Incarto n. 52.2010.396
Lugano 25 novembre 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 18 ottobre 2010 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 6 ottobre 2010 della CO 2 CO 2, che ha deliberato alla CO 1 gli interventi di rinnovo della stazione di smistamento __________;
viste le risposte:
- 21 ottobre 2010 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 2 novembre 2010 della CO 1;
- 2 novembre 2010 della CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ la direzione della CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il rinnovo della stazione di smistamento __________, segnatamente la fornitura di un impianto incapsulato e isolato in gas SF6 (FU n. __________). La gara era aperta a tutte le ditte che avessero soddisfatto le condizioni cumulative di partecipazione (criteri di idoneità) descritte alla cifra 9, parte I, del capitolato d’appalto. Lo stesso documento, alla cifra 10, preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione, sottocriteri e fattori di ponderazione:
1. Caratteristiche tecniche della soluzione 45%
- soluzione tecnica e costruzione
- qualità componenti, materiali, rifiniture
- affidabilità tecnica
2. Economicità-prezzo 40%
- prezzo
pianificazione e tempistica
3. Qualità del servizio dopo vendita 10%
- rapidità d’intervento
- organizzazione del servizio dopo vendita
- tempi di fornitura pezzi di riserva
4. Qualità della documentazione dell’offerta 5%
- indicazioni tecniche
- completezza
- descrizione misure di sicurezza
Gli atti trasmessi ai concorrenti non precisavano in alcun modo né la ponderazione attribuita ai singoli sottocriteri di aggiudicazione, né le loro modalità di valutazione. Segnalavano comunque agli interessati che contro le decisioni del committente era dato ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo (senza indicazione del termine) e che il diritto applicabile era quello svizzero (cfr. cifra 20 parte I del capitolato d’appalto).
B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di tre ditte reputate idonee, per importi compresi tra fr. 860'000.- e fr. 998'000.- IVA esclusa.
Approntata la griglia di valutazione ed esperiti i necessari apprezzamenti, il __________ la direzione della CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.03 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1, terza classificata con 4.33 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via principale, la ricorrente ha postulato l'aggiudicazione della commessa in suo favore. In via subordinata, ha sollecitato invece il rinvio degli atti alla stazione appaltante per nuova valutazione e rispettiva delibera.
L’insorgente ha contestato innanzi tutto la mancata, preventiva pubblicazione sia del peso assegnato ai vari sottocriteri di aggiudicazione, sia del metodo che sarebbe stato utilizzato per valutarli. Censurati i parametri applicati per valutare il prezzo con la nota formula basata sul metodo dell’interpolazione lineare, l’RI 1 ha criticato siccome arbitrarie le note, troppo basse, attribuitele in materia di soluzione tecnica e costruzione (nota 4, buono), affidabilità tecnica (nota 2, appena sufficiente), pianificazione e tempistica (nota 4, buono) e qualità della documentazione dell’offerta/completezza (nota 1, scarso), domandando che esse vengano adeguatamente aumentate con contestuale riduzione della nota esagerata conferita alla deliberataria nel terzo sottocriterio delle caratteristiche tecniche della soluzione.
Per finire, la ricorrente si è riservata la facoltà di replicare e di attaccare ulteriormente l’offerta della CO 1 una volta compulsata tutta la documentazione del concorso, che il committente si è rifiutato di mostrarle integralmente prima dell’inoltro del gravame.
D. Il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, avversando diffusamente le tesi dell'insorgente con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei prossimi considerandi.
Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, rilevando tra l’altro di aver vietato alla committenza di lasciar visionare a terzi la sua offerta. Divieto, questo, che la CO 2 ha esteso anche al Tribunale, omettendo di produrre come richiestole l’incarto completo del concorso, comprensivo dunque dell’offerta della CO 1.
Considerato, in diritto
1. La commessa posta a concorso rientra senz’ombra di dubbio, per natura e valore, nel novero di quelle sottoposte al CIAP.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui l'CO 2 ha aggiudicato la commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Per le ragioni che saranno esposte nel seguito non occorre insistere affinché il committente produca anche l’offerta della deliberataria.
2. 2.1. La facoltà di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito sancito dall’art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). A livello cantonale, tale garanzia è ancorata all’art. 20 LPamm, ai sensi del quale chi è parte in un procedimento amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto, soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione di legittimi interessi pubblici o privati o di una istruttoria in corso. Il rifiuto deve essere motivato e annotato negli atti (cpv. 3). Il contenuto essenziale di un documento di cui viene rifiutato l’esame, deve tuttavia essere comunicato qualora ciò sia possibile senza violazione dell’interesse protetto (cpv. 4). Se la comunicazione è fatta verbalmente, conclude la norma (cpv. 5), deve esserne eseguita menzione a verbale.
Nell'ambito dei procedimenti di aggiudicazione di commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato dall'art. 20 LPamm è limitato dall'obbligo dell'autorità di trattare in modo confidenziale le informazioni prescritto dall'art. 11 lett. g CIAP, rispettivamente dall'art. 5 lett. g della legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). Situazioni conflittuali tra il diritto di esaminare gli atti ed il diritto dei concorrenti ad un trattamento confidenziale delle informazioni fornite all'autorità vanno risolte in base alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA n. 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 765 seg.), fermo restando che una certa discrezionalità si giustifica unicamente in presenza di documenti riguardanti segreti commerciali o di fabbricazione (in tal senso vedi l'art. 44 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).
2.2. In concreto, il committente ha negato alla ricorrente il diritto di compulsare tutti gli atti dell'offerta vincente. Il rifiuto dell'esame richiesto dall'insorgente ai fini dell'allestimento del ricorso contro l'aggiudicazione non è stato formalizzato secondo le regole fissate dall’art. 20 cpv. 3 LPamm e si fonda esclusivamente sull'opposizione dell’aggiudicataria. La stazione appaltante non ha preso posizione sulle effettive esigenze di tutela dei segreti di fabbricazione o commerciali che questi documenti incorporerebbero. La RI 1 se ne duole ravvisandovi una violazione del suo diritto di essere sentita, che avrebbe potuto essere sanata pendente causa dandole facoltà di consultare le parti “visionabili” dell’offerta CO 1 e di esibire una memoria di replica.
La committenza non ha prodotto l’offerta della CO 1 neppure al Tribunale e non ha saputo fornire adeguati motivi, che permettano di privilegiare l’interesse degli altri partecipanti alla gara ad un trattamento confidenziale delle loro offerte prevalente per rapporto all'interesse dell’insorgente a confrontare la sua offerta con quella della vincitrice della gara. Sta di fatto che a questa autorità di ricorso è impossibile verificare se i documenti che la ricorrente non ha potuto ispezionare contengono effettivamente informazioni meritevoli di un trattamento confidenziale. Vi è più di un motivo per dubitarne, salvo ritenere che a tutte le indicazioni fornite dall’aggiudicataria - comprese quelle scevre da qualsiasi elemento tecnico debba essere indistintamente riconosciuta la dignità di un segreto commerciale inviolabile.
La questione non abbisogna tuttavia di ulteriori approfondimenti, poiché il ricorso va comunque accolto per i motivi che seguono.
3. 3.1. Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l’art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2010.287 del 21 settembre 2010).
Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera, quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione, a cominciare dal prezzo. Il committente è infatti tenuto ad indicare già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio. Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010; sui principali metodi di valutazione del prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT II-2002 n. 41).
3.2. Nel caso di specie, la documentazione d’offerta trasmessa a tutte le ditte concorrenti stabiliva chiaramente i criteri di aggiudicazione ed il peso che il committente intendeva attribuire a ciascuno di essi, senza tuttavia indicare il fattore di ponderazione previsto per gli undici sottocriteri esposti alla cifra 10, parte I, del capitolato d’appalto. Gli atti di gara non definivano nemmeno - fosse anche per sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli di natura economica, quanto quelli di natura tecnica e qualitativa. La violazione del principio della trasparenza, costituita dalla mancata preventiva definizione del metodo di valutazione dei criteri e dei sottocriteri di aggiudicazione con relativa ponderazione, è pertanto manifesta.
3.3. Il committente ha fissato la ponderazione dei sottocriteri e la loro modalità di estimo solo in sede di valutazione delle offerte. In quel contesto, il peso effettivo del prezzo è stato ridotto al 32% (80% del 40%, tasso suscettibile di svuotare di qualsiasi significato il concetto di offerta economicamente più vantaggiosa; cfr. DTF 129 I 313 consid. 9.2 e rinvii), mentre quello per l’affidabilità tecnica del prodotto offerto è stato fissato al 22.50% (50% del 45%) nell’ambito di un criterio - quello concernente le caratteristiche tecniche della soluzione - di cui era già invero nota l’importanza dominante siccome annunciata nel capitolato di appalto.
Per determinare la nota da attribuire al prezzo delle singole offerte, il committente ha applicato il metodo dell’interpolazione lineare così come impostato e proposto dal centro di consulenza LCPubb dell’ULSA, con una percentuale limite della sufficienza fissata al 30%. Per tutti gli altri sottocriteri ha invece utilizzato una scala di note da 0 a 6, valida anche per la valutazione della pianificazione e tempistica integrata nel criterio economicità-prezzo dell’offerta. L’incongruenza tra i metodi (formula matematica con interpolazione lineare da un lato, scala delle note dall’altro) applicati per valutare le due componenti dello stesso criterio appare evidente e porta ad un indebolimento arbitrario del peso apparentemente attribuito al prezzo (DTF 130 I 241 consid. 6.3). Per rendersene conto, basta guardare i risultati concreti ottenuti dalle due concorrenti in lite. RI 1, con il prezzo d’offerta più basso (fr. 876'000.-), ha conseguito la nota 6 e 4.80 punti, mentre CO 1, con un prezzo computabile di 978'040 fr.
(+ 102'040.- fr. = + 11.65%) si è assicurata la nota 5.22 e 4.18 punti. Il divario di 0.62 punti che divideva le due offerenti sul sottocriterio del mero prezzo si è ridotto a 0.22 punti già solo grazie alle note diverse assegnate loro in materia di pianificazione e tempistica, sottocriterio avente peraltro un peso reale limitato all’8%, per poi diminuire ulteriormente una volta ponderato nel suo insieme il criterio economicità-prezzo (RI 1 2.24 punti, CO 1 2.15; differenza 0.09). In sostanza, grazie al metodo di valutazione disorganico adottato dal committente, alla RI 1 è bastata la nota 4 (= buono) contro il 6 (= ottimo) della CO 1 in pianificazione e tempistica per perdere quasi tutto il vantaggio accumulato sul prezzo e questo nonostante la rilevante differenza di peso tra i due sottocriteri (pianificazione e tempistica: 20%; prezzo: 80%).
La situazione è poi ulteriormente migliorata a favore della CO 1, sino a sovvertire del tutto la graduatoria, una volta valutati con la scala delle note da 0a6i sottocriteri restanti, in particolare quello dell’affidabilità tecnica. Elemento, quest’ultimo, che secondo la griglia di valutazione approntata all’insaputa dei concorrenti avrebbe dovuto essere sostanzialmente apprezzato in base alla tenuta nel tempo della soluzione proposta, ma che in realtà è poi stato vagliato sulla scorta delle referenze addotte dagli offerenti allo scopo (l’unico preannunciato) di dimostrare l’adempi-mento di uno dei criteri di idoneità stabiliti dalla stazione appaltante.
Anche se nulla permette di ritenere che il peso dei sottocriteri ed il loro sistema di valutazione siano stati predisposti nell’intento di favorire l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, non si può nemmeno affermare che non fosse ipotizzabile un insieme più omogeneo di ponderazioni e metodologie di stima, altrettanto ammissibile e certamente più equo, che avrebbe permesso alla RI 1di conseguire la commessa.
La mancata, preventiva definizione delle ponderazioni di dettaglio e del metodo di valutazione di ogni sottocriterio, in particolare del prezzo, della pianificazione e tempistica e dell’affidabilità tecnica, costituisce pertanto un difetto d'impostazione del capitolato che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza e della parità di trattamento. La lacuna è ancor più seria se si considera che il capitolato, attribuendo alle caratteristiche tecniche della soluzione una rilevanza superiore a quella del criterio economicità-prezzo, senza prestabilire nemmeno per questo fattore le modalità di valutazione, permette in pratica al committente di giustificare qualsiasi risultato. Senza parlar del fatto che la preventiva conoscenza di alcuni parametri-chiave poi fissati dalla committenza, in particolare dell’imprevedibile, ingente peso dato all’affidabilità tecnica della soluzione, così come delle disorganiche modalità di valutazione dei singoli sottocriteri di aggiudicazione, avrebbe verosimilmente indotto talune ditte partecipanti alla gara ad offrire installazioni e prestazioni ben diverse da quelle, penalizzanti in modo decisivo, infine proposte senza la necessaria cognizione di causa.
Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, la mancata predeterminazione del peso e del metodo di valutazione dei sottocriteri di aggiudicazione imposta dalla legge (art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP) è troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente viziata e lesiva dei principi cardine che governano l’aggiudicazione delle commesse pubbliche (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di deliberare direttamente la commessa alla ricorrente o di rinviare gli atti al committente per nuova decisione, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del RLCPubb/CIAP.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, il committente e la ditta resistente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). Il committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non la compensa) rifonderanno alla ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al successo solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 29 Cost.; 1, 11, 13, 15 CIAP; 10, 44, 53 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 20, 31, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza, la decisione __________ con la quale la CO 2 ha deliberato alla CO 1 gli interventi di rinnovo della stazione di smistamento __________ è annullata.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico del committente e della CO 2nella misura di fr. 800.- ciascuno e della RI 1nella misura di fr. 400.-.
3. A titolo di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 800.- dalla CO 2 e fr. 400.- dalla CO 1.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria