Incarto n. 52.2011.138 52.2011.139 52.2011.140
Lugano 11 maggio 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sui ricorsi
a) b) c)
17 marzo 2011 della RI 1 17 marzo 2011 della A__________ 17 marzo 2011 della U__________
contro
il bando del concorso che la CO 1 ha indetto l'8 marzo 2011 per aggiudicare le opere di fornitura delle finestre occorrenti al nuovo centro diurno e foyer per disabili adulti al mapp. __________ di __________;
viste le risposte:
- 24 marzo 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
- 25 marzo 2011 della CO 1,
al ricorso sub a);
- 24 marzo 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
- 25 marzo 2011 della CO 1,
al ricorso sub b);
- 24 marzo 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
- 25 marzo 2011 della CO 1,
al ricorso sub c);
preso atto delle repliche 6 aprile 2011 dell'U__________ e 7 aprile 2011 A__________, così come delle dupliche 12 aprile 2011 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Dopo vicissitudini note alle parti che non occorre rievocare, l'8 marzo 2011 la CO 1 (in seguito: CO 1) ha riaperto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di fornitura di 296 finestre e finestre scorrevoli alzanti occorrenti al nuovo centro diurno e foyer per disabili adulti al mapp. __________ di __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando annuncia che sono abilitate a concorrere le ditte operanti nel ramo della falegnameria e della metalcostruzione, nonché quelle specializzate in serramenti, comprese quelle aventi sede o domicilio all'estero. Lo stesso documento indica che le opere saranno aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. Prezzo 50%
2. Idoneità del prodotto proposto dall'offerente 20%
3. Struttura dell'offerente 15%
4. Termini di consegna 10%
5. Formazione apprendisti 5%
con la precisazione che il consorziamento tra le ditte ed il subappalto della posa dei serramenti sono ammessi, atteso che la parte preponderante della commessa concerne la fornitura di finestre prefabbricate speciali tipologia “__________”. I lavori di posa - si chiarisce ulteriormente nel bando - dovranno essere eseguiti nelle settimane 26-29 del 2011 (= dal 27 giugno al 22 luglio 2011).
B. Contro il predetto bando la ditta RI 1, l'U__________ (U__________) e l'A__________ (A__________) sono insorte singolarmente innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che esso sia annullato assieme al concorso, previa concessione dell'effetto sospensivo ai gravami.
A mente di tutte le ricorrenti, la commessa prelude alla conclusione di un contratto di appalto e rientra pertanto nel novero di quelle edili, nonostante l'impostazione che la committente ha dato alla gara.
Posta questa premessa, le insorgenti hanno sostenuto che l'esplicita apertura della gara a concorrenti esteri viola l'art. 5 lett. a LCPubb e non può dunque essere ammessa. Parimenti inaccettabili e infine lesivi del principio della parità di trattamento sarebbero pure i tempi di esecuzione della commessa, che impediscono alle ditte svizzere, e ticinesi in particolare, di proporre serramenti realizzati in proprio nel rispetto degli standard “__________” esatti dalla committenza.
Le insorgenti hanno peraltro sottolineato che la possibilità di acquistare finestre prefabbricate e di subappaltarne la posa rende superflui i criteri di aggiudicazione riferiti alla “struttura dell'offe-rente” e alla “formazione degli apprendisti” fissati nel bando, aggiungendo che contrariamente a quanto ivi indicato, nel caso in cui l'aggiudicatario si occupasse personalmente della posa di prodotti finiti acquistati da terzi, eseguirebbe la parte preponderante della commessa.
Dal concorso andrebbero peraltro escluse a priori le ditte specializzate in serramenti, che non appartenendo ad alcuna specifica categoria di arti e mestieri dotata di un CCL possono sfuggire ai controlli sul rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori.
C. Opponendosi all'accoglimento delle impugnative, in sede di risposta la committente e l'ULSA hanno avversato con dovizia di motivazioni le tesi delle insorgenti. Entrambi hanno contestato la legittimazione attiva delle due associazioni di categoria ricorrenti. Nel merito, hanno ribattuto punto per punto alle argomentazioni sollevate nei tre gravami.
D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. In quanto attiva nel campo specifico della fornitura e posa di serramenti (vedi estratto RC consultabile in internet), la __________ è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando pubblicato dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il fatto che per finire questa ditta non abbia inoltrato un'offerta non tange la sua facoltà di contestare le attuali condizioni concorsuali, onde ottenerne delle modifiche che le permettano all'occorrenza di prendere parte alla gara.
Le due associazioni di categoria (U__________ e A__________) hanno agito in difesa dei diritti dei loro soci (cosiddetto ricorso corporativo di natura "egoista"). Entrambe hanno dimostrato che la potestà ricorsuale a tutela dei diritti in questione compete ai loro singoli soci, che la maggioranza o molti di essi sono toccati dall'atto impugnato e che gli statuti affidano loro la difesa degli interessi comuni dei propri membri. Sono quindi date tutte le premesse per riconoscere ad ambedue la legittimazione ricorsuale (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, V ed., Zurigo 2006, n. 1956 segg; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 6 ad art. 43, con rinvii alla giurisprudenza pubblicata nella RDAT; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 528 segg.; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Friborgo 1999, cifra 25.7 e nota 292 a piè di pagina; ZBl 100/1999 pag. 399 e 446; STA 52.2011.42 del 28 marzo 2011).
1.3. l gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono dunque ricevibili in ordine e possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
I fatti rilevanti per il giudizio sono sostanzialmente incontestati. Nemmeno gli insorgenti postulano l'adozione di particolari prove.
2. Le ricorrenti sono concordi nell'affermare che a dispetto dell'im-postazione data alla gara per ovviare all'insuccesso della precedente procedura concorsuale, la commessa è ancora di natura edile. L'appunto è fondato.
In effetti, la fornitura di finestre prefabbricate speciali tipologia __________ non conferisce all'oggetto del concorso lo statuto di una commessa di fornitura ai sensi dell'art. 4 cpv. 2 LCPubb. Non gli attribuisce nemmeno le connotazioni di una commessa mista. Lo prova il fatto che in esito alla gara le parti dovranno siglare a tutti gli effetti un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) e non una compravendita ex art. 184 CO. Secondo la dottrina, ci si trova infatti in presenza di un appalto se, come nell'evenienza concreta, il prodotto ha un carattere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche e le specificità (Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, 4. ed., Genève-Zurich-Bâle 2009, n. 4243 pag. 636). È il caso appunto delle 296 finestre su misura a bassa trasmittanza termica richieste dalla CO 1, dotate di particolari caratteristiche tecniche (vetro quadruplo, lamella interna, ecc.) e predisposte appositamente per il nuovo centro diurno di __________.
Questa constatazione non permette comunque di annullare il bando, che nonostante l'inadeguatezza con cui è stata invano ridescritta la prestazione richiesta potrebbe venir pienamente rispettato da un concorrente in grado di fabbricare e posare in proprio i serramenti o da un consorzio formato da due ditte, di cui una si occuperà della produzione delle finestre e l'altra della loro messa in opera. Inutile dire che in questo contesto l'esito di un eventuale ricorso contro l'aggiudicazione dei lavori ad una ditta che si dedicherebbe alla sola collocazione in loco dei serramenti, subappaltando a terzi la loro costruzione, sarebbe scontato (vedi STA 52.2010.496 del 24 gennaio 2011, nota alle parti, relativa al precedente procedimento concorsuale).
Quanto sin qui esposto rende prive di oggetto le contestazioni che le ricorrenti hanno sollevato contro i criteri di aggiudicazione 3 e 5 nel caso in cui fosse stata confermata la facoltà per i concorrenti di vendere (art. 184 CO) alla committente finestre “prefabbricate”. Non senza annotare che se oggetto del concorso fosse stata realmente una commessa di fornitura, la gara - stante il superamento dei valori soglia - avrebbe dovuto essere sottoposta al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e non alla LCPubb.
3. Le insorgenti contestano il fatto che siano state abilitate a concorrere anche ditte aventi sede o domicilio all'estero.
3.1. Intanto mette conto di ricordare alle comparenti che la LCPubb non è stata varata per motivi d'ordine protezionistico, al fine di favorire e tutelare le imprese locali. La legge cantonale, al pari di quella federale e del CIAP, è stata coniata per adeguare il diritto interno alle nuove normative internazionali vigenti in materia di commesse pubbliche (accordo GATT/OMC) e per rendere più trasparenti le procedure, nonché più efficace il gioco della concorrenza. Si è voluto insomma favorire il libero accesso al mercato, in modo da permettere ai vari poteri pubblici di procurarsi prestazioni e servizi di qualità a prezzi convenienti (su questo tema cfr. Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 4).
3.2. Quanto alla natura e alla portata dell'art. 5 lett. a LCPubb, ai sensi del quale nell'aggiudicazione di commesse pubbliche, il committente è tenuto ad assicurare in tutte le fasi della procedura la parità di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o la loro sede in Svizzera, nella misura in cui i cantoni di provenienza garantiscono la reciprocità, questo Tribunale ha già avuto modo di spiegare che dal tenore di questa norma non può essere dedotto che i concorrenti esteri devono essere esclusi dalle gare d'appal-to rette dalla LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al di sotto dei valori soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si limita infatti a ribadire, nell'ottica della legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), il principio della parità di trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del committente. Non introduce una limitazione. Non impedisce in particolare ai concorrenti esteri l'accesso al mercato delle commesse che non raggiungono i valori soglia. Al di sotto di questi valori, una simile preclusione non è di per sé contraria alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata dalle condizioni di gara.
Ne segue che la stazione appaltante poteva a sua discrezione inserire nel bando una prescrizione volta ad escludere le ditte estere dal concorso, ma non era affatto tenuta a prevedere l'esatto contrario, ovvero ad indicare, in modo invero pleonastico, che alla gara avrebbero potuto partecipare anche concorrenti esteri (STA 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e rimandi). Non era neppure obbligata a riservare la commessa alle ditte locali come preteso dalle ricorrenti. Avrebbe potuto agire in tal senso per ragioni d'opportunità e di tutela degli operatori indigeni, ma non vi era astretta in forza di norme legali imperative.
Lo stesso dicasi, mutatis mutandis, per le sofisticate caratteristiche tecniche delle finestre e per i tempi di esecuzione della commessa fissati dal committente. Nulla impediva infatti alla CO 1 di stabilire qualità e termini di posa dei serramenti secondo i propri bisogni, rispettivamente secondo le esigenze dei progettisti e l'organizzazione o l'andamento del cantiere. Questo Tribunale non può con ogni evidenza intervenire per imporre alla stazione appaltante scelte diverse, atte a favorire le ditte ticinesi.
4. Le ricorrenti pretendono infine che al concorso non vengano ammesse le ditte specializzate in serramenti, poiché non appartenendo ad alcuna specifica categoria di arti e mestieri dotata di un CCL possono sfuggire ai controlli sul rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori.
4.1. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb il committente deve "aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per categorie di arti e mestieri", ritenuto che dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello.
Al fine di agevolare questa verifica da parte del committente, l'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) elenca una serie di dichiarazioni che i concorrenti devono allegare all'offerta per dimostrare di adempiere gli oneri sociali e tributari indicati dall'art. 5 lett. c LCPubb. In quest'ottica, il cpv. 2 di questa norma di regolamento chiede inoltre ai concorrenti di allegare all'offerta una dichiarazione della Commissione paritetica competente che attesti il rispetto dei CCL vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa.
Dato che le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori sono parte integrante dei CCL, la dichiarazione certifica anche che il concorrente rispetta le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori.
Quanto ai concorrenti non assoggettati ad un CCL, il RLCPubb/ CIAP indica soltanto che gli offerenti con domicilio o sede in uno Stato estero devono produrre documenti equivalenti (art. 39 cpv. 9). In difetto di esigenze diverse poste dal committente nell'ambito delle prescrizioni generali d'appalto, non v'è ragione per non ritenere che al pari delle ditte estere, anche quelle svizzere che non appartengono ad un'associazione firmataria di un CCL, debbano produrre con l'offerta documenti equipollenti a quelli rilasciati dalle Commissioni paritetiche per dimostrare di rispettare le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori.
4.2. Nel caso di specie, il committente non ha previsto nulla di particolare per verificare che eventuali concorrenti non assoggettati ad un CCL rispettino le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori. Nel capitolato d'appalto (pos. 252.110 CPN 102) la CO 1 si è infatti limitata ad imporre agli offerenti la produzione dei documenti esatti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP. Rinviando alla predetta norma regolamentare per ogni categoria di concorrenti l'ente banditore non è tuttavia incorso in una violazione del diritto suscettibile di imporre l'accoglimento delle impugnative presentate dalle insorgenti, atteso che, comunque sia, in forza dell'art. 5 lett. c LCPubb, anche le ditte specializzate in serramenti devono dimostrare - tramite adeguata prova - di ossequiare le vigenti disposizioni in materia di protezione dei lavoratori. Discorso, questo, del tutto teorico, giacché in concreto tutte le ditte che hanno partecipato alla gara sono socie dell'A__________ (cfr. verbale di consegna delle offerte del 7 aprile 2011, prodotto dal committente con le dupliche).
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi devono essere respinti.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande volte a concedere effetto sospensivo alle impugnative.
La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
viste le norme di legge citate,
dichiara e pronuncia:
1. I ricorsi sono respinti.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico delle ricorrenti in ragione di fr. 1'000.- ognuna.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria