Incarto n. 52.2010.157
Lugano 10 giugno 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 26 aprile 2010 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 15 aprile 2010 del CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ l'esecuzione dei lavori atti a garantire e ripristinare la transitabilità della __________ __________
viste le risposte:
- 6 maggio 2010 del CO 2;
- 7 maggio 2010 della ditta CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 18 gennaio 2010 il CO 2 (in seguito: Consorzio) ha invitato sei imprese di costruzione a presentare un’offerta per l'esecuzione dei lavori atti a ripristinare e garantire la transitabilità della strada Valle Malvaglia e valle Pontirone.
Il capitolato d’appalto indicava che il concorso ad invito era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e, oltre a stabilire la documentazione che i concorrenti dovevano produrre per dimostrare la loro idoneità (questionario presentazione della ditta, sua situazione finanziaria e solvibilità, lista delle attrezzature e delle referenze), preannunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. Prezzo 50%
2. Attrezzature e referenze 45%
3. Apprendisti 5%
La documentazione trasmessa ad ogni invitato non precisava le modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione. Segnalava comunque agli invitati che contro le decisioni del committente era dato ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo.
B. In tempo utile cinque delle ditte interpellate hanno risposto all'invito, inoltrando offerte comprese tra fr. 39'919.60 e fr. 47'344.-.
Ritenuti tutti i concorrenti idonei e valutate le offerte pervenute, il Consorzio ha risolto per finire di deliberare la commessa alla CO 1 prima in graduatoria con 5.80 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 di __________, seconda classificata con 5.55 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Esposti i fatti, la ricorrente ha eccepito per cominciare che la decisione impugnata non è sufficientemente motivata.
Sulla scorta della documentazione e delle spiegazioni ottenute prima dell'inoltro dell'impugnativa, nel merito la RI 1 ha rimproverato al committente di aver valutato arbitrariamente le sue attrezzature e referenze, annotando che nel capitolato non era nemmeno specificato come sarebbe stato apprezzato questo criterio. La motivazione addotta dalla committenza per giustificare la nota 5 assegnatale sarebbe priva di fondamento, atteso che la società dispone senz'altro di macchinari sufficienti per assicurare la manutenzione stradale ordinaria oggetto della commessa. Le andava pertanto riconosciuta la nota 6.
D'altra parte, l'aggiudicataria non ha prodotto l'attestato RC richiesto dal committente per dimostrare l'adempimento di uno dei criteri d'idoneità prestabiliti. La CO 1 doveva essere pertanto esclusa dalla gara.
D. Opponendosi all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il Consorzio e l'aggiudicataria hanno avversato diffusamente le tesi dell'insorgente con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei prossimi considerandi.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara ad invito, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del 12 luglio 2006).
2.2. Nella decisione 15 aprile 2010 notificata alla ricorrente il Consorzio ha giustificato l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 richiamandosi in pratica al rapporto di valutazione ed alla graduatoria esposta in calce a tale documento.
Sollecitata a fornire maggiori ragguagli, la committenza ha fatto avere al legale dell'insorgente la scala delle note ed un commento dettagliato in relazione alla valutazione del criterio attrezzature e referenze oggetto di contestazione, documenti sulla scorta dei quali la RI 1 ha inoltrato il ricorso all'esame. Con tale memoria, stilata in modo congruo e completo, la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione i motivi e la portata della risoluzione che ha impugnato.
In sede di risposta il committente ha illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, confutando ogni argomentazione dell'insorgente. Quest'ultima ha tuttavia rinunciato a replicare.
In simili evenienze l'impresa RI 1 non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame. Ben altre sono le inosservanze nelle quali è incorsa la stazione appaltante, come si avrà modo di constatare nel seguito.
3. 3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera, quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione, a cominciare dal prezzo. Il committente è infatti tenuto ad indicare già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio. Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA 52.2004.323 del 16 novembre 2004; sui principali metodi di valutazione del prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT II-2002 n. 41).
3.2. Nel caso di specie, il capitolato d'appalto trasmesso a tutte le ditte invitate al concorso stabiliva chiaramente i criteri di aggiudicazione ed il peso che il Consorzio intendeva attribuire a ciascuno di essi, senza tuttavia operare distinzioni all'interno dell'eterogeneo criterio attrezzature e referenze, per il quale sarebbe stato senz'altro opportuno predisporre una valutazione separata (nel senso di dividere i due criteri, attribuendo a ciascuno un determinato peso) o introdurre quantomeno una suddivisione interna (sottocriterio) adeguatamente ponderata.
A prescindere da questa infelice scelta, gli atti di gara non definivano in alcun modo - fosse anche per sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli di natura economica, quanto quelli di natura tecnica e qualitativa. Nemmeno dopo aver esaminato il rapporto di valutazione che ha condotto all'allestimento della graduatoria è del resto possibile determinare con precisione su quali basi sono stati assegnati i punteggi. La violazione del principio della trasparenza, costituita dalla mancata preventiva definizione del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione, è pertanto evidente.
3.3. Per determinare la nota da attribuire al prezzo delle singole offerte, il committente ha applicato una variante del cosiddetto metodo Pictet/Bollinger, in virtù del quale la nota della singola offerta (Nx) viene stabilita moltiplicando la nota massima (in casu: 6) per il rapporto tra la differenza fra il prezzo più alto (Pmax) e quello dell'offerta da valutare (Px) e la differenza fra il prezzo più alto (Pmax) e quello più basso (Pmin):
Pmax - Px
Nx = Nmax ∙
Pmax - Pmin
In concreto, la committenza ha tuttavia sostituito il prezzo più alto con un prezzo che ha definito "anti-ideale" (fissato in fr. 51'948.-), dato da un prezzo "ideale" di fr. 39'960.fr. - di cui nulla si sa in merito alla sua quantificazione - maggiorato - pure qui non è dato di comprendere in base a quale fondamento - del 30%. Anche se nulla permette di ritenere che sia stato adottato al precipuo scopo di favorire l'aggiudicazione della commessa alla ditta CO 1, non si può nemmeno affermare che non siano ipotizzabili altri metodi di valutazione, altrettanto ammissibili, che avrebbero permesso alla RI 1RI 1 l’aggiudicazione.
La mancata, preventiva definizione del metodo di valutazione del prezzo costituisce pertanto un difetto d'impostazione del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza. La lacuna è ancor più seria se si considera che il capitolato, attribuendo ai parametri attrezzature e referenze un'importanza complessiva di poco inferiore a quella del prezzo, senza prestabilire nemmeno per questo criterio congiunto le modalità di valutazione, permette in pratica al committente di giustificare qualsiasi risultato. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, la mancata predeterminazione della scala e del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione imposta dalla legge (art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP) è troppo importante per non essere rilevata d'ufficio e non comportare l'irrimediabile annullamento dell'aggiudicazione resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente viziata. Tanto più che le prescrizioni di gara non indicavano la possibilità di impugnare il capitolato di appalto, limitandosi ad avvertire i concorrenti, senza precisare i termini di ricorso, che avrebbero potuto aggravarsi contro le sole decisioni del committente.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di deliberare direttamente la commessa alla ricorrente o di rinviare gli atti al Consorzio per nuova decisione, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni della LCPubb.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, il committente e la ditta resistente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). Il committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non la compensa) rifonderanno alla ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al successo solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 26, 32, 36, 37 LCPubb; 10 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 43, 60 e 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza, la decisione 15 aprile 2010 del CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ l'esecuzione dei lavori atti a garantire e ripristinare la transitabilità della strada Valle Malvaglia e Valle Pontirone, è annullata.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del committente e della CO 2 nella misura di fr. 400.- ciascuno e della RI 1 nella misura di fr. 200.-.
3. A titolo di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 400.- dal CO 2 e fr. 200.- dalla CO 1
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria