Incarto n. 52.2017.579
Lugano 21 marzo 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso 13 novembre 2017 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione 30 ottobre 2017 del municipio di CO 2, che in esito al concorso per la fornitura e la posa di un impianto fotovoltaico sul tetto del nuovo Palazzo __________ ha escluso l'offerta della ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1A di __________;
ritenuto, in fatto
che il 10 febbraio 2017 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di un impianto fotovoltaico sul tetto del nuovo edificio "__________" al mapp. __________ di __________ (FU n. __________ pag. __________); che il bando (lett. g) preannunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri di aggiudicazione, così ponderati:
1. Economicità-prezzo 45%
2. Potenza installata 22%
3. Attendibilità dei prezzi 10%
4. Referenze 15%
5. Apprendisti 5%
6. Perfezionamento professionale 3%
che la documentazione trasmessa ad ogni interessato descriveva come segue le caratteristiche richieste per i (474) moduli fotovoltaici (cfr. Descrittivo, pag. 39):
Moduli fotovoltaici Premessa: per ragioni estetiche ed architettoniche i moduli offerti devono tassativamente essere con celle di colore nero (monocristallino), con telaio nero e fondo (back-sheet) di colore nero. L'offerente è libero di proporre moduli fotovoltaici differenti, equivalenti o migliori, considerando comunque le esigenze indicate nel paragrafo seguente. Le offerte devono rispettare almeno questi criteri: - MODULI ALL BLACK;
- POTENZA NOMINALE MINIMA 275 Wp;
- tecnologia silicio monocristallino;
- formato modulo massimo 1688x973x1000 mm; - spessore modulo: 35-50 mm;
- cornice in alluminio anodizzato di colore nero; - back-sheet: di colore nero;
- scatola di giunzione IP 65;
- certificazioni IEC 61215 Ed 2.0 – IEC 61730-1 – IEC 61730-2 e marcatura CE;
- classe di protezione II;
- garanzia sul prodotto (difetti di fabbricazione) 10 anni;
- garanzia lineare del rendimento per almeno 25 anni con una riduzione massima del 0.7% all'anno; - massimo carico applicabile 5400 Pa;
- tolleranza negativa sulla potenza nominale dichiarata -0.0%;
- coefficiente di temperatura per la potenza < 0.5%/°C;
- tassa di riciclaggio anticipata (per esempio modello SENS eRecycling) valida in Svizzera;
che circa gli atti da produrre con l'offerta, le prescrizioni del concorso disponevano quanto segue (cfr. Allegato 3: Complementi al modulo offerta, pag. 49):
Allegato 3: Complementi al modulo d'offerta (da mandare obbligatoriamente): Le dichiarazioni inerenti gli oneri sociali, le imposte e il rispetto CCL così come previsto dall'art. 39 del RLCPubb Specifiche tecniche e relativi certificati IEC 61215 e 61730 per moduli fotovoltaici (aggiornati) Specifiche tecniche dell'inverter Specifiche tecniche del sistema di controllo e monitoraggio La mancanza degli allegati richiesti, comporta l'esclusione dell'offerente dal concorso;
che nel bando era segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione; nessuno li ha tuttavia impugnati;
che al concorso hanno partecipato 8 concorrenti, tra cui la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), con un'offerta di fr. 171'517.- e la CO 1 di __________ (in seguito: CO 1) con un'offerta di fr. 231'435.95;
che in sede di esame delle offerte, il committente, per il tramite del proprio consulente progettista (lo studio __________), si è rivolto alla concorrente RI 1 sollecitandole la trasmissione di ulteriori documenti (cfr. richiesta documenti integrativi per valutazione offerta del 5 aprile 2017, doc. K); per quanto qui interessa, essa è stata invitata a fornire, nel termine perentorio scadente il 13 aprile 2017 pena l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione, i certificati IEC 61215 e 61730 per il modello di moduli proposto (sunage SAM 60/6 295Wp);
che dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più oltre;
che le offerte sono state valutate da parte dello studio __________, il quale ha proposto di estromettere dalla procedura cinque concorrenti, in particolare la RI 1 vuoi perché al momento della scadenza del concorso non hanno presentato le certificazioni IEC 61215 Ed. 2.0, IEC 61730-1 e IEC 61730-2 valide e attuali, relative ai moduli offerti (Modulo FV Sunage SAM 60/6 da 295 Wp), come prescritto nell'Allegato 3: Complementi al modulo d'offerta (pag. 49), vuoi perché la successiva richiesta da parte dei progettisti per la fornitura della documentazione integrativa non è stata ossequiata nei termini indicati (…), e di aggiudicare la commessa alla CO 1, prima classificata con 90.32 punti;
che facendo propria la proposta del suo consulente progettista, il 30 ottobre 2017 il municipio di CO 2 ha quindi risolto di escludere l'offerta della RI 1 e di deliberare la fornitura e la posa dell'impianto fotovoltaico alla CO 1, per l'importo offerto di fr. 231'435.95;
che contro questa decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente affinché proceda, in via principale, ad una nuova delibera previa inclusione della sua offerta ed esclusione di quella dell'aggiudicataria e, in via subordinata, ad indire un nuovo concorso; preliminarmente ha domandato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che la ricorrente ha innanzi tutto contestato l'esclusione dalla gara sostenendo di essersi procurata anticipatamente i 474 moduli fotovoltaici nell'ottica di ossequiare, in caso di assegnazione della commessa, i tempi molto brevi previsti per la sua esecuzione e rilevando che al momento del loro acquisto, avvenuto il 13 febbraio 2017, i pannelli erano stati fabbricati secondo i criteri di qualità richiesti dalla stazione appaltante nel capitolato di appalto e sulla base di certificati validi sino al 16 febbraio 2017;
che l'insorgente ha annotato di non essere stata in grado di dare seguito alla richiesta di trasmissione dei certificati IEC aggiornati nel termine perentorio (13 aprile 2017) assegnatole dal municipio atteso che, proprio in quel periodo, la ditta produttrice dei pannelli SUNAGE SA si trovava in una fase di rinnovo presso l'ente specializzato estero __________ S.p.A, __________, preposto al rilascio/aggiornamento dei certificati legati ai prodotti fotovoltaici e osservato di aver potuto consegnare quelli aggiornati solo il 5 luglio 2017, data del loro rilascio;
che in secondo luogo, la RI 1 ha criticato la delibera alla CO 1 poiché si sarebbe limitata a presentare quali attestazioni del prodotto offerto in gara una semplice autocertificazione, senza alcuna scadenza, della produttrice dei pannelli solari __________ l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe pertanto meritato l'esclusione;
che in sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento del gravame, rilevando che le certificazioni IEC 61215 ed. 2.0 - IEC 61730/1 - IEC 61730/2 richieste con le prescrizioni di gara (cfr. allegato 3: Complementi al modulo d'offerta) dovevano essere aggiornate alla data di scadenza del concorso (20 marzo 2017) ed annotando che tale condizione non è stata ossequiata in concreto dalla ricorrente; il certificato che la RI 1 ha prodotto con l'offerta portava infatti quale data di scadenza il 16 febbraio 2017 e quello aggiornato è stato trasmesso alla direzione lavori, senza alcuna formale richiesta da parte sua, ben oltre il termine perentorio assegnatole con scritto del 5 aprile 2017;
che in merito alla delibera alla CO 1, il municipio di CO 2 ha difenso la bontà della Dichiarazione UE di conformità, rilasciata dalla ditta produttrice dei pannelli, osservando che la stessa risulta ufficiale e indica il numero della certificazione presso l'ente certificatore __________; mediante tale numero, ha aggiunto l'autorità appaltante, si può verificare la validità dell'attestazione tramite il catalogo dell'ente di certificazione __________ al sito https:/www2__________;
che l'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato la risposta;
che in replica la RI 1 ha sostenuto in pratica che al momento della loro acquisizione i pannelli poggiavano già su di una valida certificazione e che quella aggiornata è stata prodotta il 5 luglio 2017 su richiesta dell'ente appaltante stesso; essa ha inoltre riaffermato che il documento esibito dalla CO 1 con la sua offerta consiste in realtà in una dichiarazione unilaterale del produttore __________. di data 1 giugno 2016 con un semplice rimando all'ente certificatore __________, sulla base di un numero di identificazione EU (__________);
che l'insorgente ha annotato che nel "Catalogo __________ dei prodotti approvati", reperibile sul sito internet fornito dal committente inserendo il numero d'identificazione contenuto nel documento prodotto dalla deliberataria, non figura quello che la CO 1 ha offerto;
che la RI 1 ha soggiunto che sia la Dichiarazione UE di conformità della medesima __________, produttrice del modulo proposto, sia il Catalogo __________ dei prodotti approvati, non recano alcuna data di scadenza, di modo che non è neppure dato di sapere se gli stessi siano ancora validi e per quanto tempo; quest'ultimo documento, ha sottolineato l'insorgente, non è neppure sottoscritto dall'ente preposto al controllo;
che il committente in duplica si è confermato nelle precedenti allegazioni e domande;
che dal canto suo la CO 1 ha contestato integralmente le asserzioni formulate con la replica da parte della ricorrente, chiedendo la conferma della decisione impugnata; dei motivi si dirà, per quanto necessario, in appresso;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);
che la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure rivolte contro la propria esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010);
che per motivi deducibili dalla parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101), alla ricorrente va comunque riconosciuto il diritto di eccepire che il committente avrebbe dovuto scartare anche l'offerta della ditta aggiudicataria (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 3.1, 52.2014.113 del 17 giugno 2014 consid. 3.1);
che, con questa precisazione, il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm);
che notoriamente soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e della trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a e c LCPubb);
che la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare ogni disposizione concorsuale;
che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta (cpv. 1); se richiesti, gli allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta (cpv. 3);
che offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, consid. 3.1); resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (RtiD I-2014 n. 12, consid. 3.1; STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1; 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1; 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2; 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Cassina, op. cit., pag. 34);
che nel caso in esame, le prescrizioni del concorso stabilivano chiaramente che per i moduli fotovoltaici erano richieste le certificazioni IEC 61215 ed. 2.0 - IEC 61730/1 - IEC 61730/2 (cfr. Descrittivo, pag. 39) e che i concorrenti avrebbero dovuto attestare tale caratteristica tecnica mediante la produzione dei relativi certificati aggiornati, pena l'esclusione dell'offerente dal concorso [cfr. Allegato 3: Complementi al modulo offerta (da mandare obbligatoriamente), pag. 49];
che la RI 1 ha proposto i moduli SAM 60/6 da 295 Wp indicando la __________ quale azienda fabbricante (cfr. modulo d'offerta a pag. 46); alla sua offerta del 9 marzo 2017, essa ha però poi allegato il certificato IEC riferito ad un modulo (SAM 66/6STD) di modello differente e peraltro già scaduto il precedente 16 febbraio;
che l'offerta della ricorrente non era pertanto conforme alle esigenza di gara; a nulla giovano le azioni riparatrici (ottenimento di un nuovo certificato aggiornato riferito ai moduli SAM 60/6 offerti) eseguite posteriormente all'inoltro degli atti;
che le prescrizioni concorsuali devono essere infatti soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte; non basta che siano adempiute il giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione del contratto; approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (STA 52.2011.406-407 del 4 ottobre 2011);
che l'esclusione della RI 1 si giustificava quindi già a cagione dell'assenza del certificato esatto, senza che la stazione appaltante avesse ad assegnarle un termine perentorio per la produzione della documentazione mancante; anche volendo ritenere che alla fattispecie si potesse applicare una qualsivoglia sanatoria (segnatamente la facoltà d'indagine riservata al committente dall'art. 43 RLCPubb/CIAP e di cui esso ha fatto uso in concreto), il certificato di cui trattasi - sollecitato dal municipio il 5 aprile 2017 - è stato trasmesso alla stazione appaltante troppo tardi (il 5 luglio 2017) per essere ammesso a titolo di emendamento dell'offerta viziata;
che tuttavia, nemmeno l'offerta della deliberataria poteva essere presa in considerazione;
che dalla documentazione inviata al Tribunale dall'ente banditore emerge in effetti che, al pari della ricorrente, nemmeno la CO 1 al momento dell'inoltro dell'offerta era in possesso delle certificazioni IEC 61215 ed. 2.0 - IEC 61730/1 - IEC 61730/2 richieste con le prescrizioni del concorso (Descrittivo, pag. 39); nella sua offerta è presente unicamente una dichiarazione EU di conformità ("EU DECLARATION OF CONFORMITY"), datata 1° giugno 2016 e sottoscritta dal direttore della __________, __________, in vece e per conto della __________., azienda produttrice, che informa che determinati (suoi) modelli di pannelli fotovoltaici (segnatamente: __________ (280-340)N1W-G4, __________ (280-340)N1C-G4, __________ (280-330)N1K-G4, __________ (270-290)N9W-G4 e __________ (270-290)N9C-G4) avrebbero ricevuto l'approvazione da parte dell'ente certificatore __________, sulla base di un numero di identificazione EU (__________); tale documento non può con ogni evidenza supplire alle attestazioni ufficiali richieste, che, ad ogni modo, non erano presenti al momento dell'inoltro dell'offerta;
che, come giustamente ha osservato la ricorrente all'appoggio del doc. S, il catalogo dei prodotti (moduli fotovoltaici) riconducibili alla società fornitrice __________. approvati dall'ente certificatore __________, reperibile senza difficoltà anche sul sito internet di quest'ultimo (cfr. https://www2.__________) inserendo il numero di certificato UE __________ indicato nel documento prodotto dalla deliberataria, non contempla il modello (__________) offerto dalla CO 1;
che un simile documento, quand'anche menzionasse il tipo di pannello solare proposto dall'aggiudicataria, non può in alcun modo essere ritenuto sufficiente per attestare le informazioni richieste dall'ente banditore; oltre a non portare alcuna data di scadenza, lo stesso non risulta neppure essere sottoscritto, foss'anche in forma elettronica, dall'ente preposto alla certificazione;
che, stando così le cose, il ricorso deve essere parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata nella misura in cui aggiudica la commessa alla CO 1 e riformandola nel senso che anche l'offerta di questa ditta deve essere esclusa;
che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;
che la tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali fra il committente e le ditte qui comparenti (art. 47 cpv.1 LPAmm);
che, laddove non compensate, alla ricorrente e alla deliberataria sono dovute ripetibili commisurate in funzione dell'esito della causa e tenuto conto che la deliberataria si è rivolta ad un legale solo per la stesura dell'allegato di duplica (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
Di conseguenza, la decisione 30 ottobre 2017 del municipio di CO 2 è riformata nel senso che l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 è annullata ed anche la sua offerta è esclusa.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della RI 1, della CO 1 e del comune di CO 2 in ragione di 1/3 ciascuno. Alla RI 1 viene restituito l'importo di fr. 2'000.- versato in eccesso quale anticipo delle presunte spese processuali.
3. Il comune di Locarno verserà alla RI 1 fr. 800.- e alla CO 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera