Incarto n. 52.2020.418
Lugano 26 novembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 4 settembre 2020 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 21 agosto 2020 dal Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare le opere di sottofondo, rivestimenti in resine e pavimento sportivo per la nuova scuola elementare e la nuova palestra;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) per aggiudicare le opere di sottofondo, rivestimenti in resine e pavimento sportivo per la costruzione della nuova scuola elementare e della nuova palestra (FU __________ seg.).
L'avviso di gara elenca le prestazioni richieste indicando i seguenti quantitativi principali (punto n. 2):
sottofondi mq 2590
rivestimenti di pavimenti in resina mq 1920
rivestimenti di pareti in resina mq 520
pavimento sportivo palestra mq 670
Il committente ha vietato sia il consorzio tra ditte sia il subappalto (punto n. 6)
B. Contro il bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, ditta attiva nel settore edile, chiedendone l'annullamento. In via subordinata chiede la modifica dello stesso nel senso che il consorzio e il subappalto siano autorizzati. Sostiene che tale divieto sarebbe d'ostacolo a una libera ed efficace concorrenza oltre che contrario al principio della parità di trattamento tra offerenti. Accanto a lavori edili classici, quale l'esecuzione di sottofondi, il committente ha messo a concorso la realizzazione di rivestimenti di pavimenti e pareti in resina e pavimenti sportivi, ossia opere specifiche, per le quali sono richieste conoscenze e competenze particolari. La cerchia di imprese che operano in questo settore e dispongono di maestranze formate appositamente sarebbe piuttosto ristretta. In Ticino ve ne sarebbe solo una in grado di fornire la commessa nella sua interezza senza far capo a terzi. L'insorgente ha inoltre contestato il criterio di aggiudicazione riferito alle referenze, che avvantaggerebbe l'unica ditta in Ticino in grado di addurre esperienze per opere analoghe.
C. L'ente banditore si è opposto all'accoglimento del ricorso, eccependo innanzitutto la carenza di legittimazione dell'insorgente. Nel merito ha difeso la propria scelta di affidare la commessa a un unico concorrente, evitando inconvenienti legati alla ripartizione della responsabilità in caso di difetti qualora più ditte operino sul cantiere. Il subappalto non sarebbe del resto attuabile né limitatamente alla finitura in resina e alla posa del pavimento sportivo né per quanto attiene alla realizzazione del sottofondo: tutte queste prestazioni sarebbero troppo importanti per poter essere delegate a terzi. Infine, il bando di concorso non ostacolerebbe la libera concorrenza, atteso che l'accesso alla gara non è limitato alle ditte con sede in Ticino, bensì possono partecipare tutte le aziende operanti in Svizzera. Sarebbe quindi verosimile che sull'insieme del territorio nazionale vi saranno più ditte, a conoscenza del committente almeno cinque, in grado di fornire le prestazioni richieste.
D. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
1.2. In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando è di norma riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui è eccepita l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 LPAmm; cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; STA 52.2018.133 con riferimenti). La legittimazione della ditta ricorrente, attiva nel settore della costruzione, a impugnare il bando di concorso è data nella misura in cui il suo gravame tende alla modifica di una condizione (divieto di consorzio) per poter partecipare alla gara, perlomeno unendosi con ditte attive nel ramo dei rivestimenti (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). In quanto auspica l'ammissione del subappalto delle opere di sottofondo, le sole che essa sarebbe in grado di eseguire, la ricorrente non dimostra invece alcun interesse pratico e attuale all'accoglimento del ricorso. L'interesse a intervenire in qualità di subappaltatore è infatti soltanto indiretto (cfr. sul tema, in materia di impugnazione delle decisioni di aggiudicazione: Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 409). Visto quanto precede, la facoltà di contestare il criterio di aggiudicazione riferito alle referenze potrà quindi essere riconosciuta all'insorgente soltanto in caso di accoglimento della sua censura contro il divieto di consorzio (cfr., per analogia, la prassi sviluppata in relazione a ricorsi inoltrati sia contro l'esclusione dal concorso sia contro la conseguente aggiudicazione ad altro concorrente: STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione, il gravame è quindi ricevibile in ordine.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3. 3.1. Secondo l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare o escludere questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il consorzio serve a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire l'aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA 52.2004.354 del 30 novembre 2004 consid. 2.2). Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso, ad alcune condizioni, dagli atti di gara (art. 24 cpv. 2 e 3 LCPubb). In ogni caso, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente dall'offerente (art. 24 cpv. 3 lett. b LCPubb; cfr. sul tema RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza.
3.2. La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti, possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20 LCPubb; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata consid. 2.2). Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22 gennaio 2018 consid. 4.2 e rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità di consorziarsi per partecipare alla gara, come pure nel caso di quelle che ammettono la facoltà di far capo a dei subappaltatori (cfr. STA 52.2006.153 del 18 maggio 2006 consid. 3.1, 52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3, 52.2004.354 citata consid. 2.3).
4. Come accennato in narrativa, i lavori oggetto della procedura contestata riguardano la pavimentazione in resina della nuova scuola elementare e quella sportiva della palestra, nonché il rivestimento
in resina delle pareti. Il concorso comprende pure la realizzazione del sottofondo.
4.1. La ricorrente contesta innanzitutto la clausola che vieta il consorzio tra imprese ritenendola discriminatoria e di ostacolo a una libera ed efficace concorrenza. In Ticino vi sarebbe infatti solo una ditta, la __________, in grado di eseguire sia i sottofondi sia i rivestimenti. Come osserva giustamente il committente tuttavia, il bando di concorso non limita la partecipazione alla gara alle imprese attive in Ticino, ma ammette tutte quelle aventi sede in Svizzera (cfr. disposizioni particolari CPN 102, pos. 223.300). È dunque assai verosimile che sull'insieme del territorio nazionale vi siano più ditte in grado di fornire le prestazioni richieste. Come ha recentemente avuto modo di considerare il Tribunale in un caso analogo, non appare fuori luogo sostenere che quando sul mercato sono presenti più concorrenti in grado di eseguire i lavori messi a concorso, l'esclusione della possibilità di consorzio non pregiudica la libera concorrenza (cfr. STA 52.2018.133 del 25 giugno 2018 consid. 4.1). Le motivazioni addotte dal committente per giustificare questa scelta non sono del resto prive di fondamento. Appare infatti giustificato l'interesse dell'ente banditore ad affidare i lavori a un solo imprenditore che si assuma la responsabilità nei suoi confronti anziché a un consorzio, ente effimero, all'interno del quale la suddivisione delle responsabilità non è sempre immediatamente riconoscibile. La censura va quindi disattesa.
4.2. La ricorrente sostiene inoltre che il bando di concorso dovrebbe ammettere il subappalto dell'esecuzione dei sottofondi, opere che ritiene specifiche e secondarie a quelle di rivestimento, che costituirebbero la parte preponderante della commessa siccome interessano 3110 mq contro i 2590 mq dei sottofondi. Per le ragioni predette, tale censura è inammissibile (cfr. supra, consid. 1.2). In ogni caso, la stessa sarebbe priva di successo. L'importanza delle opere di sottofondo va infatti esaminata dal profilo tecnico e non semplicemente quantitativo. Le opere di sottofondo comprendono l'impermeabilizzazione del supporto contro l'umidità ascendente, la posa di strati isolanti contro il rumore da calpestio e di strati di separazione e di scorrimento, nonché la posa di betoncini flottanti. Non si può negare che l'esecuzione a regola d'arte del rivestimento in resina dipende pure dalla corretta realizzazione del sottofondo. La scelta del committente di non permettere il subappalto di tali prestazioni è dunque sostenibile nella misura in cui difficilmente possono essere considerate speciali, d'importanza secondaria e quindi suscettibili di essere delegate a terzi. Nemmeno si può criticare l'ente banditore per non aver ammesso il subappalto delle opere di rivestimento in resina e della pavimentazione sportiva: anch'esse rappresentano senz'altro una prestazione determinante per la realizzazione dell'opera nel suo insieme. Nella decisione di affidare l'intera commessa a un solo concorrente escludendo la possibilità di ricorrere al subappalto non si intravede pertanto alcuna violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso del potere di apprezzamento.
5. Respinta le censura che avrebbe permesso alla ricorrente di accedere alla gara, viene meno il suo interesse a contestare il criterio di aggiudicazione stabilito dall'ente banditore in relazione alle referenze. Il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
7. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. Non si assegnano ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera