Incarto n. 52.2018.519
Lugano 12 marzo 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 2 novembre 2018 della
RI 1
contro
la decisione del 24 ottobre 2018 del Municipio del Comune di CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione della fornitura di un pontile galleggiante ha deliberato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di un pontile per l'ormeggio di 26 natanti (FU n. __________ pag. __________ segg.).
B. Entro il termine utile sono giunte al committente due offerte, quella della CO 1, di fr. 150'349.20, e quella della ditta RI 1, di fr. 380'908.-.
C. Valutate le offerte per il tramite dello studio di ingegneria civile __________ Sagl, il committente ha attribuito la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 95.67 punti.
D. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo l'annullamento della medesima e l'attribuzione della commessa in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. A mente della ricorrente, l'aggiudicataria non disporrebbe delle necessarie competenze per realizzare gli elementi strutturali saldati in acciaio della struttura da fornire. Elementi che andrebbero fabbricati in proprio senza possibilità di ricorrere al subappalto.
E. a. Entro il termine per la risposta il committente ha emanato una nuova decisione con cui ha revocato la delibera a favore della CO 1. Contestualmente ha rinunciato alla delibera, stabilendo che in merito a questo aspetto la decisione (più precisamente il dispositivo n. 2) avrebbe avuto effetto solo una volta cresciute in giudicato la decisione di revoca e quella del Tribunale cantonale amministrativo sul ricorso della RI 1. Il committente, preso atto delle censure della ricorrente e riesaminate le offerte per il tramite del suo consulente, ha rilevato che l'aggiudicataria non esegue in proprio la lavorazione dei telai in ferro, bensì acquista il prodotto finito da una ditta terza, violando così il divieto di subappalto previsto dal capitolato. Scartando quest'offerta, l'unica rimasta in gara è quella dell'insorgente, che tuttavia eccede di gran lunga il limite del credito allocato di fr. 190'680.-. Ciò giustificherebbe pertanto la rinuncia all'aggiudicazione della commessa, in applicazione delle regole della LCPubb, nonché di quelle di concorso.
b. Con la risposta, il committente ha pertanto chiesto di dichiarare privo d'oggetto il gravame per quanto attiene alla domanda di annullamento della delibera e di respingerlo in relazione alla richiesta di assegnare la commessa all'insorgente.
F. Con la risposta, la CO 1 ha dichiarato di aver preso atto della decisione di revoca dell'aggiudicazione e di rinuncia alla delibera, ritenendo che quest'ultima rientri nelle facoltà del committente. Ha comunque espresso il suo disappunto in merito alle motivazioni che hanno condotto a riconsiderare l'aggiudicazione in proprio favore, non ritenendo data l'esistenza di un subappalto. Ha infine chiesto di respingere il ricorso per quanto attiene alla domanda di attribuire la commessa alla RI 1, che non disporrebbe di referenze nel campo della fornitura di pontili e che avrebbe presentato un'offerta dal prezzo esorbitante.
G. Con la replica la ricorrente ha criticato l'operato del committente e definito estremamente poco lungimirante invocare che il valore del credito allocato non permetta una diversa delibera. L'insorgente ha infine contestato le argomentazioni della CO 1 in merito alla propria offerta e alle proprie competenze.
H. Delle argomentazioni espresse con i rispettivi allegati di duplica dal committente e dalla CO 1 si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. In assenza di regolamentazione da parte della LCPubb la procedura di ricorso è retta dalla LPAmm. L'art. 74 cpv. 1 LPAmm dispone che con il deposito del ricorso, la trattazione della causa oggetto della decisione impugnata passa all'autorità di ricorso (effetto devolutivo del ricorso). Un'attenuazione di tale effetto è data dall'art. 74 cpv. 2 LPAmm che prevede che l'istanza inferiore può modificare (parzialmente o totalmente) la propria decisione nel senso delle domande del ricorrente, di regola fino all'insinuazione della risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del contendere viene meno per acquiescenza e la causa può essere stralciata dai ruoli. In effetti, l'autorità di ricorso è tenuta ad esaminare il gravame solo nella misura in cui questo non sia divenuto privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv. 4 LPAmm).
2.2. Nel caso concreto, la ricorrente ha domandato l'annullamento della decisione di delibera e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore. Con la seconda decisione il committente ha dapprima proceduto alla revoca dell'aggiudicazione, modificando quindi l'atto impugnato nel senso della domanda del ricorrente, conformemente all'art. 74 cpv. 2 LPAmm. La decisione non è stata contestata dalla CO 1, che si è limitata a esprimere il suo dissenso sulle motivazioni della decisione senza tuttavia formalmente impugnare l'atto né domandarne l'annullamento. Su questo punto il gravame è quindi senz'altro divenuto privo di oggetto.
2.3. Con la seconda decisione il committente ha pure rinunciato alla delibera, con effetto alla crescita in giudicato della revoca, rispettivamente del giudizio del Tribunale cantonale amministrativo in esito al ricorso. Il committente, esso stesso lo ammette, non poteva appellarsi all'art. 74 cpv. 2 LPAmm per modificare la decisione impugnata in questo senso, poiché in esito opposto alla domanda dell'insorgente di vedersi attribuire la commessa. Tale decisione può in ogni caso essere trattata alla stregua di una richiesta al Tribunale di decidere in questo senso (Andrea Pflei-derer in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG, Zurigo/ Basilea/Ginevra 2016, n. 39 ad art. 58). Il committente aveva in effetti la facoltà di opporsi, con la risposta al ricorso, all'attribuzione della commessa alla ricorrente adducendo il superamento del limite di credito. In queste circostanze il Tribunale non avrebbe deciso se aggiudicare la commessa all'insorgente, ma avrebbe rinviato gli atti alla stazione appaltante, dandole la possibilità di esprimersi sull'unica offerta rimasta in gara. Una volta ripreso possesso dell'incarto, il municipio avrebbe quindi potuto annullare il concorso. Nel caso di specie, per motivi di economia di procedura si può rinunciare a rinviare gli atti alla committenza per nuova decisione ritenuto che le parti hanno avuto la possibilità di esprimersi sull'annullamento della gara e non l'hanno contestato. La ricorrente si è invero limitata, con l'allegato di replica, a una generica critica del modo di operare della stazione appaltante, rimettendosi al giudizio del Tribunale. Come detto, la CO 1 si è opposta a una possibile aggiudicazione in favore della ricorrente, accettando l'annullamento della gara.
3. A titolo abbondanziale, si osserva comunque che l'annullamento appare pienamente sostenibile, per le ragioni che seguono.
3.1. Secondo l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).
La norma limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 3.1 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).
Di principio, sono considerati importanti tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.
Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3). Più concretamente, tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di una legittima rinuncia all'aggiudicazione vi sono i vizi essenziali di procedura, rispettivamente di impostazione della gara (sentenza del Tribunale del Canton Friborgo 602 2008-123/125 du 14 janvier 2009 in BR 2009, S36, pag. 89; Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.).
3.2. Il committente ha invocato la pos. 238.300 del capitolato con cui, richiamato l'art. 34 LCPubb, si è riservato di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile. Per la realizzazione dell'intera infrastruttura di ormeggio dei natanti il Consiglio comunale di CO 2 ha accordato un credito di fr. 530'000.-. Dal relativo messaggio municipale emerge che la spesa destinata alla fornitura e alla posa dell'impianto è stata stimata in fr. 250'000.- IVA esclusa e comprendeva le seguenti voci:
Fornitura e posa di 2 passerelle a snodo fr. 16'000.- Fornitura e posa del pontile galleggiante fr. 116'000.- Fornitura e posa di 8 pali battuti per ancoraggio impianto ormeggi fr. 27'000.- Fornitura e posa dei materiali per ormeggi fr. 29'000.- Fornitura e posa dei finger fr. 62'000.-
Con il rapporto del 19 novembre 2018 lo studio di ingegneria incaricato dal committente ha spiegato che per calcolare l'effettivo credito a disposizione per la fornitura oggetto della commessa, dall'importo complessivo di fr. 250'000.- occorre innanzitutto dedurre fr. 29'000.- destinati alla fornitura e alla posa di materiale per ormeggio, poiché riferiti a corpi morti e catene che non saranno realizzati e che in effetti non sono contemplati nel capitolato. Inoltre, ha soggiunto l'ing. __________ nella sua relazione, avendo deciso di separare l'aggiudicazione della fornitura e quella della posa, bisogna necessariamente scorporare quanto già appaltato per queste ultime prestazioni, ossia fr. 48'000.- IVA compresa. Il consulente del committente ha quindi calcolato che il credito a disposizione per la commessa in oggetto assomma a fr. 190'680.- IVA compresa. A fronte di questi dati, che la ricorrente non ha contestato, emerge con evidenza che il prezzo offerto da quest'ultima (fr. 380'908.-) corrisponde a quasi il doppio del credito a disposizione del committente. Del resto, appare già d'acchito esorbitante se posto in confronto al credito complessivo di fr. 250'000.- IVA esclusa inizialmente destinato non solo alla fornitura ma anche alla posa dell'impianto. In queste circostanze, la decisione di rinunciare a deliberare la commessa all'unica offerta rimasta in gara appellandosi alla riserva di cui alla pos. 238.300 del capitolato, nonché agli art. 34 LCPubb e 55 lett. d RLCPubb/CIAP non può che apparire sostenibile: la stessa è senz'altro retta da ragioni oggettive e rispettosa del principio secondo cui l'ente pubblico è tenuto a promuovere un uso parsimonioso delle proprie risorse finanziarie (art. 1 lett. d LCPubb).
4. Visto quanto precede, il ricorso va respinto nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto. La tassa di giustizia è posta a carico del committente e della ricorrente in ragione del loro reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). L'insorgente dovrà inoltre versare un importo ridotto a titolo di ripetibili al Comune di CO 2, nonché alla CO 1, che ha resistito al ricorso limitatamente alla domanda tendente all'aggiudicazione in favore della ricorrente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente e del Comune di CO 2 in ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'importo di fr. 2'000.- anticipato in eccesso.
3. La ricorrente verserà al Comune di CO 2 e alla CO 1 fr. 800.- ciascuno a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera