Incarto n. 90.2011.147
Lugano 4 dicembre 2014
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente Marco Lucchini, Matea Pessina, supplente
segretario:
Fulvio Campello, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 13 dicembre 2011 di
RI 1 patrocinato da: PR 1
contro
la risoluzione 9 novembre 2011 (n. 6082), con cui il Consiglio di Stato ha approvato le varianti di adeguamento al piano regolatore del comune di Magliaso, comparto riva lago;
ritenuto, in fatto
A. Il CO 2 (in seguito: CO 2) è proprietario del mapp. 602 di Magliaso, un vasto appezzamento (22'262 mq) in località Bosconi, sul quale sorge un centro di vacanza, suddiviso in più edifici, destinato in particolare agli anziani, ai disabili, ai giovani e alle famiglie bisognose. Il fondo si affaccia a est sul Lago di Lugano.
B. a. Nella seduta 24 ottobre 2005, il consiglio comunale di Magliaso ha adottato la revisione generale del piano regolatore. Il fondo è stato gravato da un vincolo per la realizzazione di un sentiero a carattere naturalistico, da realizzarsi tramite l'istituzione di un passo pedonale pubblico sulla proprietà privata costeggiante il lago (cfr. rapporto di pianificazione gennaio 2006, pag. 73). Si tratta del segmento finale del tracciato che permette di percorrere quasi l'intera riva del Ceresio tra Caslano e Agno.
b. Con risoluzione 21 agosto 2007 (n. 4057) il Consiglio di Stato ha approvato la revisione generale del piano regolatore. Il Governo, pur condividendolo nel principio, ha negato l'approvazione al sentiero di carattere naturalistico per motivi che qui non è necessario riportare.
c. Il 26 settembre 2007 il CO 2 ha impugnato il vincolo di sentiero a carattere naturalistico lungo la riva del lago, domanda che questo Tribunale ha considerato irricevibile, vista la mancata approvazione da parte del vincolo da parte del Governo (STA 90.2007.119 del 21 maggio 2009 consid. 1.2.).
C. a. Il 12 luglio 2010 il consiglio comunale di Magliaso ha adottato alcune varianti del piano regolatore. Per quanto qui interessa, esse prevedono l'aggiornamento del tracciato del sentiero di carattere naturalistico, da realizzarsi nella forma di un diritto di passo pedonale pubblico; esso segue, per il tratto compreso tra il porto comunale e via Pastura, il sentiero già realizzato anni addietro, mentre dove questo è inesistente, si posiziona ove possibile all'interno del demanio, altrimenti insiste sui sedimi privati (rapporto di pianificazione maggio 2010, pag. 5 segg.).
b. Con ricorso 29 ottobre 2010 il CO 2 è insorto davanti al Consiglio di Stato domandando in via principale di stralciare il sentiero naturalistico a lago dal mapp. 602, in via subordinata di riconsiderarne il tracciato e in via ancor più subordinata di imporre al comune di adottare una regolamentazione che limiti l'apertura del percorso pedonale ai periodi in cui il centro è chiuso (ottobre-marzo). Esso ha invocato una lesione della garanzia della proprietà poiché a suo dire l'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera non era preminente su quello altrettanto pubblico delle attività ivi svolte in favore degli ospiti più deboli e indifesi; il tracciato interferiva poi con le stesse in modo sproporzionato.
c. Con risoluzione 9 novembre 2011 (n. 6082) il Consiglio di Stato ha approvato le varianti e in particolare il vincolo di diritto di passo pubblico relativo al sentiero naturalistico a lago (ris. cit., pag. 11). Nell'ambito dell'evasione del ricorso del CO 2 il Governo ha considerato che, data l'attività sociale svolta sul mapp. 602 le correlate necessità di sicurezza e riservatezza andassero tutelate. Necessità e interessi che ha considerato potessero coesistere con quello pubblico di disporre del sentiero a Lago. Ha quindi ritenuto maggiormente proporzionale disporre di limitare l'accessibilità pubblica al percorso a lago ai momenti di chiusura del centro, piuttosto che soluzioni legate al tracciato, a recinzioni e accessi puntuali. L'Esecutivo cantonale ha così aggiunto un nuovo capoverso all'art. 46 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) dal seguente tenore: "
"5. Il sentiero naturalistico a lago in corrispondenza del fmn 602 è aperto al pubblico accesso unicamente nei periodi di chiusura del centro di cura e vacanze gestito dalla Società cooperativa __________ in Magliaso.
Tale restrizione è strettamente attinente alla funzione pubblica ed alle attività svolte sul fmn 602 da parte di tale Società."
D. Contro la decisione appena descritta il comune di Magliaso insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo postulando l'annullamento del nuovo cpv. 5 dell'art. 46 NAPR. Esso sottolinea come la misura impugnata pregiudica l'attuazione del vincolo, impedendo di raggiungere gli scopi previsti dalla legislazione pianificatoria. Inoltre la decisione esulerebbe dall'ambito pianificatorio e implicherebbe una lesione delle competenze del comune. Da ultimo essa costituirebbe una disparità di trattamento con gli altri proprietari toccati dal vincolo.
E. La divisione si rimette al giudizio del Tribunale, mentre il CO 2 chiede che il ricorso sia respinto. Dei loro argomenti si dirà, ove necessario, in diritto.
F. Il 9 ottobre 2013 una delegazione del Tribunale ha tenuto un'udienza sui luoghi della contestazione, scattando alcune fotografie, acquisite agli atti. Le parti hanno rinunciato alle conclusioni, confermando le loro allegazioni e domande.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990; LALPT; BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio 2012). Certa è inoltre la legittimazione attiva del comune (art. 38 cpv. 4 lett. a LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv. 2 lett. a Lst).
1.2. Poiché la controversa variante di piano regolatore è stata adottata in vigenza della legge cantonale di applicazione della LALPT, essa dovrà essere esaminata, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 107 Lst). Inoltre, per prassi costante, il Tribunale cantonale amministrativo applica, in assenza di norme transitorie contrarie, il diritto vigente al momento dell'emanazione della decisione impugnata (RDAT II-1994 n. 22).
2.2.1. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).
2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 3 Lst e relativo rinvio agli art. 61 seg. legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1.; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/ Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.
3.Secondo l'art. 7 cpv. 3 della legge sulle strade del 23 marzo 1983, modificata e riordinata il 12 aprile 2006 (Lstr; RL 7.2.1.2), nel tenore in vigore sino al 31 novembre 2012, corrispondente all'attuale art. 8 Lstr, i comuni provvedono alla pianificazione delle strade locali nell'ambito del piano regolatore, vegliando in particolare al coordinamento con la pianificazione di ordine superiore e dei comuni vicini. Nel concetto di strada rientrano, per quanto qui interessa, quello di strada pedonale, sentiero e via ciclabile (art. 5 cpv. 1 e 6 vLstr, oggi desumibile dall'art. 2 cpv. 1 Lstr, versione in vigore dal 1° dicembre 2012, BU 2012, 554). I comuni sono inoltre competenti a stabilire, in sede di piano regolatore i percorsi pedonali (art. 5 legge sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici del 9 febbraio 1994; LCPS, RL 7.2.1.4).
4.Oggetto del presente ricorso è unicamente la clausola relativa al periodo di apertura del sentiero naturalistico, coincidente con quello di chiusura del centro sul mapp. 602. La ricorrente osserva che questo tipo di regolamentazione non debba trovar posto nelle norme di attuazione, poiché non concerne una questione pianificatoria. A ragione.
4.1. Deve innanzitutto essere osservato come il CO 2 resistente ha rinunciato a impugnare la decisione governativa, che confermava l'interesse pubblico dell'opera, così come la sua conciliabilità con quelli privati della resistente.
4.2. Secondo il Consiglio di Stato l'utilizzazione della passeggiata e lo sfruttamento del centro sarebbero suscettibili di entrare in conflitto, motivo per il quale ha modificato d'ufficio le NAPR, inserendovi il capoverso contestato. Ora, non appare del tutto escluso che gli interessi privati della ricorrente e quello pubblico possano rivelarsi conflittuali. Tuttavia, è prematuro, allo stadio puramente pianificatorio, di poter giudicare l'incidenza effettiva dell'uno sull'altro. Questo aspetto concerne piuttosto le modalità di esercizio del percorso e, pertanto, la fase della sua attuazione. Sarà a quel momento che il comune dovrà concretamente indicare come intende permettere la convivenza di questi interessi, se con misure costruttive o stabilendo se la passeggiata a lago è concepita per un'utilizzazione durante l'intero arco dell'anno oppure solo nella stagione invernale, durante il periodo di chiusura del centro (cfr. STA 90.2008.43 dell'11 gennaio 2010 consid. 4.6.). Per questo motivo a torto il Consiglio di Stato ha inserito la clausola impugnata nelle norme di attuazione del piano regolatore. Il ricorso deve dunque essere accolto, senza che sia necessario esaminare le altre censure addotte dal comune.
5.La tassa di giustizia è posta a carico del CO 2 resistente (art. 28 LPamm). Lo stesso verserà al comune, patrocinato, le ripetibili di questa sede (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza il dispositivo 2.1. della risoluzione impugnata, che introduce il cpv. 5 all'art. 46 NAPR, è annullato.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.è posta a carico del CO 2. Lo stesso verserà fr. 1'000.- per ripetibili al comune.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario