Incarto n. 52.2016.526
Lugano 19 ottobre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sul ricorso del 20 ottobre 2016 di
RI 1 e RI 2
contro
la risoluzione del 20 settembre 2016 (n. 4106) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione del 18 dicembre 2013 con cui il Municipio di Mendrisio ha negato loro la licenza edilizia in sanatoria per la formazione di una costruzione ad uso di deposito e luogo di svago, fuori della zona edificabile (part. __________ di Mendrisio, sezione di Meride);
ritenuto, in fatto
A. a. RI 1 e RI 2 hanno acquistato nel 2012 un vasto appezzamento di terreno situato nella campagna di Meride, fuori della zona edificabile. I fondi che lo compongono (part. __________, __________, __________, __________ e __________) sono in gran parte ricoperti da bosco e per il resto prativi. Su uno di questi fondi (part. __________), censito a registro fondiario come bosco, addossato a un muro di sostegno del terreno, v'è un manufatto di ca. m 10 x 4.5, alto da 2 a 3 m, che i ricorrenti utilizzano come deposito per attrezzi agricoli e come luogo di incontro e di svago. All'interno del fabbricato, ricoperto da un tetto formato da un unico spiovente, vi sono un caminetto, un WC e una doccia.
b. Il 27 marzo 2013, l'allora Municipio di Meride ha ordinato a RI 1 di inoltrare una domanda di costruzione a posteriori per il manufatto in questione. Richiesta, questa, che era già stata ripetutamente rivolta senza successo al precedente proprietario.
Dando seguito all'ingiunzione, il 27 maggio 2013 i ricorrenti hanno chiesto il rilascio di un permesso in sanatoria. Nella relazione tecnica allegata alla domanda, hanno fra l'altro evidenziato che il fabbricato esisterebbe dal 1965.
c. Con avviso del 28 novembre 2013 (n. 84791), i Servizi generali del Dipartimento del territorio si sono opposti al rilascio della licenza edilizia, ritenendo insoddisfatti i presupposti per la concessione di un'autorizzazione eccezionale retta dagli art. 24 segg. della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700).
Adeguandosi all'avviso cantonale, il 18 dicembre 2013 il Municipio del comune di Mendrisio, al quale si era nel frattempo aggregato il comune di Meride, ha respinto la domanda di costruzione a posteriori.
B. a. Con risoluzione dell'8 luglio 2014, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1 e RI 2.
Disattese le prove offerte dagli insorgenti per dimostrare l'epoca in cui il deposito è stato costruito, il Governo ha a sua volta escluso che l'opera potesse beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT. Ha inoltre negato l'applicazione dell'art. 24c LPT poiché, non essendovi alcuna licenza per il manufatto, non sarebbe nemmeno stato costruito legalmente come esige l'art. 41 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio dell'8 giugno 2000 (OPT; RS 700.1) ai fini del riconoscimento della tutela delle situazioni acquisite.
b. La decisione è stata annullata dal Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 16 dicembre 2014 (n. 52.2014.319) ha parzialmente accolto il ricorso contro di essa interposto da RI 1 e RI 2, retrocedendo gli atti al Governo affinché, raccolte le prove atte a determinare l'epoca della costruzione del manufatto, si pronunciasse nuovamente. Questo Tribunale, dopo aver biasimato il rifiuto della precedente istanza di assumere le prove offerte dai ricorrenti e rilevato come l'art. 24c LPT sia applicabile, oltre che alle costruzioni legalmente autorizzate, anche a quelle autorizzabili in sanatoria (in quanto conformi al diritto materiale vigente allorché sono state realizzate), ha in particolare chiesto all’Esecutivo cantonale di verificare se l'opera sia stata realizzata prima o dopo il 1° luglio 1972, rispettivamente se ed eventualmente in che misura sia stata rinnovata, trasformata o addirittura sostituita nel corso degli anni.
C. a. Dando seguito al predetto giudizio, il Consiglio di Stato, tramite il proprio Servizio dei ricorsi, ha interpellato il Municipio di Mendrisio, il quale - dopo aver coinvolto nelle sue ricerche diversi attori (i ricorrenti, l'allora tecnico comunale di Meride e l'architetto progettista) e consultato gli incarti aperti in passato per il fondo in questione - gli ha trasmesso la documentazione atta a comprovare con la maggior precisione possibile l'epoca di edificazione del deposito. In sede di osservazioni, gli insorgenti hanno a loro volta prodotto ulteriore documentazione.
b. Con decisione del 20 settembre 2016, il Governo ha in seguito respinto l'impugnativa presentata da RI 1 e RI 2 contro il diniego della licenza del 18 dicembre 2013.
Premesso che l'onere di apportare la prova che il manufatto sia stato costruito negli anni 1960-70 - e più precisamente prima del 1° luglio 1972 - grava sui ricorrenti, l'Esecutivo cantonale, esaminando i diversi elementi raccolti, ha in sostanza ritenuto che nessuna di esse permettesse di comprovare o far maturare la convinzione che un manufatto sia stato eretto prima di questa data. Pronunciandosi sulla legittimità del manufatto a partire dal 1974, il Governo l'ha poi considerato contrario all'art. 24 LPT, ritenendo invece inapplicabile l'art. 24c LPT.
D. Avverso il predetto giudizio, RI 1 e RI 2 insorgono ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la concessione della licenza edilizia a posteriori. Passando nuovamente al vaglio i documenti agli atti e appoggiandosi a ulteriore documentazione, in particolare fotografica, gli insorgenti ritengono in sostanza che una costruzione adibita a riparo per intemperie contrariamente a quanto concluso dal Governo - esistesse già prima del 1° luglio 1972. Un simile manufatto, al beneficio della tutela delle situazioni acquisite, imporrebbe pertanto il rilascio del permesso richiesto.
E. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. A identica conclusione pervengono l'UDC e il Municipio di Mendrisio, ribadendo gli argomenti già esposti in precedenza.
F. In sede di replica e duplica, i ricorrenti rispettivamente l'autorità dipartimentale e il Municipio si sono riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e direttamente toccati dal giudizio impugnato di cui sono destinatari (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione, presente e passata, dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge in modo sufficientemente chiaro dalle tavole processuali, integrate in particolare dall'istruttoria esperita dalla precedente istanza, di cui si è detto in narrativa (consid. C ). Neppure le parti sollecitano del resto l'assunzione di ulteriori mezzi di prova.
2. 2.1. Per principio, l'autorità statuisce sulle domande di costruzione in base al diritto vigente al momento della decisione. A questa regola fanno eccezione le domande di costruzione in sanatoria, alle quali è di principio applicabile il diritto vigente al momento in cui l'abuso è stato commesso, a meno che il diritto entrato successivamente in vigore risulti più favorevole al costruttore (cfr. DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_179/2013 del 15 agosto 2013 consid. 1.2; Adelio Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, n. 1282 ad art. 43 LE; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 118 seg.).
2.2. Controversa, in concreto, è l'epoca in cui è stato realizzato il manufatto dei ricorrenti situato nel bosco, fuori della zona edificabile (cfr., in tal senso, piano del paesaggio, che assegna il loro fondo all’area forestale, eccezion fatta per un lembo [sub. b] in zona agricola, che qui non interessa; cfr. anche piano del paesaggio del PR 1990). Da chiedersi è pure se e in che misura tale opera abbia subito modifiche nel corso degli anni. Tali questioni alla base del precedente giudizio di rinvio (STA 52.2014.319 citata) - sono in effetti importanti ai fini della determinazione del diritto applicabile, segnatamente per sapere se l'opera sia stata eretta a suo tempo in conformità al diritto vigente rispettivamente se possa beneficiare della tutela delle situazioni acquisite sancita dagli art. 24c LPT e 41 OPT. I ricorrenti affermano in particolare che il deposito sarebbe stato eretto legittimamente negli anni '60-'70, e in particolare prima del 1° luglio 1972, data dell’entrata in vigore della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LIA; RU 1972, 1120), che notoriamente ha in generale introdotto la distinzione tra territorio edificabile e non.
3. 3.1. La procedura amministrativa, e in particolare anche la procedura edilizia in sanatoria, è retta dal principio inquisitorio (cfr. Ruoss Fierz, op. cit., pag. 123 seg. e rinvii). Le autorità sono pertanto tenute ad accertare i fatti d'ufficio (cfr. art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il principio inquisitorio non è però assoluto, la sua portata essendo infatti limitata dal dovere delle parti di collaborare all'accertamento dei fatti (cfr. art. 26 cpv. 1 LPAmm), che comprende, in particolare, l'obbligo di produrre le prove imposte dalla natura della vertenza e dai fatti allegati (cfr. STA 52.2017.79 del 28 giugno 2017 consid. 3.4.3, 52.2016.37 dell'8 settembre 2016 consid. 3; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, n. 1b ad art. 18 LPamm). In assenza di tali prove, si applica per analogia l'art. 8 CC, il quale prevede che l'onere probatorio incombe a colui che intende prevalersi dei diritti derivanti dalla fattispecie invocata (cfr. DTF 112 Ib 65 consid. 3). In particolare, per quanto qui interessa, ciò significa che spetta a colui che si prevale della tutela delle situazioni acquisite per un'opera o un uso di un fondo non conforme alla zona sopportare le conseguenti derivanti dall'assenza di prove di una loro preesistenza legittima secondo il diritto anteriore (cfr. in tal senso, con riferimento all'art. 24c LPT e agli interventi antecedenti il 1° luglio 1972: Rudolf Muggli, in: Aemisegger/Moor/ Ruch/Tschannen, Commentaire pratique LAT: construire hors zone à bâtir, Zurigo 2017, n. 20 ad art. 24c; ATA 317/2015 del 31 marzo 2015 consid. 5 e rinvii, massimata in RDAF 2016, pag. 12; Ruoss Fierz, op. cit., pag. 124 e rinvii).
3.2. In concreto, contrariamente a quanto affermano gli insorgenti, dai documenti agli atti, integrati dalla copiosa documentazione raccolta dalla precedente istanza in sede di istruttoria, non emerge alcun elemento che attesti la preesistenza di un deposito prima del 1° luglio 1972. Anzitutto, esaminando l'immagine aerea su cui si è fondato il Dipartimento del territorio si può ragionevolmente affermare che nessuna opera era presente a fine giugno del 1971 (cfr. foto aerea a colori del 29 giugno 1971 agli atti, inc. 84791, in cui l'area della part. __________ risulta interamente coperta da bosco). Il fatto che la figlia di __________ si ricordi che suo padre le aveva accennato all'esistenza di un manufatto nel momento in cui voleva comprare il terreno, permette tutt'al più di affermare che una baracca (riparo per le intemperie, rimessa o qualcosa del genere) era presente attorno al 25 ottobre 1974, momento dell'acquisto, e non prima. E ciò sebbene il rogito di compravendita, al di là delle supposizioni degli insorgenti sul prezzo di vendita (fr. 7'000.-), non menzioni invero alcuna costruzione sul fondo. Non portano ad altra conclusione, come a ragione indicato dal Governo, le foto degli alberi da frutta prodotte dai ricorrenti, né le immagini aree swisstopo del 1966 esibite in questa sede (cfr. doc. 4), da cui non risulta che a quel tempo fosse in corso un'edificazione sul terreno in questione, ma semmai solo che lo erano le opere sui fondi sottostanti (poi visibili nella successiva foto aerea del 29 giugno 1971). Irrilevante è pure la circostanza che in una delle successive immagini aeree del 1977 (swisstopo n. 19779991294428) la baracca - frattanto realizzata - non sia ben distinguibile. Ciò non significa affatto che sia inattendibile ogni ripresa aerea, e in particolare quella citata del 1971 (a colori e piuttosto nitida, in cui come detto non compare alcun deposito); tutt'al più solo che è poco eloquente la foto del 1977, in bianco e nero, forse perché scattata da posizione più discosta (cfr. del resto le altre immagini swisstopo del 1977 [plico doc. 4 prodotto in questa sede], in cui il manufatto è invece percettibile: n. 19770840024389, n. 19770840024390, 19779991294429). Infine, neppure la corrispondenza intercorsa tra l'allora Municipio di Meride e il precedente proprietario (dopo il 1977), contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, permette di affermare che la baracca a quel momento esistente lo era già negli anni '60. Rilevante di questa documentazione è piuttosto il fatto, inequivocabile, che l'allora proprietario __________ - nonostante i richiami e le multe già inflittegli - abbia continuato a intraprendere interventi e modifiche a un tale manufatto (allora formato da una struttura di legno e un disordinato assemblaggio di materiali sparsi), installando al suo interno un camino, una doccia e una toilette (cfr. verbale di sopralluogo del 15 novembre 1980 con foto), oltre alla cantina già eretta a valle (cfr. scritto del 24 agosto 1977). Trasformazioni che, come ben emerge da un raffronto tra le immagini scattate in quegli anni (1980) e quelle annesse alla domanda di costruzione a posteriori, sono proseguite anche in seguito. In particolare, al di là degli interventi interni, sono stati introdotti nuovi serramenti (porte), è stato rimaneggiato il lato nord (blocco coperto da un diverso tetto in eternit) e quello sud (con una parete in sasso dietro al camino), a valle è stata ricavata una terrazza arredata delimitata da una ringhiera, è stata posata una cisterna per l'acqua e, in generale, tutto il terreno circostante, anche dietro alla baracca, è stato pesantemente rimodellato con muri, scale e pavimentazioni (cfr. anche foto doc. 29 prodotte dagli insorgenti al Governo e doc. 3 in questa sede). Eloquente è come nel 1996 l'allora Municipio di Meride attestasse l'esistenza di un caso di costruzione abusivamente edificata nel corso degli anni 1977-1987, e meglio di una baracca abitabile (senza allacciamenti alla rete fognaria, AP, elettrica, TT), utilizzata saltuariamente quale residenza secondaria (ancorché mai dichiarata agibile, per il suo stato illegittimo e per motivi di salubrità), in cui __________ aveva finanche chiesto di trasferire il proprio domicilio (cfr. scritto del 19 settembre 1996 al Dipartimento del territorio). Proprietario che, se da un lato non ha poi mai dato seguito alle richieste di sopralluogo e inoltro di una domanda di costruzione a posteriori (cfr. scritti e decisioni del 2001, 2002 e 2005 agli atti), dall'altro ha poi apparentemente esteso i suoi interventi anche ad altri fondi vicini (quali le part. __________ e __________), erigendo altri manufatti e accatastando materiali di ogni genere (ferri, penumatici, vasi, apparecchi elettrici, ecc.; cfr. osservazioni dell'8 maggio 2015 dei ricorrenti, con foto doc. 24 e 30).
3.3. Ferme queste premesse, occorre anzitutto concludere che la controversa baracca - sia che la si valuti in base al diritto vigente nel momento in cui è stata realizzata (al più presto nel 1974), sia secondo il diritto vigente - si pone in chiaro contrasto con la legislazione applicabile. In particolare si pone in urto con gli art. 20 LIA e 27 della relativa ordinanza del 19 giugno 1972 (OPA, RU 1972, 1138) che, fuori dal progetto generale delle canalizzazioni, ammettevano unicamente edifici e impianti che rispondevano a un bisogno oggettivamente fondato, ciò che non è il caso nella fattispecie (cfr. DTF 99 Ia 331 consid. 3; STA 52.2014.319 citata consid. 4.1; DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berna 1981, n. 24 ad art. 24 e rimandi alla giurisprudenza; Adelio Scolari, Commentario, Bellinzona 1976, n. 9 seg. ad art. 16 vLE). Tale requisito coincide in effetti sostanzialmente con la nozione di ubicazione vincolata ripresa dall'art. 24 LPT, che permette segnatamente di rilasciare autorizzazioni eccezionali solo se la destinazione dell'edificio o impianto esige un'ubicazione fuori della zona edificabile (cfr. DFJP/ OFAT, op. cit., n. 1 e 24 ad art. 24; Muggli, op. cit., n. 2 ad remarques préliminaires art. 24 à 24e et 37a). Condizione che la baracca in questione all'evidenza non soddisfa. Non sussiste infatti nessun motivo d'ordine tecnico, inerente all'esercizio o alla natura del terreno, che impone la sua realizzazione fuori della zona edificabile rispettivamente all'interno del bosco (cfr. DTF 136 II 214 consid. 2, 124 II 252 consid. 4a, 123 II 256 consid. 5). Né vi sono particolari motivi che ne escludono la costruzione in zona edificabile (cfr. DTF 129 II 63 consid. 3.1). Già per tale ragione - e senza che occorra soffermarsi anche sugli aspetti della legislazione forestale allora vigente (cfr. in particolare l'art. 28 dell'ordinanza concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste del 1° ottobre 1965 [RU 1965 862], che vietava di principio le costruzioni in foresta che non perseguivano scopi forestali, cfr. DTF 100 Ib 482) - il manufatto non avrebbe quindi in ogni caso potuto essere autorizzato, così come essenzialmente concluso dalle precedenti istanze.
3.4. Tanto meno potrebbero essere autorizzate le svariate trasformazioni effettuate posteriormente. Le stesse non potrebbero in particolare beneficiare delle prerogative offerte dall'art. 24c LPT, che ammette dei rinnovamenti, delle trasformazioni parziali, dei moderati ampliamenti e delle ricostruzioni di edifici eretti o modificati legalmente (cfr. cpv. 2, sia nella versione in vigore dal 1° novembre 2012 [RU 2012 5535], sia in quella precedente, RU 2000 2042). Norma, che ha sostituito il previgente art. 24 cpv. 2 vLPT (in forza tra il 1° gennaio 1980 e il 31 agosto 2000; RU 1979, 1573), che, unitamente agli art. 74 segg. della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365), già permetteva, a determinate condizioni, tali interventi (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 539 segg. ad art. 71/72 LALPT). Tutte queste disposizioni sono infatti applicabili unicamente agli edifici e impianti al beneficio della tutela delle situazioni acquisite, ovvero costruiti o trasformati legalmente prima che il fondo in questione diventasse parte della zona non edificabile ai sensi del diritto federale (cfr. art. 41 OPT, sia nella versione in vigore dal 1° novembre 2012 [RU 2012 5537], sia in quella precedente, RU 2000 2047; DFJP/OFAT, op. cit., n. 29 segg. ad art. 24) - ciò che qui non s'avvera. A fronte di tutto quanto emerso ed illustrato (cfr. supra, consid. 3.2), non vi è alcun motivo per giungere a una diversa conclusione. Ad ogni modo, la conseguenza dell'assenza di prove della preesistenza legittima di un manufatto prima del 1° luglio 1972, data dell’entrata in vigore della LIA, non potrebbe che ricadere sui ricorrenti (supra, consid. 3.1).
3.5. A titolo abbondanziale, va osservato che, quand'anche si volesse ammettere la preesistenza di un riparo per le intemperie, rimessa o qualcosa del genere (cfr. dichiarazione del 18 gennaio 2005 di __________) al beneficio della tutela delle situazioni acquisite, occorrerebbe ritenere che, nel complesso, tutte le trasformazioni apportate successivamente a un tale manufatto e ai suoi dintorni (supra, consid. 3.1) ne avrebbero sovvertito l'identità in modo sostanziale, travalicando i limiti dell'art. 24c LPT (cfr. art. 42 cpv. 1 OPT, nella versione in vigore dal 1° novembre 2012 e in quella dal 1° settembre 2000), rispettivamente del previgente art. 24 cpv. 2 vLPT (cfr. DTF 132 II 21 consid. 7.1.1, 110 Ib 141 consid. 3; cfr. anche Scolari, op. cit., ad art. 71/72 LALPT, n. 543). Limite che, invero, già solo la trasformazione di un deposito in un edificio abitabile esorbita (cfr. DTF 140 II 509 consid. 2.1 e rimandi, 113 Ib 306 consid. 3b; UST, Nuovo diritto della pianificazione. Commenti relativi all'ordinanza sulla pianificazione del territorio, Berna 2001, Autorizzazioni in virtù dell'art. 24c LPT, n. 3.5, pag. 11 e seg.; DFJP/OFAT, op. cit., n. 39 e 41 ad art. 24). Già solo per tale motivo, un'autorizzazione in virtù di queste norme non potrebbe quindi essere rilasciata.
3.6. In conclusione, il giudizio impugnato che ha confermato la decisione di diniego del permesso a posteriori deve essere tutelato, siccome immune da violazioni del diritto.
4. 4.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso è di conseguenza respinto.
4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in solido (art. 47 cpv. 1 e 2 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dai ricorrenti, rimane a loro carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera