Incarto n. 90.2017.12
Lugano 21 novembre 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 30 marzo 2017 di
RI 1 RI 2 RI 3 RI 4 patrocinati da: PR 1
contro
la risoluzione del 22 febbraio 2017 (n. 728), con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore del Comune di Melano;
ritenuto, in fatto
A. La comunione ereditaria __________ composta di RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 è proprietaria del mapp. 560 di Melano (4'052 m2) situato in località Panico e che si affaccia sul Lago Ceresio. La proprietà, su cui sorgono un'abitazione con annesso giardino, una darsena e un prato (a monte dell'edificio abitativo), è ubicata sulla sponda destra del riale delle Fornaci che attraversa il comparto e sfocia nel lago. Il comparto Panico costituisce un'area della superficie complessiva di 16'968 m2 situata nella parte meridionale del territorio comunale, che il piano regolatore approvato con risoluzione del 24 aprile 1980 (n. 2308) dal Consiglio di Stato e oggetto in seguito di alcune varianti puntuali assegna alla zona residenziale estensiva a lago (zona R2-03).
B. a. Durante la seduta del 17 novembre 2014 il Consiglio comunale di Melano ha adottato la revisione del piano regolatore, che, per quanto qui d'interesse, prevede l'attribuzione del mapp. 560 (unitamente al mapp. 559) alla zona residenziale semi-estensiva a lago con vincolo di piano di quartiere (zona RE-L PQ), retta dall'art. 56 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR).
b. Inoltre, con la revisione il mapp. 160, un sedime artigianale pressoché inedificato di 20'593 m2 situato in località Suvaieta e che confina lungo tre dei suoi lati con la zona residenziale semi-intesiva RSI compresa tra la strada cantonale a est e l'autostrada A2 a ovest (zona A3-O6 secondo il piano regolatore approvato il 24 aprile 1980), è stato attribuito alla zona residenziale semi-intensiva con vincolo di piano di quartiere su 19'691 m2 della sua superficie (zona RSI-PQ). Tale zona è disciplinata dal nuovo art. 51 NAPR.
c. Contro la menzionata delibera RI 3 si è aggravato dinanzi al Consiglio di Stato, postulandone l'annullamento. In particolare, egli ha contestato il perimetro del vincolo di piano di quartiere sul mapp. 560 e l'istituzione di una fascia di rispetto dell'ampiezza di 20.00 m verso la riva lacustre.
C. Il 1° marzo 2016 i proprietari del mapp. 560, unitamente ai proprietari del mapp. 559, hanno sottoposto al Municipio un piano di quartiere per la realizzazione di sei unità monofamiliari sui loro fondi come pure una domanda di costruzione per edificare la prima unità abitativa al mapp. 560. Al progetto si sono opposti il Dipartimento del territorio e l'Ufficio della pianificazione locale, il quale nel proprio preavviso del 21 ottobre 2016 ha in particolare rilevato come a seguito dell'entrata in vigore della nuova legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700) il piano regolatore di Melano approvato il 24 aprile 1980 fosse ormai decaduto e come, non appartenendo il comparto Panico al comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art. 36 cpv. 3 LPT, esso non fosse costruibile, ragione per cui l'intervento edilizio prospettato con il piano di quartiere non era conforme alla destinazione di zona. Le domande di costruzione non sono ancora state evase dal Municipio.
D. Con risoluzione del 22 febbraio 2017 (n. 728) il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore e, in particolare, la proposta adottata dal Consiglio comunale di convertire l'estesa superficie artigianale di cui al mapp. 160 in zona residenziale (zona RSI, parzialmente sottoposta all'elaborazione di un piano di quartiere), e quella di attribuire i mapp. 555, 556, 557, 558 e 834 in località Panico alla zona residenziale semi-estensiva a lago (zona RE-L). Tuttavia, l'Esecutivo cantonale ha negato la sanzione alla limitrofa zona RE-L PQ e alla relativa normativa, in quanto essa costituiva un ampliamento della zona edificabile per il quale non era stato affrontato il problema relativo al diritto transitorio di cui agli art. 38a LPT e 52a dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). In proposito, il Governo ha rilevato come il piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 non fosse conforme alla LPT e fosse quindi decaduto, al più tardi, il 1° gennaio 1988 in applicazione dell'art. 35 cpv. 1 lett. b LPT, e come, salvo per la sua porzione settentrionale (mapp. 555, 556, 557, 558 e 834), il comparto Panico non appartenesse al comprensorio già largamente edificato ai sensi dell'art. 36 cpv. 3 LPT. Ha poi precisato che, in ogni caso, una sua attribuzione alla zona fabbricabile non sarebbe potuta entrare in linea di conto per il fatto che il comparto è isolato rispetto al comprensorio insediativo di Melano e appartiene alla fascia lacustre di pregio. Ha perciò ordinato al Comune di "allestire una variante per la ridefinizione pianificatoria del comparto", precisando che "fintanto che non sarà approvata la variante [relativa al comparto] vige un vuoto pianificatorio" (cfr. consid. 6.1.2, pag. 24 della risoluzione impugnata, consid. 8.2 lett. a e p.to 2 lett. b del disp., pag. 70). Il Consiglio di Stato ha respinto il gravame di RI 3 ritenendolo ormai superato alla luce della mancata approvazione della zona RE-L PQ.
E. Avverso tale decisione RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 insorgono ora davanti a questo Tribunale, postulandone in via principale l’annullamento e chiedendone la riforma nel senso di approvare la zona RE-L PQ e le relative NAPR così come adottate dal Consiglio comunale. In via subordinata, postulano la riforma della decisione avversata nel senso di negare l'approvazione anche al comparto in località Suvaieta e di retrocedere gli atti al Comune affinché circoscriva le zone edificabili nei due comparti mantenendo per principio le quantità edificatorie adottate. In via ancora più subordinata, chiedono che gli atti siano rinviati al Comune per una nuova pianificazione dell'edificabilità in tali aree. In ogni caso, sostengono che il giudizio impugnato vada annullato in quanto il Governo non disporrebbe di una base legale per decretare un vuoto pianificatorio per il territorio in località Panico. Contestano che il previgente piano regolatore non fosse conforme alla LPT e, a ogni modo, secondo loro il comparto Panico apparterrebbe al comprensorio largamente edificato. Infine, nella misura in cui il Governo ha approvato l'attribuzione del mapp. 160 alla zona edificabile nonostante tale fondo non appartenga al comprensorio largamente edificato e il suo azzonamento comporti un ampliamento della zona fabbricabile senza il relativo compenso, essi censurano una violazione del principio della parità di trattamento e dell'autonomia comunale. RI 3, già ricorrente in prima sede, fa valere una lesione del suo diritto di essere sentito.
F. La Sezione dello sviluppo territoriale (Sezione) resiste all'impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto. Il Comune di Melano postula l'accoglimento del ricorso per quanto attiene alla domanda principale, rinviando ai contenuti del gravame da esso interposto davanti a questo Tribunale contro la decisione governativa avversata (inc. n. 90.2017.13). Contesta invece la legittimazione attiva degli insorgenti con riferimento alle domande di giudizio formulate in via subordinata, rilevando, per quanto attiene al mapp. 160, che esso presenta caratteristiche diverse rispetto al mapp. 560.
G. Con breve replica i ricorrenti si riconfermano nelle rispettive allegazioni e domande. La Sezione e il Comune non hanno duplicato.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a dirimere la vertenza è data e il ricorso è tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva degli insorgenti (art. 30 cpv. 2 lett. b e lett. c LST).
1.2. Il gravame può essere giudicato sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
1.3. Poiché la procedura relativa alla revisione del piano regolatore di Melano è stata avviata in vigenza della legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (in vigore sino al 31 dicembre 2011; LALPT; BU 1990, 365), la contestata variante dovrà essere esaminata, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 117 LST).
2. 2.1. In campo pianificatorio il Comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 prima frase LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 29 cpv. 1 LST), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del Comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole o opportuna. Esso non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 OPT (RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2 con rinvii, II-2016 n. 43 consid. 4.1 con rinvii).
2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv. 3 LST e relativo rinvio agli art. 69 segg. LPAmm; RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2, II-2016 n. 43 consid. 4.2 con rinvii). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato (Raffaello Balerna, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203 segg., 214).
3. Occorre anzitutto esaminare, visto il suo carattere dirimente, se sia stata commessa nei confronti di RI 3, già ricorrente davanti al Governo, una violazione del suo diritto di essere sentito. Infatti, nel gravame si rimprovera al Consiglio di Stato di non averlo né informato circa la sua intenzione di fondare la propria decisione sulle disposizioni di cui agli art. 35, 36 cpv. 3 e 38a LPT né di avergli dato modo di esprimersi prima di negare l'approvazione della zona RE-L PQ.
3.1. L'art. 34 LPAmm pone il principio secondo cui le parti hanno il diritto di essere sentite. L'autorità prima di prendere una decisione permette alle parti di esercitare, di regola per iscritto, questo diritto (art. 35 cpv. 1 e 2 LPAmm), salvo ricorra un caso particolare (art. 35 cpv. 3 e 4 LPAmm). La giurisprudenza relativa all'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) precisa poi che l'interessato ha diritto di fornire prove sui fatti suscettibili di influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 144 I 11 consid. 5.3 con rinvii). Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale; la sua violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 137 I 195 consid. 2.2 con rinvii). In particolare, il diritto di essere sentito dev'essere garantito qualora l'autorità amministrativa o il Tribunale intenda fondare la sua decisione su una norma o su un motivo che non era stato addotto nel procedimento in corso, che le parti non avevano invocato e sulla cui rilevanza nel caso di specie non dovevano contare (DTF 145 IV 99 consid. 3.1 e rinvii). La giurisprudenza ammette la possibilità di sanare il vizio nell'ambito di una procedura di ricorso, qualora l'autorità chiamata a decidere disponga dello stesso potere di esame di quella precedente. La sanatoria deve tuttavia rimanere l'eccezione, segnatamente in presenza di gravi violazioni (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2 con rinvii). Una riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona interessata non subisca un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 con rinvii). In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga, attraverso una violazione del diritto di essere sentito, ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1).
3.2. In concreto il Consiglio di Stato ha negato l'approvazione della zona RE-L PQ e disposto su di essa un vuoto pianificatorio in quanto ha giudicato che il piano regolatore di Melano, approvato il 24 aprile 1980, non fosse conforme alla LPT e che i mapp. 559 e 560 non potessero essere considerati edificabili in quanto non appartenevano al comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art. 36 cpv. 3 LPT. È indubbio che tale decisione pregiudica pesantemente la posizione di RI 3 con riferimento alle possibilità di sfruttamento del mapp. 560 a scopi edilizi. Ora, non concedendo a quest'ultimo la possibilità di esprimersi in merito prima che la decisione venisse presa, il Governo ha manifestamente violato il suo diritto di essere sentito. Tale lesione deve essere qualificata come grave, in quanto l'Esecutivo cantonale ha modificato la situazione giuridica del mapp. 560 di cui RI 3 è comproprietario a suo detrimento, senza preventivamente prospettargli tale soluzione. Tanto più che nell’ambito dell'esame preliminare del 28 giugno 2012 il Dipartimento del territorio si è espresso favorevolmente in merito alla revisione, definendola "un atto dovuto e necessario", e all'azzonamento del comparto Panico proposto dal Municipio, indicando che "l'attribuzione ad una zona edificabile [del comparto] può essere riconosciuta", purché tale indirizzo sia supportato da prescrizioni normative che garantiscano una reale edificazione di qualità dell'area che rispetti il contesto paesaggistico di pregio della riva del lago (cfr. preavviso dipartimentale citato, consid. 3.1., pag. 6 e consid. 4.2.2., pag. 32 seg.).
3.3. In sede di approvazione il Consiglio di Stato ha poi sovvertito l'assetto pianificatorio del mapp. 560 senza preannunciare a RI 3 la sua intenzione di fondare la propria decisione sulle disposizioni di cui agli art. 35, 36 cpv. 3 e 38a LPT. Ora, se il Governo lo avesse interpellato, egli avrebbe senz'altro potuto esprimersi sui fatti suscettibili di influire sull'esito del procedimento, prendendo posizione sul tema della conformità del piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 con la LPT - tema che concerneva tutto il territorio comunale e non solo il comparto Panico (cfr. decisione impugnata, pag. 22-24, che affronta la tematica solo al capitolo “Edificabilità in località Panico”) - e sulla nozione di comprensorio largamente edificato, attirando inoltre l'attenzione, come fa in questa sede con riferimento al comparto Suvaieta, su altre aree del Comune che avrebbero potuto/dovuto essere oggetto della medesima disamina e di conclusioni analoghe. L'argomentazione del Consiglio di Stato, secondo cui esso non avrebbe ritenuto necessario sentire RI 3 poiché nel caso specifico si trattava di emanare una decisione su aspetti di carattere giuridico che non permettevano margini di interpretazione, non può in alcun modo essere condivisa. La concessione della facoltà di esprimersi prima che la decisione qui impugnata venisse presa si imponeva anche alla luce del preavviso negativo del 21 ottobre 2016 del Dipartimento del territorio in merito al piano di quartiere sottoposto per approvazione al Municipio (cfr. supra, consid. C.), dando modo al ricorrente di esporre le sue considerazioni in merito alla problematica sollevata nel preavviso (cfr. ibidem) nella sede opportuna, ovvero quella pianificatoria. A fronte di tutte queste circostanze la lesione del diritto di essere sentito di RI 3 va ritenuta grave e non può essere sanata in questa sede, anche perché, in ogni caso, come più volte spiegato al Governo, la sanatoria deve rimanere l'eccezione. Già nel lontano 2003 questa Corte ha avuto modo di sottolineare che così facendo si finisce per trasformare questa Corte in autorità di prima (e unica) istanza, ciò che dev'essere, laddove possibile, evitato (RDAT II-2003 n. 53 consid. 5.3).
3.4. Per quanto concerne gli altri proprietari, per ragioni che il Tribunale non comprende, essi hanno rinunciato a far valere una lesione del loro diritto di essere sentiti. Per prassi, la Corte non esamina d'ufficio simile censura. Essi beneficiano comunque dell'annullamento della decisione spuntata dal ricorrente RI 3.
4. 4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso dev'essere parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata nella misura in cui non approva la zona RE-L PQ in località Panico, disponendo su di essa un vuoto pianificatorio. Gli atti vanno retrocessi al Consiglio di Stato affinché, concessa la facoltà di esprimersi ai ricorrenti, emetta una nuova decisione in merito.
4.2. Secondo la giurisprudenza la retrocessione degli atti all'istanza precedente, con esito aperto, comporta che chi ricorre venga considerato vincente (STA 90.2018.13 del 29 novembre 2018 consid. 4.2, 52.2016.438/440 del 5 aprile 2018 con rinvio a STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1), ragione per cui si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Ai ricorrenti, patrocinati, devono inoltre essere assegnate le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm), le quali sono dovute dallo Stato, che ha provocato la presente (inutile) procedura.
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la risoluzione governativa (n. 728) del 22 febbraio 2017, con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore di Melano, è annullata nella misura in cui nega la sanzione alla zona RE-L PQ in località Panico e dispone su di essa un vuoto pianificatorio;
1.2. gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato affinché, concessa la facoltà di esprimersi ai ricorrenti, emetta una nuova decisione.
2. Non si preleva la tassa di giustizia. Agli insorgenti dev'essere retrocesso l'importo di fr. 2'000.versato a titolo di anticipo spese. Lo Stato del Canton Ticino rifonderà ai ricorrenti complessivamente fr. 1'600.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera