Incarto n. 52.2020.104
Lugano 21 ottobre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 20 febbraio 2020 di
RI 1 RI 2 che compongono il Consorzio patrocinati da: PA 1
contro
la decisione del 12 febbraio 2020 del Municipio del Comune CO 3 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa concernente il controllo degli impianti a combustione del 19° ciclo al Consorzio formato da CO 1 e CO 2, previa esclusione dell'offerta presentata dal Consorzio composto dai ricorrenti;
ritenuto, in fatto
A. Il 25 ottobre 2019 il Municipio del Comune CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il controllo degli impianti a combustione del 19° ciclo, ossia per il periodo dal 2019 al 2021 (FU 86/2019 pag. 10212 seg.).
L'avviso di gara, al punto n. 6, annunciava che il consorzio era ammesso unicamente tra controllori abilitati. A questo proposito, le condizioni generali contenute nel capitolato d'oneri trasmesso ai concorrenti precisavano che (pag. 9, pos. 5):
È ammesso il consorziamento unicamente tra controllori abilitati (pers. fisiche), ditte (per. giuridiche) escluse.
Tra i documenti da allegare all'offerta, il committente ha menzionato le dichiarazioni previste dall'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; cfr. pos. 3 delle condizioni particolari a pag. 13 del capitolato).
B. Entro il termine utile sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella del Consorzio formato da RI 2 e RI 1, di fr. 41'304.30 e quella del Consorzio composto da CO 1 e CO 2, di fr. 41'029.65.
C. Con decisione del 12 febbraio 2020, il committente ha aggiudicato la commessa al Consorzio CO 1 - CO 2, dopo aver escluso l'offerta del Consorzio RI 2 e RI 1 per il motivo che le attestazioni presentate da RI 1 in relazione al pagamento di oneri sociali e professionali concernevano la ditta __________ SA di cui il medesimo è dipendente. In mancanza di valide attestazioni riferite alla sua persona, l'offerta era da ritenere viziata. Anche se l'offerta fosse stata valutata, ha soggiunto il committente, il Consorzio avrebbe comunque ottenuto un punteggio inferiore al primo classificato.
D. Contro la predetta decisione RI 1 e RI 2 sono insorti dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente delibera in favore del Consorzio da essi costituito, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Dopo aver eccepito la violazione del diritto di essere sentito per non aver potuto accedere agli atti prima dell'inoltro del ricorso, il Consorzio ricorrente ha contestato i motivi posti alla base dell'esclusione: la documentazione trasmessa sarebbe a norma e corrisponderebbe all'usuale documentazione presentata da anni in analoghi concorsi. Esso ha inoltre criticato il modo in cui il committente ha valutato le offerte.
E. All'accoglimento del gravame si sono opposti il committente e il Consorzio aggiudicatario. Entrambi hanno difeso la correttezza dell'esclusione del Consorzio ricorrente, reo di non aver trasmesso la documentazione personale necessaria. La stazione appaltante ha inoltre respinto le critiche concernenti la valutazione delle offerte e ha negato la sussistenza di qualsiasi violazione del diritto di essere sentito: il rapporto di valutazione trasmesso unitamente alla decisione impugnata ha fornito ai ricorrenti gli elementi utili per presentare un ricorso motivato.
F. Il Consorzio ricorrente ha replicato alla risposta del committente ribadendo le proprie tesi. Ha in particolare affermato che nessun ente appaltante ha mai eccepito a RI 1 alcunché in merito alla documentazione da lui abitualmente presentata. Il medesimo non è infatti iscritto a una cassa di compensazione quale indipendente siccome agisce tramite la società di cui è amministratore unico e per la quale ha presentato tutti i documenti richiesti. In relazione alla risposta del Consorzio aggiudicatario non ha invece formulato specifiche osservazioni.
G. Con la duplica, il committente ha confermato la propria posizione con precisazioni che saranno semmai riprese nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Alla presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il RLCPubb/CIAP nella loro versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU 2019, 211).
1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La legittimazione a impugnare l'aggiudicazione della commessa al Consorzio deliberatario (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo versato agli atti dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. Non occorre interpellare il funzionario della Sezione della protezione dell'aria dell'acqua e del suolo menzionato dai ricorrenti, che dovrebbe riferire di circostanze che, come si vedrà, non sono determinanti per l'esito della vertenza.
2. Gli insorgenti hanno lamentato la violazione del loro diritto di essere sentiti siccome il committente avrebbe negato loro l'accesso agli atti.
2.1. La facoltà di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), mentre a livello cantonale tale garanzia è ancorata all'art. 32 LPAmm ai sensi del quale chi è parte in un procedimento amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto, soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione di legittimi interessi pubblici o privati preponderanti. Nell'ambito dei procedimenti di aggiudicazione di commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato dall'art. 32 LPAmm è limitato dall'obbligo dell'autorità di trattare in modo confidenziale le informazioni prescritto dall'art. 5 lett. g LCPubb. Situazioni conflittuali tra il diritto di esaminare gli atti ed il diritto dei concorrenti a un trattamento confidenziale delle informazioni fornite all'autorità vanno risolte in base alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA 52.2012.4 del 7 maggio 2012 consid. 3.1, 52.2010.397 del 25 novembre 2010 consid. 2.1; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 429, Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1191 segg.), fermo restando che una certa discrezionalità si giustifica di regola unicamente in presenza di documenti riguardanti segreti commerciali o di fabbricazione (in tal senso vedi l'art. 44 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). In ogni modo, la tutela della natura confidenziale dei dati comunicati dagli offerenti non deve andare a detrimento del principio della trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) od ostacolare, senza valide ragioni, l'esercizio del diritto di ricorso (RtiD I-2013 n. 21).
2.2. Nel caso concreto, unitamente alla decisione impugnata il committente ha trasmesso al Consorzio ricorrente una tabella riassuntiva dei punteggi assegnati ai concorrenti. Se è vero che è stato negato l'accesso all'ulteriore documentazione, in particolare all'offerta del Consorzio aggiudicatario, è pur vero che il motivo alla base dell'esclusione era perfettamente noto all'insorgente, che ha potuto far valere le proprie ragioni con il ricorso. Nemmeno è stato impedito, sulla base degli elementi a propria disposizione, di avanzare critiche sulla valutazione delle offerte. Il Consorzio ricorrente ha comunque avuto accesso all'intero incarto in questa sede e ampia possibilità di esprimersi al riguardo. Ogni eventuale violazione del diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata dinanzi a questo Tribunale, che rivede liberamente fatti e diritto. La censura va quindi respinta.
3. 3.1. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a, c e d RLCPubb/CIAP).
3.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. c LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a) AVS/AI/IPG;
b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c) SUVA o istituto analogo;
d) Cassa pensione (LPP);
e) Pensionamento anticipato (PEAN), per le categorie assoggettate;
f) Contributi professionali;
g) Imposte alla fonte;
h) Imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato.
All'offerta deve essere inoltre allegata la dichiarazione della Commissione paritetica competente che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa (art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Con queste disposizioni si è in sostanza inteso permettere al committente di verificare immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb.
4. 4.1. Nel caso concreto, alcune dichiarazioni esatte dall'art 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP allegate all'offerta del Consorzio ricorrente erano intestate alla ditta __________ SA di cui RI 1 è amministratore unico. Trattasi delle attestazioni dell'avvenuto pagamento di imposte alla fonte, contributi AVS/AI/IPG e LPP, SUVA e assicurazione malattia. Per quanto attiene alle imposte cantonali e comunali sono invece stati trasmessi certificati concernenti RI 1 personalmente. A ragione il committente ha ritenuto la documentazione incompleta, siccome riferita a un'entità giuridica diversa da quella del concorrente consorziato. Ciò non avrebbe ancora dovuto comportare, tuttavia, l'esclusione dell'offerta, ma l'assegnazione di un termine perentorio al ricorrente per esibire la necessaria documentazione. Per costante giurisprudenza di questo Tribunale, per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete (cfr. STA 52.2018.398 consid. 4.3). Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile.
4.2. Nelle concrete circostanze ci si può tuttavia esimere dal rinviare gli atti al committente affinché proceda come sopra indicato: lo scambio degli allegati ha permesso di constatare che RI 1 non sarebbe in grado di fornire le necessarie dichiarazioni, non esercitando l'attività quale lavoratore indipendente. Dalle dichiarazioni del Consorzio emerge infatti che, pur non avendo indicato nell'offerta la ragione sociale della ditta di cui è amministratore unico, la reale intenzione di RI 1 era quella di eseguire la commessa per il tramite della medesima e non come persona fisica indipendente. Se la scelta appare comprensibile, essendosi il medesimo dotato di una struttura organizzata per svolgere le proprie attività, il bando di concorso non ammetteva che al consorzio prendessero parte persone giuridiche. Di conseguenza, alla __________ SA era permesso partecipare al concorso autonomamente, ma non in consorzio con altri. La regola di gara, rimasta incontestata e pertanto divenuta vincolante, comporta necessariamente l'esclusione del Consorzio ricorrente dal concorso.
5. Escluso a ragione dalla gara, il Consorzio insorgente non è legittimato a contestare l'aggiudicazione al suo avversario. Il ricorso va pertanto respinto nella misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo.
7. La tassa di giustizia è posta a carico degli insorgenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essi rifonderanno agli aggiudicatari un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dagli insorgenti, rimane a loro carico. Essi rifonderanno a CO 1 e CO 2 un importo complessivo di fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera