée n'avait pas à donner suite à la demande en constatation de la recourante."
Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, pag. 489, a proposito dell’art. 49 LPGA, ricorda come:
" c) Feststellungsverfügungen setzen ein schützenswertes Interesse voraus. Art. 49 Abs. 2 ATSG verwendet nicht etwa in Art. 59 ATSG oder in Art. 25 Abs. 2 VwVG (oder noch im BERICHT UND ENTWURF, 75) enthaltenen Begriff des <<schutzwürdigen >> Interesses. Aus welchen Gründen der Begriffwechsel erfolgte, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu auch BBl 1991 II 262, wo im erläuternden Bericht von <<schutzwürdig>> die Rede ist, während im Gesetzestext bereits von <<schützenswert>> die Rede ist). Offensichtlich kommt der entsprechenden Wortwahl nicht die Bedeutung zu, dass eine Abweichung von der bisherigen Gesetzgebung bzw. Rechtsprechung angestrebt wird (vgl. im übrigen zur analogen Korrektur in Art. 59 ATSG BBl 1999 4622).
Deshalb besteht zwischen dem schutzwürdigen Interesse gemäss Art. 59 ATSG, welches bei der Legitimation zur Beschwerde massgebend ist (gl. Dazu ATSG- Kommentar, Art. 59 Rz. 4), und demjenigen, um eine Feststellungsverfügung zu verlangen, eine Parallelität (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, Rz. 60 zu Art. 19 VRG).
Zu verneinen ist das schutzwürdige Interesse dann, wenn eine Gestaltungsverfügung erwirt werden kann (vgl. BGE 121 V 318, 125 V 24); insoweit hat die Feststellungsverfügung gegenüber der Gestaltungsverfügung eine subsidiäre Bedeutung."
2.7. In concreto, a ragione, la Cassa ha rifiutato di emanare una decisione formale di accertamento con i mezzi di diritto.
Infatti, di regola, non vi è un interesse degno di protezione ad ottenere una decisione di accertamento, laddove l’assicurato può chiedere l’emanazione di una decisione condannatoria (cfr. anche STCA del 28 maggio 2004 nella causa S, inc. 30.2004.23-24).
In tal caso il diritto di ottenere una decisione d'accertamento è sussidiario (cfr. sentenza sopra citata, al consid. 2.6.).
Il diritto di ottenere una decisione di accertamento è dato laddove la problematica è complessa o di difficile risoluzione o se numerosi assicurati sono toccati dalla decisione.
In concreto, non vi sono motivi per emanare una decisione di accertamento. Infatti, la problematica è relativamente semplice (si tratta di stabilire se l’interessato è dipendente di una società) e solo il ricorrente, oltre evidentemente alla società, è toccato dalla decisione.
Per cui pur essendoci, per il ricorrente, la necessità di conoscere il proprio statuto (dipendente o indipendente), al fine di poter regolarizzare la propria posizione anche nei confronti delle altre assicurazioni sociali (secondo pilastro, assicurazioni infortuni, ecc.) e del fisco (l'attività indipendente prevede deduzioni che l'attività dipendente non conosce), a ragione la Cassa non ha emanato alcuna decisione di accertamento con i mezzi di diritto.
La richiesta dell’insorgente di obbligare la Cassa ad emanare una decisione di accertamento va respinta. In mancanza di una decisione condannatoria su opposizione il TCA non può nemmeno esaminare se l’interessato deve essere affiliato quale dipendente o quale indipendente.
Il ricorso va pertanto respinto sia per quanto concerne la domanda principale che per quanto concerne la domanda subordinata (cfr. doc. I).
Va comunque rilevato che l’interessato, rappresentato da un avvocato, può chiedere alla Cassa l’emanazione di una decisione condannatoria (cfr. anche DTF 129 V 289), che l’amministrazione, per non incorrere in una denegata giustizia, se così richiesta dall’assicurato, dovrà emanare al fine di permettergli di contestare in giudizio la paventata affiliazione come dipendente della __________ __________.
L’interessato, in virtù dell’art. 49 cpv. 1 LPGA, ha infatti diritto di ottenere una decisione condannatoria.
Nel caso in esame il ricorso va comunque respinto poiché l’insorgente, rappresentato da un avvocato, ha chiesto l’emanazione di una decisione di accertamento, rispettivamente ha chiesto al TCA di entrare direttamente nel merito della questione dello statuto di affiliazione dell’insorgente, ma non ha chiesto l’emanazione di una decisione condannatoria.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti