Incarto n. 52.2020.383
Lugano 1 dicembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 10 agosto 2020 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione del 23/24 luglio 2020 del Municipio CO 2, che ha aggiudicato alla CO 1 la fornitura di pietra naturale per la riqualifica del nucleo __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 28 aprile 2020 il Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di pietra naturale per la riqualifica del nucleo di __________ (FU n. __________ pag. __________).
Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102 disponevano, fra l'altro, quanto segue (pos. 252).
252.100 Documenti da inoltrare con il capitolato o con l'elenco prezzi
252.110
Le dichiarazioni previste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP comprovanti l'avvenuto pagamento dei seguenti contributi di legge.
In caso di filiale: valgono le dichiarazioni degli oneri sociali e le imposte della filiale.
In caso di succursale: valgono le dichiarazioni degli oneri sociali e le imposte della casa madre.
R252.119 Le dichiarazioni devono indicare il numero degli operai assicurati. Dichiarazioni comprovanti il pagamento trimestrale degli importi relativi ai seguenti contributi: - AVS/AI/IPG/AD;
- Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
- SUVA o istituto analogo;
- Cassa pensione (LPP);
- Imposte alla fonte;
- Imposte federali, cantonali e comunali;
- Imposte sul valore aggiunto (IVA);
- Pensionamento anticipato (PEAN);
- Contributi professionali
Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.
La data di emissione delle dichiarazioni/certificati di cui sopra, non deve essere antecedente al 30 settembre 2019 o data successiva. Richiamati i disposti del Decreto esecutivo concernente la modifica delle procedure in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15 aprile 2020, gli offerenti che non dispongono di tali attestazioni possono, in alternativa, presentare un'autocertificazione che attesti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30/09/2019, sottoscrivendo il documento "Autocertificazione e dichiarazione dell'offerente", che si trova come allegato nr. 6 nella documentazione di concorso.
(…)
R252.190
Esclusione dalla gara di appalto.
R252.191
L'offerta deve essere allestita in forma scritta, chiara ed univoca, compilata in ogni sua parte. L'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando.
L'offerta è valida solo se contiene l'elenco di tutti i documenti contenuti nella busta d'offerta e tutta la documentazione richiesta dal bando. Offerte incomplete verranno automaticamente escluse dalla procedura di aggiudicazione, riservata la possibilità di richiedere entro un termine perentorio la produzione di eventuali documenti mancanti richiesti per attestare quanto indicato dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP.
Nell'avviso di gara (lett. o) e nella documentazione di concorso (pos. 221.400) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro il termine utile (17 giugno 2020) sono giunte al committente tre offerte dai valori compresi tra fr. 399'984.90 e fr. 405'896.50. Le stesse sono state valutate dal consulente del committente, lo studio d'ingegneria __________, il quale ha proposto di aggiudicare la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 5.677 punti. Facendo propria la proposta del suo consulente, il 23 luglio 2020 il Municipio CO 2 ha quindi deciso di deliberare i lavori messi a concorso a quest'ultima ditta, dandone comunicazione alle parti il giorno seguente.
C. Contro la predetta decisione la RI 1, terza in graduatoria con 5.660 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e la conseguente delibera in proprio favore, subordinatamente il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha sostenuto in pratica che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara, segnatamente per quanto attiene alla dichiarazione comprovante il pagamento delle imposte comunali. Essa avrebbe infatti omesso di allegare alla propria offerta la documentazione attestante il pagamento delle imposte comunali di P__________. Dichiarazione, questa, che la ditta avrebbe dovuto esibire ritenuto che come dichiarato dall'aggiudicataria anche nella Dichiarazione di provenienza del materiale allegata alla sua offerta, quest'ultima gestisce ed effettua l'estrazione di granito sia nelle cave situate nel comune di I__________, sia in quelle nel comune di P__________. Per il resto, l'insorgente ha sostenuto che pure l'offerta della seconda classificata avrebbe meritato l'estromissione, con motivi che qui non mette conto di rilevare.
D. All'accoglimento del ricorso si sono opposti il committente e la deliberataria, chiedendo anzitutto la revoca dell'effetto sospensivo concesso al gravame in via supercautelare.
a. Il Municipio ha osservato che la CO 1 è una ditta attiva nell'esercizio di cave di granito, iscritta a RC con sede nel Comune di R__________. A giusta ragione essa ha pertanto accluso alla propria offerta la dichiarazione attestante l'avvenuto pagamento delle imposte comunali di questo Comune. Ha rilevato che il riparto intercomunale è dato solamente se le condizioni di assoggettamento di un soggetto fiscale si verificano in più Comuni e che non è quindi automatico che se la ditta CO 1 ha in locazione cave in due Comuni distinti, si verificano anche i presupposti per stabilire il riparto intercomunale, bensì solo se l'attività svolta in un Comune genera stabilimento d'impresa. L'ente banditore ha inoltre annotato che il concorso è stato pubblicato quando era in vigore il Decreto esecutivo concernente la modifica delle procedure in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15 aprile 2020 (Decreto COVID-19) che permetteva, in deroga all'art. 39a del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) - la presentazione della semplice autocertificazione attestante il pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30 settembre 2019 anche per commesse di valore superiore a fr. 10'000.-. Avendo l'aggiudicataria sottoscritto e accluso il citato documento alla sua offerta, questa è in ogni caso da ritenersi completa.
b. La CO 1 ha sostenuto che la ricorrente è partita dal presupposto, errato, secondo cui l'aggiudicataria, che effettua l'estrazione di granito sia nelle cave situate nel Comune di I__________ sia in quelle di P__________, sarebbe tassata anche in quest'ultimo Comune. Ha quindi confermato di pagare le imposte solamente nel Comune di R__________, per modo che evidentemente non poteva e non doveva allegare la dichiarazione di avvenuto pagamento delle imposte comunali al Comune di P__________. Richiamandosi all'art. 285 della legge tributaria del 21 giugno 1994 (LT; RL 640.100), ha inoltre asserito che nulla può esserle rimproverato per il fatto di non avere il riparto intercomunale e, di conseguenza, di non pagare le imposte (anche) nel Comune di P__________. Data l'infondatezza della contestazione sollevata dalla RI 1 nei confronti della sua offerta, l'aggiudicataria non è entrata nel merito delle censure rivolte a quella della ditta posizionatasi al secondo posto.
c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Può restare aperta la questione relativa alla legittimazione attiva della ricorrente, terza classificata, a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100) ritenuto che il ricorso deve comunque essere respinto nel merito. Richiamata la sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis e tenuto conto dell'evoluzione della giurisprudenza in materia (cfr. STF 2C_979/2018 del 22 gennaio 2020), il Tribunale si riserva comunque di modificare in futuro la propria prassi sulla legittimazione ricorsuale. 1.2. Il gravame può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Per le ragioni che saranno meglio esposte nel seguito non occorre richiamare dall'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche di __________ le ultime 3 decisioni di riparto intercomunale fiscale inerenti all'aggiudicataria, né dai Servizi finanziari del Comune di P__________ le ultime tre decisioni di tassazione della CO 1, come postulato dall'insorgente.
2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/ 2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD II-2019 n. 10, I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. 3.1. Giusta l'art. 5 lett. a LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.1).
3.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
- AVS/AI/IPG/AD;
- Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
- SUVA o istituto analogo;
- Cassa pensione (LPP);
- Imposte alla fonte;
- Imposte federali, cantonali e comunali;
- Imposte sul valore aggiunto (IVA);
- Pensionamento anticipato (PEAN);
- Contributi professionali;
unitamente ad una
- dichiarazione del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro.
Con queste disposizioni, riprese nella fattispecie dalla pos. R252.119 delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto, si è in sostanza inteso permettere al committente di verificare immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. a LCPubb. L'art. 39a RLCPubb/CIAP prevede inoltre che in sostituzione della produzione dei documenti richiesti dall'art. 39 è ammessa l'autocertificazione, quale documento di portata giuridica accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4 del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), se il valore della commessa è inferiore a fr. 10'000.- (cpv. 1) e che l'autorità di vigilanza può concedere deroghe al limite di 10'000.- per casi giustificati da motivi particolari (cpv. 2).
3.3. Per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto quest'ultimo - notoriamente inammissibile. Non per nulla, l'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP prevede che il committente ha la facoltà di chiedere in ogni tempo l'autorizzazione a consultare tutti i dati già in suo possesso che fossero coperti da segreto, segnatamente fiscale (lett. a), rispettivamente la produzione dei documenti richiesti dall'art. 39 per completazione atti o verifica, fissando un termine perentorio, con la precisazione che l'omissione e/o il ritardo nell'esecuzione determinano l'esclusione dell'offerta e la segnalazione all'autorità di vigilanza, senza necessità di comminare preventivamente tali conseguenze.
4. 4.1. Per quanto qui interessa, le disposizioni di gara (pos. R252.119, pag. 24) imponevano ai concorrenti di allegare le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP. Stando a quanto stabilito dall'ente banditore, la data di emissione delle stesse non doveva essere antecedente al 30 settembre 2019 o data successiva. Richiamandosi al Decreto COVID-19, in vigore al momento dell'apertura del concorso, il committente ha inoltre prescritto che gli offerenti che non disponevano di tali attestazioni potevano, in alternativa, presentare un'autocertificazione attestante il pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30 settembre 2019, sottoscrivendo il documento "Autocertificazione e dichiarazione dell'offerente" annesso al capitolato.
4.2. Nel caso di specie, la CO 1 ha allegato alla propria offerta tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/ CIAP, compresa quella, datata 8 giugno 2020 e rilasciata dai Servizi finanziari del Comune di R__________, attestante l'avvenuto pagamento delle imposte comunali fino all'ultima tassazione emessa e cresciuta in giudicato. Essa ha inoltre sottoscritto l'autocertificazione ai sensi dell'art. 39a RLCPubb/CIAP (documento che come indicato anche in calce allo stesso ha una portata giuridica accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4 CP), dimostrando di aver assolto ai suoi obblighi di corresponsione sino al 30 settembre 2019. Ora, contrariamente a quanto pretende genericamente l'insorgente, dalla circostanza per cui la deliberataria effettua l'estrazione di granito (anche) nelle cave situate a P__________ non può essere dedotto che essa sia tassata anche in quest'ultimo Comune. Invano afferma dunque che il committente, vista l'indicazione esposta dall'aggiudicataria nella sua offerta relativa sia al comune di R__________, sia a quello di P__________ (cfr. dichiarazione di provenienza del materiale), avrebbe dovuto verificare se l'aggiudicataria era contribuente anche in quest'ultimo Comune e, di conseguenza, tenuta ad esibire la relativa documentazione comprovante l'avvenuto pagamento delle imposte comunali. Non ve ne era assolutamente bisogno atteso che, come sopra ricordato (cfr. consid. 3.3), l'art. 39a cpv. 4 lett. a e b RLCPubb/CIAP e le prescrizioni regolanti il concorso oggetto del contendere (pos. R252.191) conferivano al committente la facoltà di chiedere l'autorizzazione a consultare tutti i dati già in suo possesso che fossero coperti da segreto, segnatamente fiscale (lett. a), rispettivamente la produzione dei documenti prescritti dall'art. 39 per completazione atti o verifica, fissando un termine perentorio. Il committente dunque poteva, ma non era obbligato a verificare la documentazione prodotta dall'aggiudicataria in punto al pagamento delle imposte comunali, soprattutto se, come in concreto, la stessa risultava essere precisa, chiara e allestita dal competente Servizio comunale preposto. Altrettanto chiara e univoca era inoltre l'autocertificazione dell'offerente di avere pagato (..) le imposte indicate nell'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP al 30 settembre 2019. Dichiarazione, questa, della cui attendibilità non vi era motivo di dubitare e a cui il committente poteva senz'altro attribuire un peso accresciuto (a fronte della sua portata giuridica e delle possibili gravi conseguenze che può comportare in caso di false indicazioni: sanzioni penali e amministrative, esclusione dalla procedura o la revoca dell'aggiudicazione). Avendo comprovato di essere in regola con il pagamento delle imposte comunali, il Municipio di CO 2 non era pertanto tenuto ad esperire ulteriori verifiche presso il Comune di P_____. A maggior ragione si giustifica tale conclusione se si considera che in questa sede la deliberataria ha comprovato che fino alla fine del 2018 non era soggetta a nessun riparto intercomunale (cfr. e-mail dell'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche di __________, doc. 2). Periodo, questo, che corrisponde all'ultima tassazione dell'autorità fiscale secondo quanto precisato dall'aggiudicataria (cfr. duplica, pag. 3), ciò che appare del tutto verosimile già solo considerando che il termine per l'inoltro delle dichiarazioni d'imposta delle persone giuridiche per il periodo fiscale 2019 è stato prorogato d'ufficio fino al 30 settembre 2020 (cfr. Divisione delle contribuzioni, "Domande frequenti - Misure fiscali COVID-19", 20 luglio 2020, ad punto 3.2 con rinvio alla risoluzione governativa n. 1428 del 16 marzo 2020). Non occorre invece approfondire i motivi per i quali l'aggiudicataria non sia stata considerata contribuente del Comune di P__________ fino al periodo fiscale 2018 compreso. Al riguardo va, tuttavia, precisato che le ragioni alla base di una simile scelta non dipendono da lei e non le sono di certo imputabili. Infatti, secondo l'art. 285 LT il riparto è eseguito su rivendicazione dei Comuni interessati (cpv. 1), rispettivamente d'ufficio se i requisiti sono desumibili dagli atti in possesso dell'autorità di tassazione (cpv. 2; cfr. pure Divisioni delle contribuzioni, Disposizioni per i Municipi concernenti la legge tributaria del 21 giugno 1994, stato al 1° gennaio 2017, ad 4.1.1). Ecco perché non occorre dare seguito alla richiesta di edizione formulata dalla ricorrente. Se ne deve concludere che la CO 1 ha quindi adempiuto il criterio di idoneità generale legato al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. La sua offerta è completa e conforme alle prescrizioni di gara.
5. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa dovrà inoltre rifondere alla deliberataria, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a suo carico. La ricorrente verserà alla deliberataria fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera