Incarto n. 52.2024.10
Lugano 29 dicembre 2025
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Giovan Maria Tattarletti, Fulvio Campello
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 5 gennaio 2024 di
RI 1
contro
la decisione del 15 novembre 2023 (n. 5481) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata avverso l'ordine impartito dal Municipio di Cugnasco-Gerra di ripristino del mapp. __________ di proprietà dell'insorgente;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 30 ottobre 2023 RI 1 ha acquistato da V__________ il mapp. __________ del Comune di Cugnasco-Gerra (sezione Cugnasco), sito in località __________, . Sul fondo, di 1576 m2, vi è un edificio di oltre 200 m2 che ospita da tempo il ristorante __________.
b. La particella è da sempre sita al di fuori della zona edificabile. Dal 18 dicembre 2014 è inserita nella zona agricola del piano di utilizzazione cantonale del Parco del Piano di Magadino (PUC-PPM). Essa fa inoltre parte delle zone palustri di particolare bellezza e importanza nazionale (oggetto n. 260) secondo l'allegato 1 della relativa ordinanza federale del 1° maggio 1996 (RS 451.35).
B. a. Il 22 marzo 2021 RI 1 ha inoltrato una domanda di costruzione in sanatoria concernente varie opere, sia interne, sia esterne, realizzate nel corso degli anni senza essere in possesso di alcuna licenza.
b. Dopo aver raccolto l'avviso del Dipartimento del territorio (n. 117891) del 1° dicembre 2021, con cui è stata formulata parziale opposizione alla domanda, l'8 febbraio 2022 il Municipio di Cugnasco-Gerra l'ha accolta solo parzialmente, respingendola, per quanto qui interessa, per due costruzioni accessorie (gazebo e casetta attrezzi), per l'attrezzatura fissa per il parco giochi, per la trasformazione dello spazio allevamento per animali in terrazza esterna del ristorante, per le nuove opere di cinta, per la trasformazione, con chiusura laterale, della tettoia annessa all'edificio principale in deposito chiuso al servizio del ristorante e per l'estensione della pavimentazione del parcheggio con demarcazione di 18 stalli.
c. Adito da RI 1, il 23 novembre 2022 il Consiglio di Stato ha respinto il suo ricorso (ris. n. 5706). La decisione è cresciuta in giudicato incontestata.
C. Fatto proprio l'avviso dipartimentale in merito ai provvedimenti di ripristino del fondo, il 17 marzo 2023 il Municipio ha ordinato a V__________, a quel momento ancora proprietario della particella, i seguenti interventi:
a) la demolizione e lo sgombero completo delle due costruzioni accessorie (gazebo e relativa casetta attrezzi);
b) la rimozione e lo sgombero della staccionata in legno e della recinzione in rete metallica facenti parte dell'opera di cinta presente lungo i confini est e nord del sedime;
c) la demolizione e il ripristino a verde dell'area dell'ampliamento della pavimentazione in asfalto del parcheggio auto, con rimozione delle demarcazioni dei posteggi mantenendo unicamente i 7 (sette) stalli approvati con autorizzazione cantonale no. 14921 del 21 ottobre 1968;
d) la rimozione e lo sgombero dell'attrezzatura fissa del parco giochi installata nell'area verde presente a nord dell'edificio principale;
e) la rimozione e lo sgombero di ogni arredamento dalla zona pavimentata esterna presente a nord dell'edificio principale, con ripristino dello spazio esterno per l'allevamento di animali;
f) la rimozione e lo sgombero delle chiusure laterali realizzate della tettoia annessa all'edificio principale nella facciata sud.
Alla decisione era allegata una planimetria con l'indicazione delle opere da demolire.
D. Con giudizio del 15 novembre 2023, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da RI 1 e V__________ avverso il predetto provvedimento municipale, confermandolo.
Anzitutto, il Governo ha ricordato che il carattere abusivo delle opere oggetto dell'ordine di demolizione e ripristino contestato era già stato appurato definitivamente con la decisione del 23 novembre 2022, con cui è stato confermato il diniego della licenza, decisione che non è stata ulteriormente contestata. Negate le condizioni per rimettere in discussione gli accertamenti pregressi e la possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria poiché il fondo oggetto delle opere abusive si trova al di fuori della zona edificabile, ha quindi ritenuto che l'ordine era sorretto da importanti interessi pubblici ed era proporzionato.
E. a. Contro il predetto giudizio governativo, RI 1 si aggrava dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato al pari della decisione municipale di ripristino, con nuova decisione da parte di questo Tribunale. In via subordinata, domanda la retrocessione degli atti al Consiglio di Stato affinché si pronunci tenendo conto dei considerandi e delle NAPR del PUC del Parco del Piano di Magadino e in particolare l'annullamento della parte a) e c) della decisione municipale impugnata che prevede il ripristino a verde dell'area; della parte d) e f) della stessa decisione. Nel contempo chiede che al Comune di Cugnasco-Gerra venga dato ordine di assegnargli un congruo termine per presentare una domanda di costruzione per meglio coibentare la tettoia oggetto del contendere. Egli contesta punto per punto le argomentazioni governative, ribadendo in buona sostanza le allegazioni rimaste inascoltate dinanzi alla precedente istanza ricorsuale.
b. Al gravame si oppongono il Consiglio di Stato e l'Ufficio delle domande di costruzione per conto del Dipartimento del territorio. Anche CO 1 e CO 2, già opponenti nella procedura di rilascio della licenza edilizia a posteriori chiedono la reiezione del ricorso. Il municipio di Cugnasco-Gerra si rimette al giudizio di questo Tribunale.
c. In replica e duplica le parti si riconfermano nelle rispettive allegazioni e domande.
d. Delle rispettive argomentazioni si dirà nei considerandi in diritto.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). In quanto destinatario della decisione impugnata, la legittimazione ricorsuale dell'insorgente è data (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dalla documentazione richiamata, senza ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. Il ricorso, alquanto prolisso e ripetitivo, con frequenti (inammissibili) semplici rinvii ad argomentazioni già avanzate nella precedente sede ricorsuale, non è sempre di facile comprensione. Vi è sovente una confusione tra la procedura di demolizione delle opere abusive e quella che l'ha preceduta di rilascio della licenza edilizia a posteriori. Vi sono pure digressioni sulla procedura di rilascio dell'autorizzazione alla gestione del ristorante ai sensi della legislazione sugli esercizi pubblici oppure sulla definizione dell'edificio fuori zona nel relativo inventario comunale. Tutti argomenti che nulla hanno a che vedere con la procedura che ci occupa, ma che rappresentano solo un vano tentativo di rimettere in discussione la decisione ormai passata in giudicato che ha confermato il diniego della licenza edilizia. In questo senso le relative censure sono irricevibili.
3. 3.1. Il ricorrente lamenta una violazione del diritto di essere sentito perché il Governo non ha assunto le prove richieste, ovvero la testimonianza di __________, che gli ha prestato nel 2020 una consulenza in materia alimentare, e quella del collaboratore del Laboratorio cantonale di igiene che ha eseguito un'ispezione al ristorante (ricorso, pag. 5). A torto. Vista la natura della procedura che ci occupa, ben poteva l'Autorità inferiore, che peraltro non è vincolata alle domande di prova delle parti (art. 25 cpv. 1 LPAmm), rifiutarle d'acchito sulla base di una loro anticipata valutazione, poiché ininfluenti per l'esito della lite (DTF 146 III 73 consid. 5.2.2, 145 I 167 consid. 4.1).
3.2. L'insorgente lamenta inoltre il fatto che il Consiglio di Stato non si sarebbe espresso su tutti i punti di contestazione sottopostigli (ricorso pag. 11). Ora, il diritto di essere sentito di cui all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) e ripreso dall'art. 34 LPAmm, comprende anche quello di ricevere una decisione motivata. È tuttavia sufficiente ch'essa si esprima su tutti i punti decisivi e pertinenti per il giudizio, mentre non è necessario che prenda posizione su ogni e qualsiasi obiezione, soprattutto, come in concreto, quando esulano dall'oggetto della lite. La censura deve quindi essere respinta.
4. 4.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'adozione di un provvedimento di ripristino presuppone dunque l'esistenza di una violazione materiale del diritto concretamente applicabile, ovvero di una difformità non sanabile mediante il rilascio di un permesso di costruzione a posteriori (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1287 ad art. 43 LE). L'accertamento dell'esistenza e dei limiti di una simile violazione va di principio effettuato nell'ambito di un procedimento di rilascio della licenza a posteriori (tra tante: STA 52.2019.64 dell'8 febbraio 2022 consid. 2.1, 52.2017.634 del 28 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2017.331 del 22 ottobre 2018 consid. 2.1).
4.2. Di regola, l'autorità che ha accertato la violazione materiale di un'opera edilizia nell'ambito di un procedimento sfociato in un diniego del permesso cresciuto in giudicato non è tenuta a riesaminare la legalità dell'opera nell'ambito della procedura di demolizione. La decisione è di principio vincolante (cfr. anche BVR 1994 pag. 431 consid. 2; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 111 e segg.). Questo principio trova tuttavia un'eccezione quando siano fatte valere modifiche di fatto o di diritto rilevanti, suscettibili - con buona probabilità - di legalizzare l'opera mediante l'inoltro di un'istanza di riesame rispettivamente l'avvio di una nuova procedura volta al rilascio del permesso (cfr. STF 1A.178/1992 del 15 ottobre 1993 in ZBl 95/1994 pag. 81 segg., consid. 2f; cfr. Ruoss Fierz, op. cit., pag. 114; BVR 1994 pag. 431 segg., consid. 3; cfr. anche sul diritto al riesame delle decisioni: STA 52.2010.91 del 13 agosto 2010 consid. 2.3-2.6). Dal profilo del principio della proporzionalità, in questi casi si giustifica la sospensione della procedura di demolizione. Un'analoga riflessione s'impone anche nel caso in cui sia probabile che una modifica del diritto in corso possa condurre alla legalizzazione dell'opera abusiva. Una temporanea rinuncia alla demolizione è tuttavia giustificata unicamente quando la modifica del diritto appare piuttosto certa e imminente; la valutazione dipende dalle circostanze del caso concreto (cfr. STA del 21 agosto 1983 in re H. consid. 5; VB.2008.444 del 18 dicembre 2008 consid. 4.3 in BEZ 2009, n. 3; cfr. anche Aldo Zaugg/ Peter Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Kommentar, vol. I, V ed., Berna 2020, ad art. 46, 9c n. c; Scolari, op. cit., ad art. 43 n. 1283; Ruoss Fierz, op. cit., pag. 165).
4.3. L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico o se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostano importanti interessi pubblici (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_528/2025 del 24 ottobre 2025, consid. 5.3, 1C_480/2019 del 16 luglio 2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2). La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situazione conforme al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le tante, STA 52.2017.331 del 22 ottobre 2018 consid. 3.1). Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).
5. Nella fattispecie, il contestato ordine di ripristino ha fatto seguito a una procedura di rilascio del permesso di costruzione in sanatoria, sfociato nella decisione municipale negativa dell'8 febbraio 2022, confermata definitivamente dal Consiglio di Stato il 23 novembre 2022. Il diniego del permesso non risulta essere (stato) frutto di un'applicazione del diritto manifestamente errata e nel frattempo non vi sono state neppure modifiche giuridiche rilevanti, suscettibili con buona probabilità di legalizzare in concreto i controversi interventi. Vero è che, come rilevato dal ricorrente, la decisione governativa che conferma il diniego del rilascio della licenza edilizia non menzionava il fatto che il fondo __________ sottostava al regime pianificatorio istituito dal 18 dicembre 2014 dal PUC PPM. Essa è invece stata emanata richiamando gli art. 24 e 24c della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giungo 1979 (LPT; RS 700) relativi alle costruzioni fuori della zona edificabile. La corretta considerazione del PUC-PPM e delle relative norme di applicazione (NAPUC) non avrebbe comunque cambiato il risultato, dato che, anche sotto l'egida di questo regime pianificatorio, il fondo continua a essere classificato fuori zona e gli interventi ammissibili sugli edifici sono quelli consentiti dal diritto federale (cfr. art. 15 e 23 NAPUC che richiamano gli art. 24 e segg. LPT, in particolare gli art. 24c e 37a LPT). Non porta ad altra conclusione il fatto che, apparentemente, nella decisione di diniego della licenza edilizia a posteriori, non è stato menzionato l'art. 37a LPT che disciplina gli interventi ammissibili per le costruzioni commerciali fuori zona edificabile, norma di cui il ricorrente, verosimilmente, nemmeno si era prevalso. Tale mancanza non porta in effetti a ritenere, a questo stadio, che tale decisione sia manifestamente errata nel suo risultato. Resta impregiudicata la facoltà per il ricorrente di ripresentare una nuova domanda di costruzione sulla base di detta normativa. Non risulta infatti che egli abbia nel frattempo agito in tal senso. A torto egli pretende di poterlo fare solo dietro ordine dell'Autorità. Questo Tribunale non ha quindi motivo, in questa sede, di discostarsi dal diniego della licenza a posteriori e dalla decisione governativa che lo conferma, che non è stata impugnata a suo tempo. Ritenuto che nemmeno l'insorgente pretende che nel frattempo siano intervenute modifiche fattuali o giuridiche, nel senso sopra indicato (consid. 4.2.), suscettibili di legalizzare con buona probabilità le costruzioni abusive, contrariamente a quanto assunto nel gravame, il carattere di illegalità delle opere prive di autorizzazione non può dunque esser rimesso qui in discussione (cfr., tra tante, STF 1C_215/ 2014 dell'11 dicembre 2014 consid. 3.2 e 3.4, 1C_911/2013 del 19 novembre 2014 consid. 2.2.3).
6. 6.1. Ferme queste premesse, occorre riconoscere che erano date le condizioni affinché l'Esecutivo comunale, raccolto l'avviso del Dipartimento del territorio ai sensi dell'art. 47 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110), adottasse le opportune misure volte a ristabilire una situazione conforme al diritto.
6.2. Ora, ordinando la demolizione di tutte quelle opere che non sono state autorizzate a posteriori, il Municipio non ha leso il diritto. Fuori della zona edificabile il ripristino (demolizione) costituisce la regola. Non vi si oppone neppure il principio dell'affidamento, dato che non vi è ragione di ritenere che l'insorgente o i precedenti proprietari avessero motivo di credere in buona fede di essere autorizzati a realizzare le controverse opere. Diligenza minima avrebbe infatti imposto loro di accertare presso chi di competenza se le opere realizzate necessitassero di un permesso, e ciò prima di eseguirle.
6.3. Nella ponderazione dei differenti interessi, quello pubblico al rispetto del principio costituzionale della separazione dei comprensori edificabili da quelli non edificabili e quindi a demolire le opere abusive, in concreto tutt'altro che trascurabili, è dato (DTF 147 II 309 consid. 5 e rinvii; STF 1C_533/2021 del 19 gennaio 2023 consid. 5.1; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, VII ed., Berna 2022, pag. 386 seg.). Esso prevale chiaramente su quello privato del ricorrente a conservarle per ragioni puramente economiche o di comodità. Questa conclusione si impone anche per rispetto del principio della legalità e della parità di trattamento: in caso contrario sarebbe premiata l'inosservanza della legge. Inoltre, chi, come il ricorrente, mette l'autorità di fronte al fatto compiuto deve aspettarsi che, di fronte agli inconvenienti derivanti all'interessato da un ordine di demolizione, prevalga il ripristino di una situazione conforme al diritto, ciò che non viola il principio di proporzionalità (DTF 148 II 392 consid. 8.2.1-8.2.4, 146 I 70 consid. 6.4 e 6.4.2, 132 II 21 consid. 6.4; STF 1C_619/2014 del 24 febbraio 2015 consid. 4, in: RtiD II-2015 n. 14). Non muta queste conclusioni nemmeno l'attestazione rilasciata dall'Ente del Parco del Piano di Magadino circa l'asserito interesse pubblico per la struttura ricettizia sul fondo __________, che non può essere preso in considerazione in questo contesto, dove prevale quello volto a ripristinare una situazione conforme al diritto, determinata dal diniego della licenza a posteriori che non è stato impugnato. L'esecuzione dell'ordine di ripristino non appare infine impossibile né sproporzionata. A questo proposito il ricorrente solleva obiezioni più che altro per la rimozione delle pareti laterali della tettoia che, a suo dire, potrebbe portare alla chiusura del ristorante e causerebbe problemi tecnici (polvere, pioggia, maggior utilizzo di elettricità per gli impianti alloggiati in questa area ecc.). Supposizioni che non sono state minimamente comprovate e che appaiono invero poco verosimili. Lo spostamento degli apparecchi ivi posti, se mai dovesse essere necessario, potrà essere effettuato riorganizzando gli spazi interni della struttura che vanta comunque una superficie di oltre 200 m2. Di nessuna influenza sulla legittimità del provvedimento di ripristino è infine il fatto che la chiusura della tettoia sarebbe giustificata da un punto di vista dell'inserimento paesaggistico: considerazioni, queste, che andavano semmai avanzate a suo tempo nella procedura di rilascio della licenza a posteriori.
6.4. In conclusione, il controverso ordine di demolizione e rimozione risulta quindi giustificato e proporzionato, e in particolare necessario per ripristinare una situazione conforme al diritto.
7. Visto quanto precede il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Ai resistenti, patrocinati da un legale, vanno riconosciute le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dal ricorrente, rimane a suo carico. Egli rifonderà a CO 1 e CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
La presidente La cancelliera