Incarto n. 52.2017.43
Lugano 4 dicembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Mariano Morgani
statuendo sul ricorso del 20 gennaio 2017 di
RI 1 e RI 2 patrocinati da: PA 1
contro
la decisione del 7 dicembre 2016 (n. 5511) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dai ricorrenti avverso la decisione del 4 maggio 2016 con cui il Municipio di Massagno ha rilasciato alla CO 2 la licenza edilizia per la sopraelevazione del muro a confine tra il mapp. __________ ed il mapp. __________ di quel Comune;
ritenuto, in fatto
A. a. La CO 2, qui resistente, è proprietaria del mapp. __________ di Massagno, situato in zona residenziale semi-estensiva (R 10). Sul fondo sorge una palazzina di quattro piani, alla quale si accede, pedonalmente e veicolarmente, dalle leggermente soprastanti (lato nord) via Praccio e via Comorgio. Una rampa sul lato est permette di raggiungere un piazzale asfaltato, sul quale trovano posto undici posteggi scoperti. Il fondo confina verso sud con un terreno (part. __________, attribuita alla zona mista amministrativa-commerciale AC1) situato ad una quota leggermente inferiore (ca. 1.71 m) rispetto al citato piazzale, sul quale sorge una palazzina di analoga fattura, di proprietà di RI 1 e RI 2. Sul confine è presente un muro di sostegno alto 85 cm, dalla cui corona diparte un terrapieno inclinato, che a ca. 2.25 m dal confine raggiunge il livello (+ 1.71 m) del piazzale adibito a posteggio.
b. Il 10 febbraio 2016, la CO 2 ha chiesto in via di notifica al Municipio il permesso di sopraelevare il muro esistente a confine tra il mapp. __________ ed il mapp. __________ al fine di ampliare il piazzale esistente adibito a posteggio. Il progetto prevede di costruire un nuovo muro, arretrato di 20 cm da quello preesistente, che si innalza di 96 cm rispetto alla corona di quest'ultimo. Il terrapieno retrostante viene livellato alla quota del piazzale, di modo che quest'ultimo sarà prolungato di ca. 1.55 m verso sud. Dalla relazione tecnica si evince che "il numero dei posteggi resterà uguale ma lo spazio di manovra sarà più funzionale".
c. Nel termine di pubblicazione, al rilascio del permesso si sono opposti RI 1 e RI 2, qui ricorrenti, i quali, rilevato come le quattro palazzine presenti sulle part. __________, __________, __________ e __________ rientravano in un progetto di sviluppo unitario ideato dall'arch. __________, hanno contestato l'intervento dal profilo della completezza della domanda (assenza del calcolo area verde e del progetto per il parapetto di protezione), delle immissioni foniche (aumento dei posteggi) e dell'altezza. Gli opponenti hanno altresì prodotto una perizia fonica, di cui si dirà, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Senza raccogliere l'avviso dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, in data 4 maggio 2016 il Municipio ha rilasciato la licenza richiesta, indicando sul piano di sezione la necessità di posare un parapetto alto 1.00 m. Nel contempo ha respinto l'opposizione pervenuta, rilevando come l'art. 44 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) ammette muri di cinta alti sino a 2.50 m e come il numero dei posteggi esistenti (11) resterebbe immutato.
B. Con giudizio del 7 dicembre 2016, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa inoltrata dai vicini opponenti contro la licenza edilizia.
Innanzitutto, il Governo ha respinto la censura secondo cui il progetto non fornirebbe indicazioni sul parapetto, reputando sufficiente l'indicazione riportata sul piano di sezione in scala 1:50. Di seguito, rilevato come il numero dei posteggi non verrebbe modificato, ha ritenuto che l'intervento comportasse una limitata modifica della situazione esistente, insuscettibile di incrementare il traffico ed acuire il rumore, e non implicasse pertanto "alcun mutamento dei parametri di riferimento per il calcolo delle immissioni foniche".
C. Contro il predetto giudizio governativo, RI 1 e RI 2 si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato insieme alla licenza edilizia.
Gli insorgenti contestano la procedura seguita (di notifica anziché ordinaria) e lamentano la carente motivazione del giudizio impugnato, posto che il Governo non si sarebbe chinato sulla censura concernente l'area verde, il cui rispetto non sarebbe stato dimostrato fornendo il relativo calcolo. Secondo i ricorrenti, la domanda sarebbe lacunosa anche rispetto al numero dei posteggi presenti ed alla loro conformità con le norme VSS. Essi rimproverano inoltre alle autorità inferiori di non aver correttamente valutato l'impatto della modifica sulle immissioni foniche, omettendo di confrontarsi con la perizia da loro prodotta, che attesterebbe l'esistenza di una situazione non conforme al diritto, la quale verrebbe ulteriormente peggiorata a seguito del previsto intervento.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il Municipio e la resistente, con argomentazioni che verranno riprese, nella misura del necessario, in seguito.
E. Con la replica e le dupliche, le parti si riconfermano essenzialmente nelle rispettive allegazioni e domande di giudizio.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, proprietari di un fondo confinante e già opponenti, personalmente e direttamente toccati dal giudizio impugnato, di cui sono destinatari [art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100); art. 21 cpv. 2 LE]. Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad eventuali carenze istruttorie potrà semmai essere posto rimedio rinviando gli atti all'istanza inferiore per nuovi accertamenti (art. 86 cpv. 2 LPAmm).
2. 2.1. Le domande di rilascio del permesso di costruzione vanno per principio trattate secondo la procedura ordinaria (art. 4 seg. LE), che notoriamente implica la trasmissione degli atti al Dipartimento del territorio, affinché si esprima sulla conformità dell'intervento per rapporto alle leggi federali e cantonali che è competente ad applicare (art. 5 cpv. 1 del regolamento di applicazione della LE del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110). La procedura della notifica (art. 11 cpv. 1 LE) è data soltanto nei casi esplicitamente previsti dall'art. 6 cpv. 1 RLE, che non richiamano l'applicazione di norme del diritto federale o cantonale. La scelta tra i due tipi di procedura non dipende quindi tanto dall'importanza dell'intervento, quanto piuttosto dalle norme di legge concretamente applicabili. L'art. 6 cpv. 2 RLE stabilisce espressamente che il Municipio non può autorizzare lavori di nessun genere comportanti l'applicazione delle leggi di cui all'allegato 1 senza l'approvazione dell'autore della restrizione, condizione, questa, che può essere intesa soltanto nel senso di preavviso favorevole dell'autorità cantonale, stante che l'allegato 1 al RLE è costituito dall'elenco della legislazione che prevede competenze cantonali (cfr., tra tante, STA 52.2008.173 del 30 luglio 2008 consid. 3.1).
2.2. In concreto, il Municipio ha assoggettato la domanda di permesso alla procedura di semplice notifica. A torto, stante che
la problematica delle immissioni foniche derivante dall'ampliamento del posteggio sollevata dai ricorrenti già in sede di opposizione esigeva, come si vedrà meglio in appresso (cfr. consid. 4), un esame preventivo da parte del competente servizio del Dipartimento del territorio. Già da questo profilo s'impone un rinvio degli atti all'istanza inferiore affinché, raccolto l'avviso cantonale, si pronunci nuovamente.
3. 3.1. L'art. 47 n. 1 NAPR dispone che la superficie non edificata dei fondi deve essere sistemata a verde utilizzabile anche come area di svago ai sensi dell'art. 46 NAPR. Quest'area, aggiunge la norma, deve costituire una superficie unitaria pari almeno al 30% della superficie edificabile. Le pavimentazioni sono ammesse nella misura massima necessaria a garantire l'accesso agli edifici ed alla circolazione interna.
3.2. Nel caso concreto il progetto prevede di ingrandire la superficie destinata a parcheggio, prolungando il piazzale esistente fin quasi sul confine con la part. __________, laddove attualmente vi è un terrapieno inclinato sistemato a verde (cfr. fotografie agli atti). In tal senso, l'intervento è suscettibile di ridurre, quantomeno in una certa misura, l'area verde. I ricorrenti lamentano l'assenza tra gli atti della domanda del calcolo che attesti che la (superficie minima di) area verde sarebbe ciononostante ancora rispettata. A ragione, perché in effetti non ve n'è traccia. Benché la censura sia stata sollevata fin dall'inizio, nessuno si è preoccupato di sanare il difetto, ciò che peraltro avrebbe potuto avvenire facilmente anche in corso di procedura. Il fatto che, secondo il Municipio (cfr. risposta 10 marzo 2017), la modifica sarebbe irrilevante dal profilo del computo di detta superficie, non porta ad altra conclusione, poiché non permette a questa Corte di determinarsi al riguardo con cognizione di causa, stante la mancanza negli atti di qualsiasi indicazione concreta. Irrilevante è d'altro canto la circostanza che già la planimetria allegata all'istanza del 10 novembre 1971 di iscrizione, a carico del mapp. __________, della servitù di restrizione parziale di destinazione (posteggi) indicasse che la superficie del piazzale-posteggio si sarebbe dovuta estendere fin sul confine con la part. __________. Una servitù di diritto privato non consente in effetti di prescindere dal rispettare le prescrizioni applicabili di diritto pubblico. Anche qualora l'iscrizione di tale servitù fosse finalizzata al rilascio della licenza edilizia e, quindi, ne facesse parte alla stregua di una condizione di licenza, è evidente che a distanza di anni la resistente non può prevalersi di quel permesso per completare l'opera e realizzare quanto ivi previsto, senza curarsi del diritto entrato nel frattempo in vigore e senza verificare che l'intervento sia conforme a quest'ultimo. Anche su questo punto s'impone dunque un rinvio all'istanza inferiore affinché, raccolti gli elementi mancanti, si pronunci nuovamente.
4. 4.1. Secondo la strategia a due tempi posta alla base dell'art. 11 della legge federale sulla protezione dell'ambiente del 7 ottobre 1983 (LPAmb; RS 814.01), gli inquinamenti atmosferici, il rumore e le vibrazioni sono anzitutto da contenere con misure di limitazione delle emissioni applicate alla fonte (cpv. 1; primo grado). In base al principio di prevenzione, questa limitazione delle emissioni deve spingersi sino al limite massimo consentito dal progresso tecnico, dalle condizioni di esercizio e dalle possibilità economiche, indipendentemente dal carico inquinante esistente (art. 11 cpv. 2 LPAmb). Se, tuttavia, considerate queste misure, sia certo o probabile che gli effetti, tenuto conto del carico inquinante esistente, divengano dannosi o molesti, le limitazioni alla fonte devono essere inasprite (art. 11 cpv. 3 LPAmb; secondo grado). elevate.
4.2. La LPAmb distingue tra impianti fissi già esistenti, impianti fissi modificati ed impianti fissi nuovi (cfr. DTF 141 II 483 consid. 3).
4.2.1. Per quanto concerne gli impianti fissi nuovi, cioè quelli autorizzati e costruiti dopo il 1° gennaio 1985, data dell'entrata in vigore della LPAmb (cfr. DTF 123 II 325 consid. 4c/cc; Anne-Christine Favre, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, Zurigo 2002, pag. 302), l'art. 25 cpv. 1 LPAmb prescrive che possono essere costruiti soltanto se le immissioni foniche da essi prodotte non superano, da sole, i valori di pianificazione (VP) nelle vicinanze. L'art. 7 cpv. 1 dell'ordinanza contro l'inquinamento fonico del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41) precisa a sua volta che le emissioni foniche di tali impianti devono essere limitate secondo le disposizioni dell'autorità esecutiva (a) nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il profilo economico, e (b) in modo che le immissioni foniche prodotte da detto impianto non superino i VP. Riprendendo quanto stabilito dall'art. 25 cpv. 2 LPAmb, l'art. 7 cpv. 2 OIF sancisce tuttavia che se l'osservanza dei VP costituisse un onere sproporzionato rispetto all'impianto e se esistesse un interesse pubblico preponderante per quest'ultimo, segnatamente anche in relazione alla pianificazione del territorio, l'autorità esecutiva accorda facilitazioni. In tal caso, i valori limite d'immissione (VLI) non possono tuttavia essere superati.
Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 4 OIF prevede che, se un impianto fisso nuovo viene modificato, vale l'articolo 7 OIF. Il disposto concretizza il principio secondo cui un impianto fisso nuovo rimane assoggettato al regime giuridico valido per questi impianti anche in caso di lavori di trasformazione e/o ingrandimento e di cambiamenti dell'esercizio. Conseguentemente, un impianto fisso nuovo può essere ingrandito o aumentare la sua capacità d'esercizio soltanto se i livelli di rumore massimo definiti dai VP continuano ad essere rispettati (cfr. Favre, op. cit., pag. 302).
4.2.2. L'art. 16 cpv. 1 LPAmb stabilisce che gli impianti fissi esistenti - cioè autorizzati e costruiti prima del 1° gennaio 1985 - che non soddisfano le prescrizioni della presente legge o quelle, ecologiche e di altre leggi federali devono essere risanati, e ciò a) nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il profilo economico, e b) in modo che i valori limite d'immissione non siano superati (art. 13 cpv. 2 OIF). Restano riservate eventuali facilitazioni, segnatamente qualora il risanamento comportasse limitazioni dell'esercizio sproporzionate o costi sproporzionati (cfr. art. 14 e 17 OIF).
4.2.3. L'art. 18 cpv. 1 LPAmb prevede infine che un impianto bisognoso di risanamento (cfr. art. 16 cpv. 1 LPAmb) può essere trasformato o ampliato soltanto se viene contemporaneamente risanato. La norma è concretizzata dall'art. 8 OIF, che, per quanto riguarda la limitazione delle emissioni degli impianti fissi esistenti, distingue tra modifiche sostanziali e modifiche non sostanziali.
4.2.3.1. Modifiche non sostanziali non impongono alcun obbligo di risanamento delle parti d'impianto esistenti. L'art. 8 cpv. 1 OIF si limita infatti ad esigere che le emissioni foniche delle parti d'impianto nuove o modificate vengano limitate secondo le disposizioni dell'autorità esecutiva nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il profilo economico.
4.2.3.2. In caso di modifiche sostanziali, le emissioni foniche dell'intero impianto devono invece essere limitate almeno in modo tale da non superare i valori limite d'immissione (VLI; art. 8 cpv. 2 OIF). A differenza degli impianti nuovi che devono rispettare i VP (art. 25 cpv. 1 LPAmb, art. 7 cpv. 1 lett. b OIF), è pertanto sufficiente che gli impianti esistenti sostanzialmente modificati rispettino i VLI (riservati i provvedimenti di cui agli art. 10 e 11 OIF).
4.2.3.3. Il discrimine tra modifiche sostanziali e non sostanziali non è sempre agevole. L'art. 8 cpv. 3 prima frase OIF precisa che le trasformazioni, gli ingrandimenti e i cambiamenti dell'esercizio causati dal titolare dell'impianto sono considerati come modificazione sostanziale di un impianto fisso se c'è da aspettarsi che l'impianto stesso o la maggiore sollecitazione degli impianti per il traffico esistente provochi immissioni foniche percettibilmente più elevate. La ricostruzione dell'impianto, prosegue il disposto (seconda frase), è sempre considerata una modificazione sostanziale. Secondo la giurisprudenza, la regolamentazione prevista dall'art. 8 cpv. 3 OIF non è tuttavia esaustiva (DTF 141 II 483 consid. 4.3 e 4.4). Per determinare se una modificazione è sostanziale è dunque necessario procedere con una valutazione globale, che tenga conto della portata degli interventi di costruzione e dei costi: più questi si avvicinano a quelli di una nuova edificazione, più la modifica potrà/dovrà essere considerata come sostanziale. Decisivi sono pure gli effetti del progetto sulla durata di vita dell'impianto nel suo complesso: sarebbe contrario al mandato di proteggere l'uomo da effetti nocivi e molesti previsto dall'art. 74 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) se fosse possibile rinnovare completamente un impianto prolungandone notevolmente la durata di vita, senza proteggere i vicini da emissioni eccessive (DTF 141 II 483 consid. 4.6).
4.2.3.4. Secondo dottrina e giurisprudenza, l'art. 7 OIF e, dunque, i VP tornano comunque applicabili anche agli impianti fissi esistenti, qualora le modifiche siano a tal punto importanti che, dal profilo costruttivo e/o funzionale, quanto rimane dell'impianto preesistente, valutato secondo criteri ambientali, si situa in posizione subalterna rispetto alla parte modificata (cfr. DTF 141 II 483 consid. 3.3.3, 125 II 643 consid. 17a, 123 II 325 consid. 4c/aa, 116 Ib 435 consid. 5d/bb; Favre, op. cit., pag. 303 seg.). Lo stesso vale in caso di cambiamento completo dell'utilizzazio-ne (art. 2 cpv. 2 OIF; cfr. Favre, op. cit., pag. 304 seg.; cfr. inoltre, per tutti quanto precede, STA 52.2015.190/191/192/194/195 del 23 novembre 2016 consid. 5).
4.3. Il parcheggio presente al mapp. __________ è un impianto fisso ai sensi degli art. 7 cpv. 7 LPAmb e 2 cpv. 1 OIF. Risalendo a prima dell'entrata in vigore della LPAmb, si tratta di un impianto fisso esistente. L'intervento previsto, consistente nell'innalzamento del muro sul confine e nel livellamento del terrapieno retrostante alla quota del piazzale adibito a posteggio, allo scopo di renderne più funzionale lo spazio di manovra, configura quindi una modifica di un impianto fisso esistente. Dato che in base alla perizia prodotta dai ricorrenti, rimasta incontestata da questo profilo, già attualmente il posteggio non rispetta, perlomeno di giorno, i VLI presso i locali sensibili degli edifici che sorgono sui fondi vicini (part. __________ e __________), nella migliore delle ipotesi è quindi applicabile l'art. 8 cpv. 1 OIF. A prescindere dal fatto che non è previsto un incremento del numero di parcheggi, non poteva pertanto dirsi d'acchito che l'intervento fosse del tutto irrilevante dal profilo ambientale. Avrebbe dunque dovuto essere sottoposto (assieme alla perizia) ai servizi cantonali competenti. Anche per questo motivo, il giudizio impugnato non può essere tutelato e gli atti vanno retrocessi al Municipio affinché raccolga un avviso cantonale completo e si pronunci di nuovo.
5. 5.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Di conseguenza, la licenza edilizia ed il giudizio governativo che la tutela vanno annullati, mentre gli atti sono rinviati al Municipio, affinché completati gli stessi e, raccolto un avviso cantonale completo, si pronunci nuovamente sulla domanda.
5.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico della resistente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). La stessa rifonderà ai ricorrenti, assistiti da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili di entrambe le istanze (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione del 7 dicembre 2016 (n. 5511) del Consiglio di Stato e la licenza edilizia del 4 maggio 2016 sono annullate;
1.2. gli atti sono rinviati al Municipio affinché proceda come indicato al considerando 5.1.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata, è posta a carico della CO 2, la quale verserà fr. 2'000.- ai ricorrenti a titolo di ripetibili per entrambe le istanze. A questi ultimi va di conseguenza restituita la somma di fr. 1'500.- versata a titolo di anticipo delle spese processuali.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il vicecancelliere