Incarto n. 52.2019.642
Lugano 24 aprile 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso dell'11 dicembre 2019 di
RI 1 RI 2 che compongono il Consorzio RI 3 patrocinate da: PA 1
contro
la decisione del 3 dicembre 2019 con cui il Consorzio CO 1 __________ ha annullato il concorso per l'aggiudicazione dei lavori da impresario forestale concernenti la manutenzione delle opere di arginatura per il quadriennio 2020-2023 per il settore __________;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Consorzio CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori da impresario forestale concernenti la manutenzione delle opere di arginatura per il quadriennio 2020-2023 per il settore __________ (FU ____________________ pag. __________ segg.). L'avviso di gara annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione:
1) prezzo dell'offerta 50% 2) prontezza dell'intervento 18% 3) organizzazione dell'impresa 14% 4) referenze dell'impresa 10% 5) formazione apprendisti 5% 6) perfezionamento professionale 3%
Oltre agli usuali criteri di idoneità di cui agli art. 34 e 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) il committente ha disposto quanto segue:
- un organico aziendale comprendente almeno 2 selvicoltori con attestato federale di capacità (AFC) o titolo equivalente, assunti con contratto a tempo indeterminato;
- un parco veicoli già di proprietà della ditta al momento dell'inoltro dell'offerta comprendente almeno: 1 autocarro 3 o 4 assi per il trasporto del materiale, 1 bagger gommato o cingolato, 1 bagger rampante, 1 trattore con pinza e rimorchio, 1 falciatrice a dischi o a martelli.
Il capitolato d'appalto, alla pos. R238.200, prevedeva le seguenti disposizioni in relazione all'annullamento della procedura:
La delibera e l'inizio dei lavori sono subordinati all'approvazione del progetto da parte delle Autorità competenti. Con riferimento all'art. 34 LCPubb e all'art. 55 RLCPubb/CIAP il Committente si riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non sia coperto dal credito e il rapporto costo-beneficio non sia più sostenibile. A tale scopo il Committente deposita presso il luogo di apertura delle offerte, in busta chiusa, un preventivo quale massimo di spesa che intende sopportare per i lavori in oggetto del presente appalto. Il Committente si riserva di annullare il concorso qualora gli importi di tutte le offerte ricevute superino il preventivo depositato. In caso di annullamento, per il nuovo concorso si potrà ricorrere alla procedura ad invito secondo LCPubb art. 11 lett. b. Potranno partecipare anche ditte che non hanno inoltrato un'offerta nell'ambito della presente procedura. Qualora l'attesa delle decisioni di cui sopra dovesse comportare un ritardo dell'inizio dei lavori previsto dall'aggiudicatario, l'offerente non avrà il diritto ad alcun risarcimento.
B. a. Il 4 ottobre 2019 si è tenuta una riunione informativa obbligatoria, alla quale hanno partecipato cinque interessati.
b. Entro il termine prestabilito è giunta al committente una sola offerta del Consorzio formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (RI 3), per l'importo complessivo di fr. 427'025.15. Il preventivo reso noto dal committente ammonta a fr. 342'001.35.
C. A fronte dell'unica offerta presentata, con decisione del 3 dicembre 2019 il PA 1 ha annullato il concorso poiché sarebbe venuto a mancare il principio della concorrenza.
D. Contro la predetta decisione il Consorzio RI 3 è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la delibera in proprio favore della commessa. Contesta anzitutto che sia venuta mancare la concorrenza, visto che la stazione appaltante ha posto severi criteri di idoneità per la partecipazione alla gara (organico aziendale, parco veicoli) e di aggiudicazione (in particolare la prontezza dell'intervento, fattore ponderato al 18%), ciò che avrebbe sfavorito la partecipazione delle ditte di piccole dimensioni e di quelle troppo discoste dalla regione in cui sono previsti gli interventi. Contesta inoltre che la sua offerta non sia congrua e attendibile, come avrebbero asserito i rappresentanti del committente in occasione di un incontro con il ricorrente, ritenendola per contro perfettamente in linea con i quadrienni precedenti.
E. All'accoglimento del gravame si è opposta la stazione appaltante. Ribadisce che il fatto che sia stata presentata una sola offerta sta chiaramente a dimostrare che la concorrenza è venuta a mancare. Ricorda che nel passato, con condizioni di gara pressoché simili, avevano gareggiato più ditte, a comprova dell'adeguatezza delle condizioni di gara attuali, affatto restrittive o severe e alla portata anche di imprese di modeste o piccole dimensioni che, grazie alla possibilità di consorziamento, avrebbero potuto partecipare alla gara unitamente ad un'altra ditta. Conferma inoltre che l'offerta del ricorrente supera largamente il preventivo del committente. Una delibera delle opere in suo favore causerebbe all'ente pubblico un grande problema finanziario, con la necessità di chiedere ai comuni e ai consorziati maggiori contributi. Contesta infine che l'offerta del ricorrente sia in linea con i quadrienni precedenti, mettendo a confronto puntualmente singole posizioni dell'attuale offerta e di quelle passate.
F. In replica il ricorrente conferma le proprie allegazioni ricorsuali e domande. Critica nuovamente la procedura esperita dal committente e rileva in particolare che il preventivo non è stato depositato correttamente: la busta non indica nessuna data né ora né reca sigillo o riferimento al concorso in parola. Nemmeno sul verbale di apertura delle offerte il committente si è premurato di indicare la cifra figurante nel preventivo, che sarebbe invece stato allestito a posteriori e con un importo inferiore rispetto all'offerta inoltrata dal ricorrente, al fine di trovare una giustificazione per annullare il concorso e spuntare in seguito dei prezzi più favorevoli. L'agire della stazione appaltante configura quindi una violazione del principio della trasparenza, attestata anche da fatto che la Delegazione consortile avrebbe deciso di inserire nelle condizioni della nuova gara proprio il deposito del preventivo in busta chiusa. Il ricorrente ritiene quindi insostenibile l'annullamento del concorso.
G. In duplica il committente ribadisce la bontà del suo operato. Respinge fermamente le considerazioni e illazioni del ricorrente di allestimento ad arte del preventivo. A questo proposito inoltra al Tribunale una dichiarazione del suo consulente tecnico, __________ SA, dove si attesta l'allestimento prima della scadenza del concorso del preventivo, poi messo in una busta chiusa sottoscritta dai rappresentanti del committente e della stessa __________ SA.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, il ricorrente è senz'altro legittimato a contestare la decisione con cui il committente ha annullato il concorso (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dal ricorrente e il carteggio completo concernente la gara trasmesso dalla stazione appaltante forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
1.3. Alla presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il RLCPubb/CIAP nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).
2. 2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). La norma limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20 consid. 3.1, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).
2.2. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 citata consid. 3, 52.2009.13 citata consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 citata consid. 3.1; Galli/ Moser/ Lang/ Clerc, op. cit., n. 820; Beyeler, op. cit., pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva a eseguire l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti).
2.3. L'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va pure ammesso con particolare cautela, onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente nell'elaborazione delle offerte, alterando il gioco della libera concorrenza. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata un'interruzione della procedura per questo specifico motivo quando le offerte inoltrate superano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale sono stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato (STA 52.2008.45 citata consid. 2.3). La prudenza nel riconoscimento di questo particolare motivo d'interruzione della gara è ancor più doverosa dopo che la prassi cantonale in materia di commesse pubbliche ha concesso al committente la possibilità di fissare internamente un limite massimo di spesa, che non viene reso noto al momento dell'apertura della gara d'appalto, ma soltanto al momento dell'apertura delle offerte o addirittura soltanto in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di annullare il concorso (cfr. STA 52.2005.62 del 25 luglio 2005 consid. 2.2).
3. Come esposto in narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver preso atto di un'unica offerta inoltrata, con un importo superiore al preventivo del committente e ai crediti allocati. La ricorrente ha contestato tale decisione, sostenendo che l'informazione circa l'importo preventivato non sarebbe avvenuta in modo trasparente e lasciando supporre una sua confezione a posteriori ai fini del solo annullamento della gara. A torto.
3.1. Ricalcando le condizioni di gara del quadriennio precedente relative alle medesime opere di manutenzione, anche per il quadriennio 2020-2023 il committente ha previsto alcuni criteri particolari di idoneità, per certi versi meno severi rispetto ai precedenti. In particolare, per quanto riguarda l'organico dei dipendenti, i concorrenti avrebbero dovuto disporre di almeno 2 selvicoltori con AFC o titolo equivalente, assunti a tempo indeterminato (nel 2016-2019: almeno 5 collaboratori di cui almeno 2 selvicoltori con AFC o titolo equivalente, assunti a tempo indeterminato o a tempo determinato di 1 anno o periodo superiore). Quanto al parco veicoli di cui essi dovevano disporre al momento dell'inoltro dell'offerta, risulta che con il concorso qui in oggetto erano richiesti almeno 1 autocarro 3 o 4 assi, 1 bagger gommato o cingolato, 1 bagger rampante, 1 trattore con pinza e rimorchio e 1 falciatrice a dischi o a martelli (nel 2016-2019: 1 escavatore 3 o 4 assi, 1 escavatore meccanico, 1 escavatore rampante min 3.5 t 25 kW, 1 trattore con pinza e rimorchio, 1 falciatrice a dischi o a martelli). Ora, se nel quadriennio precedente avevano partecipato al concorso tre ditte, nell'attuale gara il committente ha potuto contare solo un offerente. Non v'è chi non veda che a fronte di condizioni di partecipazione tutto sommato adeguate alle opere di manutenzione delle arginature e che avevano dato buona prova di sé in precedenza, la concorrenza in questo frangente è effettivamente venuta meno. Malgrado un allentamento dei criteri di idoneità, e a fronte di criteri di aggiudicazione pressoché identici rispetto ai quattro anni precedenti, l'interesse per il concorso attuale non è stato recepito in modo tale da poter disporre di un numero sufficiente di offerte valide per permettere all'ente committente di aggiudicare le opere in base all'offerta economicamente più vantaggiosa, nell'ottica di un uso parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche, principio cardine vigente nell'ambito delle commesse (art. 1 lett. d LCPubb). Il motivo addotto, oggettivamente grave, rientra senz'altro nel novero di quelli importanti citati all'art. 34 cpv. 1 LCPubb, suscettibili di giustificare l'annullamento della procedura concorsuale. Né questo risulta discriminatorio o insufficiente per svincolare l'ente appaltante dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede che con l'apertura di un pubblico concorso si è assunto nell'ambito dei rapporti precontrattuali. La decisione di annullare il concorso è quindi conforme a quanto disposto all'art. 55 lett. b RLCPubb/CIAP e merita tutela già solo per questi aspetti.
3.2. Ma non solo. La decisione di annullare la gara dovrebbe essere confermata anche perché l'offerta del Consorzio ricorrente supera manifestamente i crediti allocati (art. 55 lett. d RLCPubb/ CIAP). In effetti, il preventivo di spesa generale 2020 del committente, approvato il 15 maggio 2020 dall'assemblea consortile, prevede un importo annuo di fr. 75'000.- da destinare ai lavori di manutenzione delle opere di arginatura del settore __________ e meglio come risulta dalla comunicazione dell'11 marzo 2020 della __________ SA, agli atti. Per il quadriennio 2020-2023 si avrebbe quindi un totale di fr. 300'000.- per queste opere. L'offerta del ricorrente di fr. 427'025.15 supera le disponibilità accordate di ben il 42%. Di conseguenza, a fronte di questa rilevante previsione di sorpasso, che fa apparire legittima anche da questo punto di vista la decisione impugnata, non merita più approfondimento il quesito di sapere se la procedura di deposito del preventivo delle opere di manutenzione del settore __________ sia stata effettuata correttamente o no.
4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
5. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso è tenuto a rifondere al committente, patrocinato da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del ricorrente. L'anticipo versato in eccesso gli viene restituito. Il ricorrente rifonderà al committente un identico importo a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera