Incarto n. 52.2016.121
Lugano 8 ottobre 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Fulvio Campello
vicecancelliere:
Reto Peterhans
statuendo sul ricorso dell'8 marzo 2016 di
RI 1 RI 2 patrocinati da: PA 1
contro
la decisione del 19 febbraio 2016 (n. 6) del Presidente del Consiglio di Stato che accoglie la domanda di __________ volta ad ottenere il conferimento dell'effetto sospensivo e, subordinatamente, l'adozione di misure provvisionali nelle more della procedura ricorsuale promossa avverso la risoluzione del 24 aprile 2015 con cui l'Ufficio forestale dell'VIII circondario gli ha negato il rinnovo dell'autorizzazione cantonale per l'impianto a fune metallica n. __________, vietandogli nel contempo l'esercizio del medesimo con effetto immediato;
ritenuto, in fatto
che nel 1989 l'Ufficio forestale dell'VIII circondario ha rilasciato ad __________ un'autorizzazione della durata di cinque anni per la posa e l'esercizio di un impianto a fune metallica destinato al trasporto di materiale in località "__________", nell'allora Comune di __________ (ora __________);
che tale impianto è quindi stato realizzato nel 1990 sulle part. __________ di proprietà di __________ e __________, __________ di proprietà dello stesso __________ e di sua moglie __________, __________ di proprietà di RI 1 e __________ di proprietà per 7/10 di RI 1 e per 3/10 di RI 2;
che la suddetta autorizzazione è poi stata regolarmente rinnovata ogni cinque anni, l'ultima volta nel 2009 con scadenza il 31 dicembre 2014;
che il 24 settembre 2014 __________ ha chiesto un ulteriore rinnovo dell'autorizzazione per l'impianto a fune metallica n. __________;
che, dopo vicissitudini che non occorre qui rammentare, con decisione del 24 aprile 2015 l'Ufficio forestale dell'VIII circondario ha respinto la domanda, vietandogli nel contempo l'utilizzo di detta istallazione;
che l'autorità di prime cure ha motivato il proprio diniego con il fatto che l'istante non aveva prodotto alcun contratto relativo all'esistenza di una servitù di condotta sui fondi n. __________ e __________, ragione per la quale la sua richiesta non adempiva il requisito previsto dai combinati art. 6 e 5 cpv. 2 lett. e della nuova legge sulle funi metalliche del 17 dicembre 2009 (LFM; RL 770.100), in vigore dal 1° marzo 2010;
che il 26 maggio 2015 __________ è insorto contro la suddetta decisione davanti al Consiglio di Stato, chiedendo il suo annullamento e il conseguente rinnovo dell'autorizzazione per l'esercizio della fune metallica n. __________;
che mediante successivo scritto del 17 luglio 2015 egli ha postulato il riconoscimento dell'effetto sospensivo al suo gravame e, subordinatamente, l'adozione di misure provvisionali nel senso che fino all'emanazione della sentenza di merito gli fosse permessa la continuazione dell'esercizio dell'impianto in questione;
che con giudizio del 6 agosto 2015 il Presidente del Consiglio di Stato ha respinto quest'ultima istanza; dopo avere rilevato che il ricorso inoltrato da __________ non esplicava alcun effetto sospensivo, essendo la decisione dell'Ufficio forestale impugnata di carattere negativo, la precedente autorità di giudizio ha considerato come nel caso di specie non sussistessero gli estremi per aderire alle richieste formulate dall'istante in via provvisionale;
che con decisione del 7 dicembre 2015 (inc. n. 52.2015.377) il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto il ricorso inoltrato da __________ avverso la suddetta decisione, annullando quest'ultima e rinviando gli atti all'istanza inferiore per nuovo giudizio;
che in quell'occasione questa Corte ha rilevato che la precedente autorità di giudizio aveva completamente omesso di effettuare una ponderazione dei contrapposti interessi in gioco, così come si impone in questi casi: il Presidente del Consiglio di Stato non aveva in effetti spiegato quali interessi fossero stati effettivamente presi in considerazione e contrapposti per giustificare la reiezione della domanda di adozione di provvedimenti cautelari;
che con giudizio del 19 febbraio 2016 il Presidente del Governo si è nuovamente pronunciato sulla domanda di adozione di provvedimenti cautelari presentata da __________, accogliendola nel senso che nelle more del procedimento ricorsuale gli è stato concesso di continuare ad usare l'impianto a fune metallica n. __________;
che in sostanza la precedente autorità ha ritenuto che, nella misura in cui il rinnovo dell'autorizzazione d'esercizio dell'impianto era stato negato unicamente in ragione dell'asserita assenza dei requisiti di natura civilistica esatti dai combinati art. 6 e 5 cpv. 2 lett. e LFM, non vi fossero degli interessi pubblici preponderanti, tali da imporre l'immediata cessazione dell'uso del medesimo;
che anche dal profilo degli interessi privati contrapposti, il Presidente del Consiglio di Stato ha considerato che non fossero date le condizioni per impedire già nelle more del procedimento l'utilizzazione di un impianto a fune metallica che comunque era stato a lungo tollerato dai vicini resistenti;
che avverso quest'ultimo giudizio RI 1 e RI 2 sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando in via eventuale il rinvio degli atti all'istanza inferiore per nuovo giudizio;
che dei motivi posti a fondamento del gravame si dirà per quanto necessario in seguito;
che all'accoglimento del gravame si sono opposti sia il Presidente del Consiglio di Stato, sia __________;
che dal canto suo l'Ufficio forestale dell'VIII circondario si è rimesso al giudizio di questo Tribunale, mentre che __________ è rimasto silente;
che in sede di replica e di duplica le parti si sono confermate nelle loro contrapposte argomentazioni e domande di giudizio;
che con sentenza del 10 settembre 2018 (inc. n. 11.2016.134) la prima Camera civile del Tribunale d'appello ha posto definitivamente fine alla vertenza civile nel frattempo istauratasi tra __________ e litisconsorti, da una parte, e RI 1 e RI 2, dall'altra, confermando il giudizio pretorile che negava l'esistenza a carico dei fondi n. __________ e __________ di __________, sezione di __________, di una servitù di condotta per l'impianto a fune metallica in questione e che respingeva la richiesta degli attori di condannare le controparti a tollerare l'iscrizione a registro fondiario di una simile diritto reale limitato;
che in seguito a ciò con scritto del 10 dicembre 2018 il rappresentante legale della comunione ereditaria fu __________ -subentrata nel procedimento a seguito del decesso di quest'ultimo - ha comunicato al Consiglio di Stato di voler ritirare il ricorso inoltrato il 25 maggio 2015 dal de cuius avverso la decisione del 24 aprile 2015 dell'Ufficio forestale dell'VIII circondario con cui gli era stato negato il rinnovo dell'autorizzazione per l'impianto a fune metallica n. __________;
che pertanto con decisione del 12 dicembre 2018 il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha stralciato dai ruoli il suddetto gravame, ponendo a carico della parte insorgente spese e ripetibili;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e discende dall'art. 12 cpv. 1 LFM;
che il gravame, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 2 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
che oggetto dell'impugnativa qui in esame è esclusivamente la decisione con cui il Presidente del Consiglio di Stato ha concesso a titolo provvisionale l'autorizzazione ad utilizzare l'impianto a fune n. __________ nelle more del procedimento ricorsuale promosso dal fu __________ contro la decisione del 24 aprile 2015 dell'Ufficio forestale dell'VIII circondario con cui gli era stato negato il rinnovo della relativa autorizzazione d'esercizio;
che, a questo proposito, occorre rilevare come la decisione del 12 dicembre 2018 con cui il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha stralciato dai ruoli detta impugnativa per intervenuta desistenza della parte ricorrente abbia privato di qualsiasi effetto la decisione cautelare del Presidente del Governo qui impugnata;
che anche il presente ricorso deve quindi essere stralciato dai ruoli, siccome divenuto privo d'oggetto nella misura in cui riguardo la questione di sapere se è stato a torto o a ragione che il Presidente dell'Esecutivo cantonale ha autorizzato in via provvisionale l'uso dell'impianto a fune litigioso;
che il gravame non ha però perso d'interesse per quanto attiene alla ripartizione delle spese processuali e all'assegnazione delle ripetibili decise dalla precedente istanza di giudizio;
che a questo proposito occorre procedere a un accertamento, in via pregiudiziale e sommaria, del verosimile esito dell'impugnativa promossa da RI 1 e RI 2 avverso il giudizio presidenziale qui impugnato;
che l'art. 37 LPAmm prevede che l'autorità amministrativa adotti, d'ufficio o su istanza di parte, le opportune misure provvisionali (cpv. 1); per il Consiglio di Stato la decisione è adottata dal Presidente (cpv. 2);
che a tale scopo quest'ultimo è chiamato a ponderare gli interessi pubblici e privati contrapposti, stabilendo a quale parte appaia più giustificato far sopportare il rischio necessariamente insito nella durata di un procedimento e nell'incertezza dell'esito finale; nell'ambito di questa valutazione esso deve inoltre evitare di anticipare il giudizio di merito e che, per questo stesso motivo, esso può tener conto del probabile esito della lite solo quando non sussistono dubbi circa lo stesso (cfr. RDAT 1982 n. 40; Benoît Bovay, Procédure administrative, II ed., Berna 2015, pag. 582 segg.);
che, fermo restando il fatto che quando è chiamato a pronunciarsi sui ricorsi proposti contro decisioni in materia cautelare, il potere d'esame del Tribunale cantonale amministrativo è circoscritto alla violazione del diritto, nel caso di specie non ci si può esimere dal rilevare che nel suo giudizio il Presidente del Consiglio di Stato è incorso in una violazione del proprio potere di apprezzamento laddove, nell'ambito della ponderazione degli interessi in gioco, ha completamente omesso di considerare da un lato che, come emerge dagli atti, il 6 giugno 2014 a RI 1 era stata rilasciata una licenza edilizia per la realizzazione sulla sua part. __________, su cui sorge un'abitazione primaria, di alcuni manufatti i quali dal profilo della sicurezza sarebbero stati incompatibili con l'utilizzo dell'impianto a fune in questione (cfr. lettera dell'11 febbraio 2015 dell'Ufficio delle domande di costruzione; doc. F) e, dall'altro lato, che l'abitazione del fu __________, utilizzata quale residenza secondaria, era comunque accessibile a piedi attraverso due distinti percorsi che ne garantivano la fruibilità a prescindere dalla possibilità o meno di mettere in funzione l'impianto a fune litigioso, peraltro unicamente adibito al trasporto di materiale e non di persone;
che pertanto la precedente istanza di giudizio, vista anche l'assenza di indizi liquidi che - a quello stadio della procedura - potevano anche solo lasciar intravvedere l'eventuale esistenza dal profilo civile di un diritto (reale o obbligatorio) di attraversamento tramite condotta dei fondi dei qui ricorrenti, avrebbe dovuto concludere che l'interesse a vietare, nelle more della procedura ricorsuale, l'uso di un impianto, la cui autorizzazione d'esercizio, limitata nel tempo, era ormai scaduta dal 31 dicembre 2014, risultava preminente rispetto all'interesse, dettato più che altro da ragioni di mera comodità, del suo proprietario di poterne ancora usufruire pendente causa;
che, per quanto non sia divenuto privo d'oggetto, il ricorso deve dunque essere accolto con conseguente annullamento della decisione impugnata, dove la stessa pone a carico degli insorgenti tasse, spese e ripetibili, essa dev'essere riformata nel senso che queste sono poste in capo ai membri della comunione ereditaria fu __________;
che, visto l'esito, anche gli oneri processuali di questa sede devono essere posti integralmente a carico dei membri della comunione ereditaria fu __________ poiché, per quanto il presente ricorso sia divenuto privo d'oggetto, quest'ultimo fatto è la diretta conseguenza dell'atto di desistenza da loro compiuto con scritto del 10 dicembre 2018 nell'ambito del procedimento di merito a quel tempo pendente dinnanzi all'Esecutivo cantonale, e, per il resto, in quanto soccombenti rispetto alle domande di giudizio formulate dai ricorrenti davanti al Tribunale, atteso che __________ ne va esente non avendo resistito all'impugnativa (art. 47 LPAmm);
che essi dovranno altresì rifondere ai ricorrenti, patrocinati da un avvocato, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Nella misura in cui non è stralciato dai ruoli, il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza il dispositivo n. 2 della risoluzione impugnata è riformato come segue:
"La tassa di giustizia di fr. 300.- è posta a carico dei membri della comunione ereditaria fu __________, con vincolo di solidarietà. La stessa rifonderà a RI 1 e RI 2 complessivamente fr. 200.- per ripetibili".
2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 800.- sono poste a carico dei membri della comunione ereditaria fu __________, in solido. Ai ricorrenti va restituita la somma di fr. 1'000.-, versata a titolo d'anticipo.
3. I membri della comunione ereditaria fu __________ rifonderanno agli insorgenti la somma di complessivi fr. 800.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il vicecancelliere