Incarto n. 52.2020.61
Lugano 10 giugno 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 31 gennaio 2020 di
RI 1 RI 2 componenti il Consorzio __________ patrocinate da:
contro
le decisioni del 15 gennaio 2020 (n. 163 e 158) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso per le opere da falegname, rivestimento di pareti e soffitti in legno della palestra occorrenti all'ampliamento della Scuola media di __________ - nuove palestre, aule e refettorio ha escluso l'offerta del ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da falegname, rivestimento di pareti e soffitti in legno della palestra occorrenti all'ampliamento della Scuola media di __________ - nuove palestre, aule e refettorio (FU n. __________ pag. __________). La documentazione del concorso ammetteva il consorzio e vietava il subappalto. In relazione all'idoneità degli offerenti, l'avviso di gara (punto h) enunciava quanto segue:
Possono partecipare unicamente le ditte rispettivamente i consorzi aventi il domicilio o la sede in Svizzera. La ditta deve avere realizzato almeno un'opera da falegname rivestimenti in legno per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 120'000.- realizzati e terminati negli ultimi 5 anni.
Dal canto suo il capitolato di appalto, alla pos. 223 delle disposizioni particolari CPN 102, precisava:
223.100 Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta, i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli.
223.200 Ai concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte rispettivamente i consorzi, aventi il domicilio o la sede in Svizzera.
223.300 I concorrenti sono tenuti a produrre una dichiarazione - della Commissione paritetica competente - comprovante il rispetto del contratto collettivo di lavoro per la/le categorie seguenti: Falegname.
223.400 L'offerente deve avere realizzato almeno un'opera da rivestimenti in legno per un importo IVA compresa uguale o maggiore di CHF 120'000.- realizzato e terminato negli ultimi 5 anni. Nel caso di un consorzio sarà tenuta in considerazione la somma delle referenze fornite dagli imprenditori formanti il consorzio.
Il documento stabiliva che i concorrenti dovevano annettere all'offerta diversi documenti, fra cui le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; cfr. pos. 252.110 lett. a, b e c CPN 102). Le prescrizioni di gara precisavano che in caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il COM assegna un termine perentorio di 5 giorni per produrli. La mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione (pos. 252.110 in fine).
B. a. Nel termine stabilito sono giunte al committente sette offerte, tra cui quella del Consorzio formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (Consorzio __________), di fr. 411'296.20, e quella della CO 1 (CO 1), di fr. 426'123.65.-.
b. Nell'ambito del controllo formale delle offerte, il committente, per il tramite del Servizio appalti, ha impartito al Consorzio __________ un termine scadente il 18 novembre 2019 per la trasmissione della documentazione mancante (dichiarazioni ai sensi degli Artt. 34 e 39 della ditta RI 2 - ditta consorziata - come richiesto alla posizione 252.110 a pag. 21-22 del capitolato d'appalto), tra cui la dichiarazione della Commissione paritetica competente attestante il rispetto CCL (per le categorie assoggettate), con l'avvertenza che, trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta sarebbe stata esclusa dalla procedura. Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più oltre (cfr. infra, consid. 3.4).
C. Con distinte decisioni del 15 gennaio 2020, il Consiglio di Stato ha risolto di escludere sei offerte, tra cui quella del Consorzio __________ rilevando che la ditta RI 2 di __________ non adempie ai requisiti dell'art. 39 RLCPubb/CIAP per la categoria "falegname", e di aggiudicare la commessa alla CO 1, unica concorrente rimasta in gara.
D. Mediante ricorso del 31 gennaio 2020 il Consorzio __________ ha impugnato entrambe le risoluzioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo postulandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Il ricorrente ha eccepito per cominciare la carenza di motivazione della decisione di esclusione. Nel merito, esso ha ritenuto che l'estromissione della sua offerta per non avervi allegato la dichiarazione attestante il rispetto del CCL per la categoria dei falegnami della consorziata RI 2 sia ingiustificata; in effetti, quest'ultima non è assoggettata al CCL e la posa in cantiere sarebbe effettuata esclusivamente dalle maestranze dell'altra consorziata RI 1, ella sì iscritta al CCL. L'insorgente ha infine avversato la delibera, osservando che la CO 1 non è una ditta di falegnameria e quindi non produce essa medesima i rivestimenti di pareti e i soffitti in legno occorrenti alla palestra. Nella misura in cui acquista il materiale da posare da una ditta terza, essa viola il divieto di subappalto. La sua offerta avrebbe pertanto dovuto essere esclusa. Per il resto, si è riservato di approfondire le proprie censure una volta presa visione degli atti concorsuali.
E. a. All'accoglimento del gravame si è opposto il committente, il quale ha domandato per cominciare la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso in via supercautelare. Ha rilevato in seguito che la risoluzione di esclusione impugnata sarebbe sufficientemente motivata, atteso che indica in modo chiaro le pezze giustificative a fondamento della stessa e che l'insorgente sarebbe stato informato che alla sua offerta non erano state allegate tutte le dichiarazioni richieste dagli atti di gara. Nel merito, ha difeso il proprio operato sia per rapporto all'esclusione disposta nei confronti del ricorrente, giustificata anche dal fatto che la consorziata RI 2 parrebbe non eseguire in proprio il dimensionamento dei pannelli che sarebbero modificati presso la _______ AG, estranea al Consorzio, sia per rapporto all'aggiudicazione della commessa alla CO 1.
b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono invece rimasti silenti.
F. Con la replica il ricorrente ha ribadito la propria posizione, annotando che il capitolato di appalto, al punto 2.2 (pag. 5), indicava la necessità di essere firmatario del CCL unicamente per l'impresa pilota, in casu la RI 1, non invece per gli altri membri del Consorzio per i quali era richiesta la sola indicazione del nominativo e l'indirizzo. Ha soggiunto che, ad ogni modo, entrambe le ditte componenti il Consorzio rispettano il CCL vigente nel ramo della falegnameria e sostenuto che l'assenza del certificato per la RI 2, che non è l'impresa pilota, non le era imputabile, siccome la CPC si è rifiutata di trasmettergliela non avendo la medesima aderito al CCL di categoria. La decisione di scartare l'offerta dell'insorgente senza adeguati accertamenti sul rispetto del CCL si rivela pertanto lesiva del diritto. Ha obiettato la censura riguardante la violazione del divieto di subappalto, argomentando che la RI 2 esegue personalmente il dimensionamento dei pannelli presso gli stabili della ditta __________ AG, ove sono depositati i suoi macchinari. L'insorgente, dopo aver esaminato il carteggio prodotto dalla stazione appaltante, ha inoltre contestato l'idoneità a concorrere della CO 1, rilevando che la società non risulta avere tra i dirigenti iscritti a RC una persona che soddisfa i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP e sostenendo che essa avrebbe dovuto essere esclusa. Ha ribadito che la ditta non è attiva nel settore della falegnameria e non potrebbe pertanto ottenere la commessa senza con ciò violare il divieto del subappalto.
G. a. Con la duplica, l'ente banditore ha ribadito la legittimità dell'esclusione disposta nei confronti dell'insorgente, sottolineando che i criteri di idoneità dovevano essere adempiuti da ogni singolo membro del Consorzio. Dopo aver esperito i dovuti accertamenti in merito al ruolo svolto dall'arch. F__________ G__________ in seno alla società aggiudicataria, l'ente banditore è invece giunto alla conclusione che questa non ha sufficientemente provato che egli fosse un suo dirigente effettivo e che prestasse per la stessa la parte preponderante della sua attività professionale. Ha quindi chiesto al Tribunale di accogliere parzialmente il ricorso, annullando la decisione di aggiudicazione e riformandola nel senso che l'offerta di questa ditta deve essere esclusa e il concorso annullato per mancanza di concorrenti idonei.
b. L'aggiudicataria si è opposta all'annullamento della delibera, sostenendo in pratica di essere perfettamente in grado di svolgere i lavori oggetto del concorso. Ha inoltre precisato che G__________ ha una laurea in architettura ed è iscritto all'OTIA, e che l'architetto G__________ è direttore tecnico, titolare e socio azionista CO 1. Delle altre argomentazioni addotte si dirà, ove occorresse, nel seguito.
H. Il giudice delegato ha offerto alla deliberataria la possibilità di prendere posizione in merito alla duplica del Consiglio di Stato. Essa è, tuttavia, rimasta silente.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio __________ sono senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà essere invece riconosciuta loro solo in caso di accoglimento del ricorso contro la decisione di esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).
1.2. Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
1.3. Alla presente fattispecie è applicabile il RLCPubb/CIAP nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).
2. Il ricorrente ha innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione di esclusione.
2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
2.2. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2019.191 del 10 luglio 2019 consid. 2.2 e rimandi).
2.3. Con la decisione impugnata (n. 163) il committente ha sancito l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in quanto la ditta RI 2 di __________ non adempie ai requisiti dell'art. 39 del RLCPubb/CIAP per la categoria "falegname". Seppur stringata, la motivazione permetteva, e ha permesso, al ricorrente di rendersi conto che il committente si riferiva alla mancata trasmissione della dichiarazione della Commissione paritetica competente attestante il rispetto del CCL vigente nel ramo della consorziata RI 2, documento che gli era stato peraltro ingiunto di presentare entro un termine perentorio pena l'esclusione dalla gara, dopo l'apertura delle offerte. L'insorgente ha infatti contestato in sede di ricorso che l'omessa presentazione del documento di cui trattasi potesse giustificare l'estromissione della propria offerta. In ogni caso, con la risposta, la committenza ha ulteriormente argomentato la propria decisione adducendo ragioni su cui l'insorgente ha avuto ampia possibilità di esprimersi. Ogni violazione del diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata. La censura va quindi disattesa.
3. 3.1. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello. La norma istituisce un criterio d'idoneità generale, volto essenzialmente a evitare che certi concorrenti si avvantaggino rispetto ad altri a spese dei lavoratori attraverso il cosiddetto dumping salariale (Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001, pag. 446 seg.). Essa impone dunque al committente di verificare se i concorrenti si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro riferibili alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente. La norma non esige che i concorrenti abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad esigerne il rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si tradurrebbe in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali fissate dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la libertà d'associazione garantita dall'art. 23 Cost. (STA 52.2018.398 del 15 novembre 2018 consid. 4.2.1 e rinvii). È pertanto sufficiente che il concorrente assicuri ai suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente a quello previsto dal CCL di riferimento della commessa.
3.2. Al fine di permettere al committente di verificarne l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP dispone che all'offerta deve essere allegata la dichiarazione della Commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri alle quali la commessa si riferisce. Esigenza che, nel caso in esame, è stata ripresa dal committente alla pos. 252.110 lett. c delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato.
3.3. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non dichiarato obbligatorio. Va da sé che le Commissioni paritetiche non possono rifiutarsi di rilasciare qualsiasi dichiarazione o limitarsi a certificare l'eventuale mancata sottoscrizione di un CCL, ma devono concretamente verificare se le condizioni contrattuali applicate ai suoi dipendenti da una ditta che non l'ha sottoscritto rispettano quelle del CCL (cfr. STA 52.2018.398 citata consid. 4.2.3, 52.2018.54 dell'11 maggio 2018 consid. 3.3, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 4.2).
3.4. Nel caso concreto, il ricorrente ha allegato all'offerta la dichiarazione della Commissione Paritetica Nazionale attestante il rispetto, da parte della RI 1, del CCL Costruttori in Legno. Ha invece omesso di presentare quella riferita alla consorziata RI 2. Sollecitata dal committente a produrla, il concorrente ha reso noto che la RI 2 non è assoggettata (…) al Rispetto CCL (cfr. risposta del 15 novembre 2019 alla richiesta di integrare la documentazione).
Ora, come esposto in precedenza (cfr. supra, consid. 3.1), l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non pretende che il CCL di riferimento della commessa sia dichiarato obbligatorio, né che i concorrenti l'abbiano sottoscritto. La norma si limita ad esigerne il rispetto. In concreto, ritenuto che la commessa in questione riguarda chiaramente un'attività contemplata dal vigente Contratto collettivo di lavoro per il mestiere del falegname, dichiarato d'obbligatorietà generale, ai concorrenti è fatto obbligo di produrre (anche) una dichiarazione che ne attesti il rispetto. Laddove a concorrere è un consorzio, tale obbligo spetta a tutti i membri che lo compongono. Giusta l'art. 23 cpv. 3 LCPubb, infatti, ogni consorziato deve rispettare tutti i requisiti fissati dalla legge. Ogni consorziato deve pertanto soddisfare anche le condizioni di idoneità stabilite dal bando di concorso. Del resto, il capitolato richiedeva di inoltrare i documenti di cui alla pos. 252 e segg. CPN 102 riferiti all'offerente e non solo all'impresa capofila. A ragione il committente ha dunque risolto di escludere l'offerta dell'insorgente poiché priva del documento richiesto. A fronte di questa mancanza, affatto secondaria, di cui il ricorrente non può che assumersi le conseguenze (a lui note; cfr. richiesta documentazione mancante dell'8 novembre 2019) avendo omesso di produrre tutta la documentazione richiestagli entro il termine impartitogli, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione, esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto (pos. 252.110) e ribadita nella richiesta successiva, non configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD I-2019 n. 11 consid. 3.1). Al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche.
Inutilmente il ricorrente si avventura nell'affermare che il capitolato indicava la necessità di essere firmatario del CCL di categoria unicamente per l'impresa pilota (in casu la RI 1) e che dunque solo questa avrebbe dovuto allegare la dichiarazione della Commissione paritetica, com'è in concreto avvenuto. Come sopra ricordato, ogni membro del Consorzio deve soddisfare le condizioni di idoneità, segnatamente quelle di carattere generale, stabilite dal bando. Non porta a diversa conclusione il fatto che nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente" per gli altri membri del Consorzio siano stati richiesti unicamente il nominativo e l'indirizzo. Parimenti a torto sostiene che la decisione di scartare la sua offerta senza adeguati accertamenti sul rispetto del CCL da parte della RI 2 si rivelerebbe lesiva del diritto. Alla richiesta del committente di fornire la dichiarazione della Commissione paritetica, il ricorrente si è limitato infatti ad affermare che la RI 2 non è assoggettata al rispetto del CCL. Non ha invece preteso, come tenta di sostenere in sede di replica, di non essere riuscita ad ottenere l'attestazione mancante per un qualsiasi motivo o in quanto non firmataria del CCL di categoria. Nulla muta al riguardo che, secondo quanto sostenuto dall'insorgente, la posa in cantiere sarebbe effettuata esclusivamente dalle maestranze della RI 1 e che questa, in quanto firmataria del CCL, avrebbe potuto quindi assumere l'appalto anche singolarmente, ma ha ritenuto comunque opportuno consorziarsi con la società che fabbrica direttamente i pannelli. La circostanza per cui la RI 2 non abbia allegato tutta la documentazione richiesta dal bando, non può che comportare l'estromissione dell'offerta dell'intero Consorzio di cui fa parte.
4. 4.1. Escluso dalla gara, il ricorrente non è legittimato a contestare la delibera della commessa alla CO 1 (vedi consid. 1.1). Per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) occorre tuttavia verificare se, come sostiene il Consorzio __________, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pagg. 63-64; STA 52.2018.398 citata consid. 4.1 e rinvii).
4.2. A mente dell'insorgente, l'offerta della deliberataria deve essere scartata in quanto non adempie ai criteri di idoneità esatti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. A ragione.
4.2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.
4.2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
4.2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso. Per quanto concerne le opere artigianali, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "titolare", ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali o il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per "membro dirigente" è invece da intendere il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società anonime, società a garanzia limitata ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale, esplicitata soltanto per il "membro" degli organi di gestione di società di capitale, ma valevole anche per il "titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non può essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora saltuariamente e occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata a un professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge soltanto da prestanome (RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente. Se gli atti di gara non contemplano la presentazione di tali documenti unitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale. Sempre al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile in possesso dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro stipulato con il dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2018.573 del 27 marzo 2019 consid. 2.3, 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 2.3, 52.2016.399 del 27 marzo 2017 consid. 2.3, 52.2016.319 del 23 dicembre 2016 consid. 2.3, 52.2014.346 del 13 marzo 2015 consid. 2.2).
5. 5.1. La commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali da falegname. Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC di falegname o di un titolo equivalente e ha maturato un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il titolare o membro dirigente effettivo doveva dimostrare di prestare, per la società, la parte preponderante della sua attività professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (cfr. STA 52.2018.66 citata consid. 4.1, 52.2016.319 citata consid. 3). Per poter essere ritenuta preponderante, un'occupazione deve perlomeno essere di grado superiore al 50% (cfr. RtiD II-2019 n. 12 consid. 3).
5.2. Nella propria offerta, quali titolari della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi, la CO 1 ha inserito i nominativi di F__________ G__________ (titolare di una laurea di dottore in architettura conseguita nel 2006 al Politecnico di Milano) e di I__________ C__________ (in possesso di un AFC di gessatore ottenuto nel 2014), entrambi iscritti a RC con diritto di firma collettiva a due. Nulla è per contro dato di sapere circa il ruolo da essi svolto in seno alla società. Malgrado i puntuali dubbi espressi in replica dal Consorzio ricorrente su questo punto, la deliberataria non ha infatti apportato alcun elemento atto a dimostrare che i nominati dirigano effettivamente la CO 1 dedicandovi la parte preponderante della loro attività professionale come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, limitandosi invero ad affermare che F__________ G__________i ha una laurea in architettura ed è iscritto all'OTIA ed è direttore tecnico, titolare e socio azionista della società (cfr. duplica, pag. 2). Sebbene disponga di una firma collettiva a due iscritta a registro di commercio, la deliberataria non ha comprovato che il medesimo abbia mansioni di tipo dirigenziale, né che egli dedichi la parte preponderante della propria attività professionale in seno alla CO 1. Sollecitata a produrre il contratto di lavoro con la descrizione del ruolo e la relativa percentuale di occupazione, l'aggiudicataria ha risposto che l'architetto G______ non risulta più essere dipendente CO 1. È socio titolare e azionista ________, ricopre la carica di direttore tecnico con firma a due, conosce tutti i progetti in corso e collabora costantemente con la ditta con cui è in contatto quasi quotidianamente (cfr. dichiarazione del direttore Marco Bertani del 7 maggio 2020). Di fronte alla richiesta dell'ente appaltante formulata in sede di duplica di escluderla dalla gara per il motivo che non era riuscita a dimostrare che l'arch. G__________ fosse un dirigente effettivo della ditta e che prestasse per la stessa la maggior parte della sua attività professionale, la deliberataria ha preferito rimanere silente, nonostante le fosse stata data la possibilità di presentare eventuali osservazioni.
5.3. Alla luce di siffatte emergenze, questo Tribunale ritiene che la deliberataria non abbia sufficientemente provato che al momento della scadenza del termine per inoltrare le offerte l'arch. F__________ G__________ fosse un suo dirigente effettivo, dedito in buona parte alla gestione e alla rappresentanza della società. Conclusione, questa, che appare indirettamente suffragata anche dai limiti posti al diritto di firma (cfr. RtiD II-2007 n. 17 consid. 3). In applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP s'imponeva di conseguenza di estromettere dalla gara anche la sua offerta. Questa conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa anche a cagione delle altre censure sollevate nel gravame.
6. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, confermando l'esclusione dalla gara dell'insorgente ed annullando la delibera operata a favore della CO 1, che avrebbe invece dovuto essere estromessa dalla gara per inadempimento di un criterio di idoneità. Non spetta invece a questo Tribunale annullare la gara, come postulato in duplica dalla stazione appaltante. La decisione di aggiudicazione è quindi riformata nel senso che anche l'offerta della CO 1 deve essere esclusa.
7. 7.1. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
7.2. La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo soccombenza (art. 47 cpv.1 LPAmm). Al ricorrente, patrocinato da un legale, sono dovute ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 15 gennaio 2020 (n. 163) del Consiglio di Stato è confermata;
1.2. la decisione del 15 gennaio 2020 (n. 158) del Consiglio di Stato è riformata nel senso che l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 è annullata ed anche la sua offerta è esclusa.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dello Stato, del ricorrente e della deliberataria in ragione di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'500.versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. Le ripetibili dovute al ricorrente sono ripartite come segue: - fr. 1'000.- a carico dello Stato;
- fr. 500.a carico della CO 1.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera