Incarto n. 52.2013.514
Lugano 16 gennaio 2014
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 4 novembre 2013 della
RI 1, , patrocinata da: PA 1, ,
contro
la decisione 21 ottobre 2013 del municipio di CO 2, che nell'ambito del concorso indetto per le opere da lattoniere-impermeabilizzazione occorrenti al nuovo centro sportivo e sociale intercomunale ha scartato l'offerta dell'insorgente siccome giunta con un contrassegno incongruente;
ritenuto, in fatto
che il 21 giugno 2013 il municipio di CO 2 ha indetto 9 pubblici concorsi, retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare gli svariati lavori necessari alla realizzazione del nuovo centro sportivo e sociale intercomunale (CSSI); tra questi, vi erano in particolare le opere da isolamento esterno (FU __________ pag. __________) e le opere da lattoniere-impermeabilizzazione (FU __________ pag. __________);
che le offerte, in busta chiusa e sigillata con una dicitura esterna indicante le opere per le quali si concorreva, dovevano essere inoltrate entro le ore 11.00 del 20 agosto 2013; a seguire, era prevista l'apertura delle offerte in seduta pubblica (vedi bandi di concorso, sub "termini e modalità di inoltro delle offerte" e "apertura delle offerte", FU __________ pag. __________.);
che scaduti i concorsi, il committente ha proceduto come previsto all'apertura delle offerte;
che la stazione appaltante ha aperto tra l'altro 8 buste recanti la dicitura esterna "Comune di CO 2, nuovo centro sportivo e sociale intercomunale - opere da isolamento esterno", rinvenendo all'interno di una di esse l'offerta della ditta RI 1 di __________ relativa alle opere da lattoniere-impermeabilizzazione;
che nel verbale di apertura delle offerte inerenti alle opere da isolamento esterno è stata dunque inserita l'offerta pervenuta dalla ditta RI 1, per un importo di fr. 110'613.80;
che in un secondo tempo, segnatamente il 21 agosto 2013, la stessa offerta è stata tolta dal verbale di apertura delle offerte concernenti le opere di isolamento e inclusa nel verbale di apertura delle offerte concernenti le opere da lattoniere-impermea-bilizzazione;
che nel contesto della delibera avente per oggetto le opere da lattoniere il municipio di CO 2 ha risolto di escludere l'offerta della RI 1 richiamandosi all'art. 42 cpv. 1 lett. b del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6); nel contempo, la stazione appaltante ha deciso di aggiudicare la commessa alla ditta CO 1 di __________, giunta prima in graduatoria con 5.25 punti;
che avverso la predetta decisione adottata il 21 ottobre 2013 la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento con conseguente riammissione nel concorso; a mente della ricorrente, l'art. 42 cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP non sarebbe applicabile alla fattispecie, dato che la busta contenente l'offerta era regolarmente munita di contrassegno;
che la dicitura errata apposta sulla busta contenente l'offerta doveva essere rettificata dal committente in base all'articolo 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP; l'estromissione disposta dal committente - ha soggiunto l'insorgente - sarebbe in ogni modo lesiva del principio della proporzionalità e affetta da eccesso di formalismo;
che in sede di risposta il municipio di CO 2 si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando in particolare che indicazioni errate riportate sul contrassegno esterno attaccato alla busta contenente l'offerta sono assimilabili alla mancanza del contrassegno stesso e non sono rettificabili d'ufficio;
che l'ULSA ha evidenziato di essere estraneo alla procedura, mentre la deliberataria si è rimessa al giudizio del Tribunale;
che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1); la potestà ricorsuale per impugnare la decisione di aggiudicazione del concorso (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013);
che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine (con riserva di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della delibera) e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente con il ricorso bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa;
che notoriamente soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche;
che la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare ogni disposizione concorsuale;
che offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010); solo gli errori di calcolo o di scrittura possono essere rettificati (cfr. art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP);
che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti; resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti;
che l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2.3; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti);
che giusta l'art. 31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara; il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2 LCPubb);
che riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti; l'apertura delle offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che informa l'aggiudicazione di ogni genere di com-messa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb);
che con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate; si attesta inoltre che l'importo offerto corrisponde a quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent Carron/
Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.);
che, in sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti; il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012);
che per prassi le buste contenenti un'offerta vanno contrassegnate con una dicitura, il cui contenuto viene stabilito di volta in volta dal committente a dipendenza della commessa posta a concorso e indicato partitamente nelle prescrizioni di gara;
che scopo del contrassegno non è soltanto quello di identificare un'offerta come tale ed evitare che venga scambiata per corrispondenza ordinaria e aperta per errore al di fuori della seduta pubblica all'uopo prevista dalla legge (art. 31 cpv. 1 LCPubb); nel caso in cui un committente instaura diversi concorsi nello stesso tempo o ha in corso più di una procedura d'appalto il contrassegno permette pure di individuare in modo puntuale a quale iter di aggiudicazione un determinato concorrente intende partecipare;
che il bando del concorso indetto dal municipio di CO 2 al fine di aggiudicare le opere da lattoniere-impermeabi-lizzazione occorrenti al nuovo centro sportivo e sociale intercomunale indicava chiaramente (vedi cifra 13) che le relative offerte, in busta chiusa e sigillata, con dicitura esterna "opere da lattoniere-impermeabilizzazione", avrebbero dovuto pervenire alla cancelleria comunale entro le 11.00 di martedì 20 agosto 2013;
che quel giorno, tra un concorso e l'altro, alla stazione appaltante sono giunte 63 buste contrassegnate, di cui 8 chiaramente riferite alle opere da isolamento esterno; aperte come tali in seduta pubblica, è poi risultato che una di esse conteneva l'offerta della RI 1 di __________ per i lavori di lattoniere-impermeabilizzazio-ne;
che a giusto titolo tale offerta è stata scartata, già solo perché riferita a lavori diversi da quelli di isolamento esterno e aperta in un procedimento concorsuale mirante all'aggiudicazione di una commessa del tutto differente;
che d'altra parte, la RI 1 ha violato le prescrizioni concorsuali che imponevano di apporre sulla busta l'esatta indicazione della gara alla quale s'intendeva partecipare, nel caso della ricorrente quella per le opere da lattoniere-impermeabilizzazione; avesse deciso di mantenerla in gara, l'ente banditore avrebbe disatteso non solo il principio di legalità, ma anche i postulati della trasparenza e della parità di trattamento governanti l'assegna-zione di tutte le commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb);
che il fatto che la stazione appaltante, il 21 agosto 2013, abbia inserito la RI 1 nel verbale di apertura delle offerte relative ai lavori di lattoniere-impermeabilizzazione non consente di pervenire a conclusione diversa; il documento non poteva essere assolutamente modificato posteriormente alla sua stesura e sottoscrizione, a maggior ragione per attestare un evento inesistente, ovvero l'apertura di una busta avvenuta in un concorso completamente differente a cagione del contenuto del contrassegno apposto sulla stessa;
che men che meno la committenza avrebbe potuto operare le rettifiche auspicate dall'insorgente sulla scorta di una disposizione, l'art. 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, che in via eccezionale consente la sanatoria di particolari vizi (meri errori aritmetici e di scrittura) insiti esclusivamente nell'offerta vera e propria;
che non costituisce eccesso di formalismo dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza delle prescrizioni di forma caratterizzanti le modalità di inoltro delle offerte stabilite nella lex specialis del procedimento concorsuale indetto dal municipio di CO 2 per aggiudicare le opere da lattoniere necessarie al CSSI; al contrario, ammettere l'offerta in discussione, permettendo che venisse traslata da un concorso all'altro, avrebbe costituito una palese violazione del diritto;
che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il gravame va senz'altro respinto siccome infondato;
che la tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria