Incarto n. 52.2011.4
Lugano 25 gennaio 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Matteo Cassina, Flavia Verzasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 30 dicembre 2010 della
RI 1
contro
la decisione 22 dicembre 2010 del municipio di CO 2, che ha escluso l'offerta della ricorrente e deliberato alla ditta CO 1 di __________ la fornitura, la posa e la messa in servizio di un impianto fotovoltaico di almeno 14 kWp sul tetto della nuova palestra al mapp. __________ di __________;
viste le risposte:
- 12 gennaio 2011 della CO 1;
- 14 gennaio 2011 del municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 15 novembre 2010 il municipio di CO 2, per conto delle locali aziende municipalizzate, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura, la posa e la messa in servizio di un impianto fotovoltaico di almeno 14 kWp sul tetto della nuova palestra al mapp. __________ di __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. Economicità 45%
2. Programma lavori 20%
3. Produzione annua/potenza di picco dell'impianto 15%
4. Referenze 15%
5. Apprendisti 5%
La documentazione trasmessa ad ogni interessato elencava con precisione le specifiche tecniche delle apparecchiature richieste e illustrava partitamente il metodo di valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione, così come gli atti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Tra questi vi era una simulazione PVSyst per valutare la produzione annua, nel caso in cui il concorrente avesse offerto un impianto diverso da quello di riferimento previsto dal committente. A riguardo, la pos. 224.400 delle disposizioni particolari CPN 102 indicava testualmente quanto segue:
Assegnazione del punteggio relativo alla produzione (ponderazione 15%)
La produzione di elettricità annua dell'impianto offerto in kWh/a sarà divisa per la potenza di picco totale dei moduli fotovoltaici in kWp.
Se l'offerente riprende al 100% l'impianto fotovoltaico previsto (modello, numero e layout dei moduli e degli inverter identici, ecc.), non è necessario consegnare con l'offerta la simulazione PVSyst. Quale produzione elettrica e potenza dell'impianto verranno considerati i dati definiti dal progettista (Allegato 8).
Nel caso in cui l'offerente proponga un impianto diverso, la produzione di elettricità deve essere calcolata dall'offerente con il software PVSyst, versione minima 5.20, simulazione dell'impianto completa (Project Design), utilizzando come base i files di progetto PVSyst forniti con i documenti d'appalto, contenenti tutti i dati dell'impianto previsto (dati meteo, orizzonte, layout impianto, moduli, inverter, ecc.). Con la consegna dei dati saranno fornite anche brevi istruzioni per il loro utilizzo.
Nel calcolo PVSyst, l'offerente può modificare layout, tipo di moduli e inverter secondo la sua offerta. Dati meteo e orizzonte non possono essere modificati. Non si devono considerare ombre vicine.
L'offerente deve presentare con l'offerta il rapporto dettagliato generato automaticamente dal software (vedi esempio per impianto proposto all'allegato 8). Il committente e/o il suo rappresentante si riservano il diritto di richiedere informazioni supplementari all'offerente sul calcolo effettuato e i parametri utilizzati).
La mancata presentazione del rapporto di calcolo PVSyst comporta l'esclusione dal concorso (non valido se l'impianto proposto viene ripreso nell'offerta al 100%).
Nel bando era segnalato chiaramente che contro i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti di gara.
B. Entro i termini prestabiliti sono pervenute al committente tre offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 73'980.- e fr. 170'619.50.
Esperite le necessarie verifiche, il 22 dicembre 2010 il municipio di CO 2 ha estromesso dalla procedura la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), rea di aver consegnato una simulazione PVSyst elaborata sulla scorta della versione 5.14 del programma e con dati meteo e orizzonte modificati (__________in luogo di __________).
Con risoluzione di uguale data, l'ente banditore ha inoltre assegnato la commessa alla ditta CO 1 di __________, giunta prima in graduatoria con 5.01 punti.
C. Contro entrambe le decisioni la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando che esse vengano annullate e gli atti retrocessi al committente per nuova aggiudicazione.
Criticata la scelta dell'ente pubblico di notificare le sue decisioni nel periodo natalizio, la ricorrente ha contestato con vigore i motivi addotti per estrometterla dal concorso, rilevando che il programma da essa utilizzato (PVSyst versione 5.14) è ufficialmente ancora in vigore e non si poteva obbligarla ad acquistare l'aggiornamento richiesto solo per partecipare al concorso. Il file meteo allegato ai documenti di appalto - ha soggiunto - non viene accettato dal programma in dotazione alla ditta, per cui la simulazione richiesta è stata impostata su parametri diversi e meno favorevoli, ma in ogni modo attendibili.
L'insorgente ha annotato peraltro che il bando imponeva una potenza dei moduli di almeno 14 kWp e che l'aggiudicataria ha offerto un impianto con una potenza doppia, rendendo le offerte incomparabili e creando una disparità di trattamento tra i concorrenti. Parimenti censurabile sarebbe la scelta del committente di indicare un prodotto di riferimento, con l'obbligo di presentare calcolazioni solo se il concorrente offriva soluzioni alternative.
D. Opponendosi all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il municipio di CO 2 e l'aggiudicataria hanno avversato diffusamente le tesi dell'insorgente.
Ricordato il contenuto tassativo ed assai chiaro della pos. 224.400 delle disposizioni particolari regolanti il concorso, il committente ha sottolineato in specie che l'utilizzo obbligatorio della versione minima 5.20 del programma PVSyst è stato imposto proprio per dar modo ai concorrenti di inserire i dati meteo messi a loro disposizione con gli atti di appalto, così da ottenere simulazioni con risultati oggettivi e paragonabili indipendentemente dalla tipologia dell'impianto proposto. L'aggiornamento del software PVSyst è d'altronde gratuito se si possiede la licenza del programma e non comporta nessun tipo di investimento.
La stazione appaltante ha poi evidenziato come la valutazione del prezzo sia stata effettuata applicando rigorosamente le regole della gara, ovvero sulla base del costo totale dell'impianto diviso per la potenza di picco dei moduli fotovoltaici in kWp. Così facendo, si è garantita la comparabilità delle offerte e la parità di trattamento tra i concorrenti.
Analoghe considerazioni sono state svolte dalla CO 1, la quale ha peraltro fatto presente che in base all'art. 40 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) la partecipazione al concorso con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti gara.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2007.229-230 del 30 luglio 2007).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine, con riserva di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della decisione di aggiudicazione.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. Il committente ha spedito le sue decisioni il 24 dicembre 2010 tramite invio raccomandato, cosicché le stesse sono giunte a destinazione in un periodo durante il quale le ditte legate al settore dell'edilizia sono chiuse. Per quanto inopportuno e disdicevole possa apparire agli occhi della ricorrente, siffatto modo di agire non infrange alcuna norma di legge e quindi non può essere censurato da questo Tribunale. D'altra parte, la RI 1 ha ricevuto comunicazione dell'esito del concorso il 29 dicembre 2010 e ha subito reagito, impugnando le decisioni rese dall'ente banditore il giorno seguente. In simili evenienze la ricorrente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita, di una lesione dei propri diritti di difesa o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima eccezione sollevata nel suo gravame.
3. 3.1. Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Paillard/ Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C.458/ 2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.2. L'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che la partecipazione alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). Essa è inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002, n. 24). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale (art. 37 LCPubb). Eccezioni a questa regola valgono solo nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche (STA 52.2004.245 dell'11 ottobre 2004), oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata.
4. 4.1. Nel caso di specie, in applicazione degli art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP il committente ha chiaramente indicato nel bando i criteri di aggiudicazione, nonché i relativi fattori di ponderazione. Nei documenti di gara ha inoltre preannunciato il metodo di valutazione di ogni criterio, specificando che la nota sul prezzo (criterio 1) sarebbe stata attribuita dopo aver diviso il costo totale dell'impianto per la potenza di picco dei moduli fotovoltaici in kWp (pos. 224.200 CPN 102). Metodo, questo, che con ogni evidenza garantisce la valutazione oggettiva del prezzo esposto in offerte concernenti impianti di potenza diversa.
Quanto all'assegnazione del punteggio relativo alla produzione annua (criterio 3), le regole del concorso stabilivano che la produzione di elettricità annua dell'impianto offerto in kWh/a sarebbe stata divisa per la potenza di picco totale dei moduli fotovoltaici in kWp. Al fine di determinare la produzione annua, il concorrente che avesse proposto un impianto diverso da quello di riferimento scelto dall'ente banditore avrebbe dovuto allegare all'offerta un calcolo di dettaglio (simulazione dell'impianto completa) elaborato con il software PVSyst versione minima 5.20, utilizzando come base i files di progetto PVSyst forniti con i documenti d'appalto, contenenti tutti i dati dell'impianto previsto (dati meteo, orizzonte, layout impianto, moduli, inverter, ecc.). L'offerente avrebbe potuto modificare layout, tipo di moduli e inverter, ma non i dati meteo e orizzonte (pos. 224.440 CPN 102).
Questa impostazione del capitolato risulta senz'altro in linea con i principi cardine che governano gli appalti pubblici, segnatamente con il principio della trasparenza e della parità di trattamento esatti dall'art. 1 lett. a e c LCPubb. Anche la scelta di un impianto di riferimento da parte del committente e la facoltà data ai concorrenti di offrire un prodotto alternativo sono nel loro insieme perfettamente rispettose del vigente ordinamento in materia di commesse pubbliche. La RI 1 ha d'altronde partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo e quindi non può più metterne in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti. Lo esige il principio della buona fede, il quale esclude la possibilità di contestare l'esito di una gara scaturito dall'applicazione di regole accettate senza riserve (RDAT I-2002 n. 24).
4.2. Come visto, la pos. 224.400 delle disposizioni particolari CPN 102 regolanti il concorso obbligava il concorrente che non forniva il prodotto di riferimento della stazione appaltante ad allegare all'offerta una simulazione dell'impianto completa, realizzata con il software PVSyst nella versione minima 5.20. I tabulati che i concorrenti dovevano esibire giocavano un ruolo di prim'ordine nel quadro della valutazione dell'offerta, poiché in base ad essi sarebbe stata valutato il criterio di aggiudicazione 3 relativo alla produzione annua.
La RI 1 ha allegato alla sua offerta una simulazione realizzata con la versione 5.14 del programma PVSyst di cui è dotata, versione che non è in grado di importare il file meteo che il committente aveva appositamente messo a disposizione di tutti i concorrenti. Di riflesso, l'insorgente non ha prodotto la documentazione richiesta dalle condizioni di gara, vuoi perché elaborata con un software datato (5.14 in luogo del 5.20 minimo richiesto), vuoi perché impostata su dati meteo e orizzonte diversi da quelli prescritti in modo imperativo dal committente per avere risultanze sulla produzione perfettamente comparabili.
L'omissione nella quale è incorsa la RI 1 è grave ed irrimediabile, poiché concerne un aspetto che il committente doveva valutare nel quadro di un ben preciso criterio d'aggiudicazione, quello della produzione annua di elettricità. Contrariamente a quanto pretende la ricorrente, la simulazione con una versione di programma e con dati diversi da quelli imposti dalla regole del concorso non era ammissibile. La committenza non poteva rinunciare a scartare l'offerta della RI 1. Non solo perché difforme dalle prescrizioni di gara e quindi già di per sé insuscettibile di conseguire l'aggiudicazione, ma anche perché l'esclusione dalla gara in caso di mancata presentazione di un rapporto di calcolo PVSyst - inteso come referto allestito secondo le istruzioni impartite - era comminata dalla pos. 224.400 CPN 102 integrata nel capitolato d'appalto e modulo di offerta.
L'estromissione disposta dalla stazione appaltante risulta insomma del tutto corretta e non presta il fianco a critiche di sorta.
5. Sulla scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto siccome infondato.
La tassa di giudizio, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso ed al valore di causa, è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
viste le norme di legge citate,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti delle condizioni dell'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario