Incarto n. 52.2023.477
Lugano 5 marzo 2026
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
segretario:
David Algul
statuendo sul ricorso del 27 dicembre 2023 di
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 15 novembre 2023 (n. 5477) del Consiglio di Stato che respinge la sua impugnativa contro la decisione dell'8 marzo 2023 con cui il Municipio di Mendrisio le ha concesso la licenza edilizia parziale a posteriori per dei posteggi (part. _____);
ritenuto, in fatto
A. La RI 1 è proprietaria di un fondo (part. __________) situato a Mendrisio, lungo la strada principale cantonale, in zona agricola, sul quale vi è una palazzina che è stata costruita negli anni '60.
B. a. A seguito di vicissitudini di cui si dirà semmai più avanti, il 12 aprile 2022 la RI 1 ha chiesto al Municipio il permesso a posteriori per la formazione di 11 posteggi sul piazzale antistante l'edificio, verso la strada cantonale. Secondo la domanda, i posteggi (che si aggiungono ai 4 garage esistenti) sono destinati ai 6 appartamenti e a un bar nell'edificio. Il progetto prevede inoltre di delimitare il piazzale verso la strada da un cordolo di 0.15 m, mantenendo uno sbocco centrale largo 8 m.
b. Nel termine di pubblicazione la domanda ha suscitato l'opposizione di un privato.
c. Dopo che la domanda era stata completata, il 21 novembre 2022 l'autorità dipartimentale si è parzialmente opposta al rilascio del permesso (avviso n. 123354). Ha in particolare preavvisato negativamente 7 degli 11 stalli siccome non conformi alla norma VSS 40 291 per quanto riguarda il dimensionamento della via d'accesso (posteggi non accessibili in manovra); per gli altri quattro stalli preavvisati favorevolmente, ha invece imposto di innalzare il nuovo cordolo a 0.30 m. L'avviso è stato confermato nonostante le ulteriori osservazioni dell'istante, che reclamava un uso almeno cinquantennale del piazzale quale posteggio.
d. Fatto proprio tale avviso, l'8 marzo 2023 il Municipio ha quindi concesso la licenza edilizia parziale a posteriori per 4 posteggi (n. 5, 6, 7 e 9), mentre l'ha negata per gli altri. Nel contempo ha dichiarato irricevibile la predetta opposizione del privato.
C. Con giudizio del 15 novembre 2023, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso avverso la predetta decisione interposto dalla RI 1, che ne ha chiesto l'annullamento integrale e contestuale rilascio del permesso per tutti i posteggi. In sintesi ha ritenuto che i posteggi rifiutati disattendessero la norma VSS 640 291 dell'aprile 1982, che sarebbe applicabile in base al richiamo dell'art. 49bis cpv. 1 delle norme di attuazione del piano regolatore di Mendrisio (NAPR), in difetto di un rinvio dinamico. In particolare, ha a sua volta considerato insufficiente la larghezza della via di circolazione che renderebbe impossibile le relative manovre d'accesso, visto pure il nuovo cordolo da realizzare verso la strada cantonale e/o il posizionamento degli stalli.
D. Avverso quest'ultimo giudizio, la RI 1 si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo che sia annullato e che le sia rilasciata la licenza edilizia a posteriori per tutti gli undici posteggi (n. 1-11). L'insorgente eccepisce in particolare una violazione della tutela delle situazioni acquisite garantita dall'art. 26 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), ribadendo che sin dagli anni '60 l'intero piazzale sarebbe stato utilizzato come posteggio (anche se i singoli stalli non erano demarcati). Rimprovera quindi al Governo di non aver minimamente esaminato tale aspetto, nonostante le prove offerte. Afferma inoltre che il numero dei posti auto richiesti costituirebbe il minimo indispensabile per i contenuti dello stabile (appartamenti e uso commerciale del pian terreno), lamentando anche una lesione dei principi di buona fede e di proporzionalità. Ritiene inapplicabili le norme VSS richiamate dall'istanza inferiore, negando comunque ogni difficoltà di manovra sul piazzale privato e intralcio alla circolazione sulla strada cantonale.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. A identica conclusione pervengono l'Ufficio delle domande di costruzione e il Municipio con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
F. In sede di replica e duplica le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive posizioni.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnato di cui è destinataria (art. 21 cpv. 2 LE, 65 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013
(LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti. A eventuali carenze potrà semmai essere posto rimedio rinviando gli atti all'istanza inferiore affinché si pronunci nuovamente (cfr. art. 86 cpv. 2 LPAmm).
2. 2.1. La licenza edilizia è un atto amministrativo mediante il quale l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti (art. 1 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110). Per principio, l'autorità statuisce sulle domande di costruzione in base al diritto vigente al momento della decisione. A questa regola fanno tuttavia eccezione le domande di costruzione in sanatoria, alle quali - invece - è applicabile il diritto vigente al momento in cui l'abuso è stato commesso, a meno che il diritto entrato successivamente in vigore risulti più favorevole all'istante (cfr. DTF 123 II 248 consid. 3a/bb, STF 1C_22/2019 del 6 aprile 2020 consid. 8.1; STA 52.2016.526 del 19 ottobre 2018 consid. 2.1 e rimandi) o che sussistano motivi particolari, segnatamente di ordine pubblico, che ne impongono l'immediata applicazione (cfr. DTF 135 II 384 consid. 2.3, STF 1C_22/2019 citata consid. 8.2). Va inoltre riservato il caso in cui l'opera sia stata realizzata senza permesso allo scopo di sottrarla a un regime edilizio sfavorevole in procinto di entrare in vigore (cfr. STF 1C_22/2019 citata consid. 8.1).
2.2. Diversamente da quanto effettuato dal Governo - che si è in pratica limitato a valutare il caso in base allo stato fattuale e giuridico attuale (applicando solo il vigente art. 49bis NAPR, che a differenza di quanto indica il giudizio impugnato, contiene peraltro un rinvio alle norme VSS formulato in modo generico, che è quindi da intendere quale rinvio dinamico, ovvero riferito alla versione più recente in vigore al momento della sua applicazione, cfr. STA 52.2022.303 del 15 dicembre 2023 consid. 3.1, 52.2017.178 del 9 agosto 2018 consid. 3.1) - il rilascio del permesso in sanatoria dev'essere dunque esaminato innanzitutto
alla luce della situazione di fatto e di diritto vigente al momento in cui i posteggi sono stati realizzati.
2.3. Dal profilo fattuale, in concreto è verosimile che l'edificio e il relativo piazzale sono stati costruiti negli anni '60 (cfr. contratto di compravendita del 9 settembre 1969, doc. CC; inoltre, immagine aerea del 1966, reperibile su swisstopo). Non è invece chiaro a partire da quale momento il controverso piazzale abbia iniziato a essere utilizzato per dei posteggi e per quali scopi. Nemmeno è chiaro in che misura un tale uso sia eventualmente stato formalmente autorizzato. In sede di avviso, l'autorità dipartimentale si è limitata a rilevare che i posteggi non sembrano essere al beneficio di nessuna autorizzazione e che in base ad alcune foto aeree di swisstopo e google maps i posteggi non erano né presenti né delimitati prima del 2014. Nel suo ricorso al Governo l'insorgente, riappellandosi al diritto alla tutela delle situazioni acquisite, ha ribadito fermamente che il piazzale sarebbe sempre servito da posteggio per 5 appartamenti, 3 spazi ad uso ufficio e il bar al pian terreno (entrato in funzione alla fine degli anni '60, cfr. ricorso pag. 2 e 6), anche se i singoli stalli non erano demarcati (dinnanzi al Municipio aveva precisato che la planimetria prodotta con la domanda di costruzione (..) è la rappresentazione grafica di quanto già, e da almeno cinque decenni, è in essere, tenuto conto delle esigenze (..), cfr. scritto del 28 ottobre 2022, doc. U). A sostegno delle sue affermazioni, la ricorrente ha allegato all'impugnativa alcune dichiarazioni (doc. FF-HH), dei contratti di locazione (doc. DD, EE, II), un'immagine dell'immobile risalente a diversi anni fa (doc. LL) e chiesto di sentire la prima gerente del bar quale teste, contestando la possibilità di riferirsi unicamente a singole foto aeree. Il Governo, disattendendo palesemente anche il diritto di essere sentito della ricorrente (art. 29 cpv. 2 Cost.), non si è tuttavia minimamente chinato sul tema. Non ha esperito atti istruttori (richiamando ad es. gli incarti edilizi pregressi reperibili relativi al fondo), ma ha semplicemente evaso il ricorso sulla base degli atti, passando sotto silenzio i diversi mezzi di prova offerti dall'insorgente per comprovare l'epoca di realizzazione, la destinazione e la continuità d'uso dei singoli stalli. A torto perché l'accertamento di questi aspetti assume importanza anche ai fini del diritto applicabile (infra) e, di riflesso, della sussistenza o meno della tutela delle situazioni acquisite invocata dalla ricorrente.
2.4. Per quanto riguarda l'evoluzione del diritto applicabile, in concreto va in particolare rilevato che sino al 1° luglio 1972 nel Canton Ticino l'edificazione era retta dal solo diritto cantonale e comunale, segnatamente la legge edilizia del 15 gennaio 1940 (LE 1940, BU 1940, 242), nonché qualora esistenti dai regolamenti edilizi comunali e dai piani regolatori (il primo PR di Mendrisio è però stato approvato il 13 aprile 1976). Sin dal 1° gennaio 1968, la formazione di posteggi e autorimesse lungo le strade cantonali sottostava inoltre alle prescrizioni (art. 4, 5 e allegati) del regolamento d'applicazione della legge 17 gennaio 1951 sulla costruzione, sulla manutenzione e sull'uso delle strade cantonali del 22 dicembre 1967 (BU 1968, 1) - poi rinominato regolamento concernente le autorimesse ed i posteggi lungo le strade cantonali (BU 2003, 350) e rimasto in essere fino al 1° gennaio 2024 (BU 2023, 387), quando è entrato in vigore il regolamento sulle strade del 13 dicembre 2023 (RStr; RL 725.110; cfr. in particolare l'art. 27). Il 1° luglio 1972 è invece entrata in vigore la legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LCIA; RU 1972 I 1120 segg.), che ha introdotto il principio di separazione del territorio edificato da quello inedificato (DTF 129 II 396 consid. 4.2.1). Da questo momento il diritto federale regola di principio esaustivamente la conformità degli interventi al di fuori della zona edificabile e il rilascio di autorizzazioni eccezionali (cfr. per una panoramica sull'evoluzione: STA 52.2018.230 del 12 marzo 2019 pubblicata in RtiD II-2019 n. 9 consid. 4). L'eventuale conformità di un progetto edilizio con il diritto federale - che in concreto le precedenti istanze non risultano invero aver esaminato - non basta comunque al rilascio di un'autorizzazione, occorrendo che siano anche rispettate le altre condizioni previste dal diritto cantonale, segnatamente le norme di polizia edilizia del diritto cantonale e comunale, tra cui quelle in materia di distanze e di sicurezza (cfr. STF 1C_4/2015 del 13 giugno 2018 consid. 4.1; Alain Griffel, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n. 27 all'art. 75 Cost.; Alexander Ruch, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 2010, n. 108 all'art. 22). Anche dopo il 1° luglio 1972, oltre alle norme federali, dovevano quindi essere rispettate le predette norme del regolamento concernente le autorimesse ed i posteggi lungo le strade cantonali ed eventuali norme più restrittive del piano regolatore (cfr. pure STF 1C_245/2018 del 29 gennaio 2019 consid. 3.1).
2.5. Fermo quanto precede, e ritenuto che non spetta a questo Tribunale porre rimedio alle diverse carenze istruttorie e di esame della fattispecie poste in essere dalla precedente istanza, gli atti vanno retrocessi all'Esecutivo cantonale affinché si pronunci nuovamente. Il Governo dovrà anzitutto richiamare dall'autorità dipartimentale e comunale tutti i precedenti incarti edilizi disponibili relativi al fondo e le relative licenze, in modo da accertare in che misura siano o no stati autorizzati in passato dei posteggi sul fondo. Dovrà quindi stabilire a partire da quale momento sussista un uso del piazzale per i posteggi esterni così come preteso dall'istante in licenza (chiarendo anche posizione e destinazione concreta dei singoli stalli); in tale contesto dovrà in particolare chinarsi sulle prove offerte dalla ricorrente, raccogliendo se del caso ulteriori elementi (cfr. comunque sul principio inquisitorio e l'onere probatorio in assenza di prove, STA 52.2016.526 citata consid. 3.1). Stabilirà quindi se e in che misura un tale uso possa essere autorizzato in sanatoria in base al diritto in vigore a quel momento, riservate eventuali norme posteriori d'immediata applicazione o più favorevoli (consid. 2.1 e 2.4). A dipendenza dell'esito di queste valutazioni, vaglierà inoltre anche gli ulteriori nuovi interventi previsti dal progetto (cordolo).
3. 3.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Gli atti sono retrocessi al Governo affinché si pronunci nuovamente sull'impugnativa ai sensi dei considerandi.
3.2. Per giurisprudenza, il rinvio degli atti con esito aperto comporta che chi ricorre venga considerato vincente (cfr. STF 2C_104/2019 del 10 novembre 2020 consid. 8.2 e rif.; tra tante, STA 52.2020.378 del 2 novembre 2020 consid. 10 e rimandi). Date le circostanze, si prescinde quindi dal prelievo della tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Lo Stato del Canton Ticino è per contro tenuto a rifondere all'insorgente un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per questa sede (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 15 novembre 2023 (n. 5477) del Consiglio di Stato è annullata.
1.2. gli atti sono retrocessi al Governo per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato del Canton Ticino è tenuto a rifondere alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili per questa sede. All'insorgente va retrocesso l'importo versato a titolo di anticipo.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario