Incarto n. 52.2009.91
Lugano 19 maggio 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Matteo Cassina e Damiano Bozzini
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 24 marzo 2009 di
RI 1 rappr. dal RA 1
contro
la risoluzione 3 marzo 2009 (n. 909) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 16 dicembre 2008 con cui il Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, le ha negato il rilascio di un'autorizzazione di domicilio, rispettivamente, il rinnovo del permesso di dimora CE/AELS;
viste le risposte:
- 30 marzo 2009 del Dipartimento delle istituzioni;
- 1° aprile 2009 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 4 agosto 2003, la cittadina brasiliana RI 1 (1972) si è sposata a __________ con D__________ (1965), cittadino italiano titolare in Svizzera di un'autorizzazione di domicilio CE/AELS. A seguito del matrimonio, essa ha ottenuto un permesso di dimora CE/AELS valido fino al 3 agosto 2008. Dalla loro unione è nato K__________, il quale è stato posto al beneficio di un permesso di domicilio fino al 3 dicembre 2008.
b. Con decreto d'accusa 6 ottobre 2003 (DA 3247/03), il Sostituto Procuratore pubblico ha condannato la ricorrente a 20 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, per avere soggiornato, prima del matrimonio, illegalmente in Svizzera (dall'8 marzo 2002 all'8 luglio 2003).
c. Il 28 febbraio 2006, il Pretore __________ ha autorizzato i coniugi __________ a vivere separati. Ha inoltre affidato K__________ alla madre e concesso al padre un ampio diritto di visita sul figlio, con l'obbligo di versargli un contributo alimentare. Dal marzo 2006 al settembre 2008, la ricorrente è dovuta ricorrere all'assistenza pubblica.
d. Interrogata il 21 novembre 2008 dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione coniugale, RI 1 ha in sostanza dichiarato di voler divorziare, ritenuto pure che dall'aprile 2008 aveva allacciato una relazione con un cittadino italiano residente a L__________.
Analogamente interrogato, il 2 dicembre 2008 D__________ ha dichiarato di avere in Brasile un figlio, di nome __________, nato il __________ da una relazione con una cittadina brasiliana, e di voler convolare a nozze con quest'ultima non appena egli avrà ottenuto il divorzio.
B. Fondandosi su questi riscontri, con decisione 16 dicembre 2008 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rilasciare un'autorizzazione di domicilio a RI 1, negandole nel contempo il rinnovo del suo permesso di dimora CE/AELS fissandole un termine con scadenza il 31 gennaio 2009 per lasciare il territorio elvetico.
In sostanza, l'autorità dipartimentale ha ritenuto che lo scopo per cui l'autorizzazione di soggiorno le era stata concessa fosse venuto a mancare in seguito all'avvenuta cessazione, nel febbraio 2006, della vita in comune con il marito. La decisione è stata resa sulla base della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20), dell'ordinanza sull'ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201), e degli art. 23 e 24 dell'ordinanza del 22 maggio 2002 sull'introduzione della libera circolazione delle persone (OLCP; RS 142.203).
C. Con giudizio 3 marzo 2009, il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta decisione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.
L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che vi fossero gli estremi per non rilasciarle un'autorizzazione di domicilio, rispettivamente, non rinnovarle il permesso per i motivi addotti dal dipartimento e per il fatto che invocava il suo matrimonio in maniera manifestamente abusiva per continuare a soggiornare nel nostro Paese. Ha inoltre considerato la decisione conforme al principio della proporzionalità.
D. Contro la predetta pronunzia governativa RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del suo permesso di dimora CE/AELS.
La ricorrente contesta di richiamarsi al connubio in maniera manifestamente abusiva per poter continuare a soggiornare in Svizzera, in quanto il responsabile della disunione sarebbe suo marito e il dipartimento non poteva, data la collaborazione che le diverse autorità sono tenute a fornire, non essere al corrente della loro separazione di fatto. Sostiene inoltre di poter conservare il permesso sulla base di una recente direttiva comunitaria.
Ritiene in ogni caso che la decisione sia contraria al principio della proporzionalità. Pone in evidenza il suo lungo soggiorno in Svizzera e invoca diverse difficoltà di reinserimento sociale e famigliare in caso di rientro in Brasile insieme a K__________.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato che il dipartimento, con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
1. Va preliminarmente osservato che la ricorrente non postula più in questa sede il rilascio di un'autorizzazione di domicilio.
Ferma questa premessa, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dal nuovo tenore dell'art. 10 lett. a della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 1.2.2.1), entrato in vigore il 27 gennaio 2009. Il gravame, tempestivo giusta l'art. 46 cpv. 1 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. Giusta l'art. 3 cpv. 1, 2 lett. a e 5 dell'Allegato I dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681), il coniuge di un lavoratore comunitario ha il diritto di stabilirsi con lui nonché di accedere a un'attività economica, sempre che il lavoratore comunitario disponga per la propria famiglia di un alloggio che sia considerato normale. In concreto, RI 1 risulta ancora coniugata con un cittadino comunitario domiciliato nel nostro Paese. Ne discende che, giusta l'art. 3 Allegato I ALC, la ricorrente può prevalersi del menzionato accordo bilaterale.
Il fatto di richiamarsi ad un matrimonio che sussiste solo formalmente comporta tuttavia la decadenza del diritto conferito dall'art. 3 Allegato I ALC (DTF 130 II 113 segg.). Per costante giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). Sono dati segnatamente gli estremi dell'abuso, quando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo formalmente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). In questo senso, è necessario che vi siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).
I permessi di dimora CE/AELS possono quindi essere revocati o non essere prorogati se non sono più adempite le condizioni per il loro rilascio (art. 23 OLCP).
2.2. Per quanto riguarda il diritto interno, l'art. 33 LStr precisa che il permesso di dimora viene rilasciato per soggiorni della durata di oltre un anno (cpv. 1) e per un determinato scopo di soggiorno, ritenuto che può essere vincolato ad ulteriori condizioni (cpv. 2). Tale autorizzazione è di durata limitata e può essere prorogata se non vi sono motivi di revoca secondo l'art. 62 LStr (cpv. 3).
L'art. 43 cpv. 1 LStr dispone che i coniugi stranieri e i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni, di uno straniero titolare del permesso di domicilio hanno diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora se coabitano con lui. Dopo lo scioglimento del matrimonio o della comunità familiare, il diritto del coniuge al rilascio o alla proroga del per-messo di dimora in virtù dell'art. 43 LStr sussiste se l'unione coniugale è durata almeno tre anni e l'integrazione è avvenuta con successo (art. 50 cpv. 1 lett. a LStr) oppure se gravi motivi personali rendono necessario il prosieguo del soggiorno in Svizzera (art. 50 cpv. 1 lett. b LStr). La comunione coniugale secondo l'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr presuppone l'esistenza di una relazione effettiva (v. Istruzioni dell'Ufficio federale della migrazione relative al settore degli stranieri, n. 6.15.1, stato al 13 febbraio 2008). Può segnatamente essere un grave motivo personale, precisa l'art. 50 cpv. 2 LStr, il fatto che il coniuge è stato vittima di violenza nel matrimonio e la reintegrazione sociale nel Paese d'origine risulta fortemente compromessa.
Giusta l'art. 51 LStr, i diritti al ricongiungimento familiare contemplati dagli art. 43 e 50 LStr si estinguono se sono invocati abusivamente, segnatamente per eludere le prescrizioni della LStr o le pertinenti disposizioni d'esecuzione sull'ammissione e sul soggiorno, oppure se sussistono motivi di revoca secondo l'art. 62 LStr (per il permesso di dimora).
2.3. Va comunque rilevato che la legge federale sugli stranieri si applica ai cittadini comunitari soltanto se il menzionato accordo bilaterale sulla libera circolazione delle persone non contiene disposizioni derogatorie o se non prevede disposizioni più favorevoli (art. 2 cpv. 2 LStr).
Ne discende che, allo scopo di chiarire tale aspetto, occorre esaminare la vertenza sia dal profilo del diritto interno che nell'ottica del menzionato trattato bilaterale.
3. 3.1. Come accennato in narrativa, RI 1 ha ottenuto un permesso di dimora a seguito del suo matrimonio contratto il 4 agosto 2003 con il cittadino italiano D__________. È incontestato che i coniugi __________ vivono separati di fatto almeno dal febbraio 2006. Da allora, ciascuno dei coniugi ha organizzato la propria vita autonomamente, allacciando a loro volta nuove relazioni, tanto da avere pure dichiarato la loro intenzione di divorziare. Di conseguenza, la condizione per cui era stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessata è venuta ormai a mancare.
3.2. Secondo la ricorrente, la separazione sarebbe stata causata da suo marito, il quale le avrebbe imposto di restare in casa per occuparsi esclusivamente del figlio, impedendole in tal modo di lavorare e contribuire finanziariamente all'economia domestica. Sennonché, il motivo per cui i coniugi non hanno più vissuto insieme può essere preso in considerazione solo se la separazione è di breve durata, ciò che non è evidentemente il caso nella presente fattispecie (cfr. DTF 130 II 113, consid. 4 e 10; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I pag. 278).
Invano l'insorgente sostiene che il dipartimento avrebbe dovuto essere al corrente sin dall'inizio della separazione decretata dal Pretore nel febbraio 2006, rilevando che l'art. 5 cpv. 2 LALPS prevede che le autorità giudiziarie del cantone comunicano all'autorità, una volta cresciute in giudicato, le sentenze, i decreti di accusa e le misure penali concernenti le persone straniere. A prescindere dalla questione di sapere se tale disposizione sia applicabile anche in materia civile e amministrativa, la ricorrente dimentica comunque che lo straniero è tenuto a informare esattamente l'autorità su tutto quanto è atto a determinare la sua decisione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'interessato non è liberato da tale obbligo nemmeno se l'autorità competente in materia di stranieri, con la dovuta diligenza, avrebbe potuto accertare essa stessa i fatti determinanti per la decisione. Importanti non sono soltanto le informazioni espressamente richieste dall'autorità, ma anche quei fatti che lo straniero sa essere determinanti per la concessione del permesso (STF 2A.511/2001 del 10 giugno 2002, consid. 3; 2A.374/2001 del 10 gennaio 2002, consid. 3; 2A.366/1999 del 16 marzo 2000, consid. 3 con riferimenti).
3.3. Da quanto precede risulta pertanto in modo manifesto l'abuso da parte dell'insorgente nell'invocare il proprio matrimonio, svuotato di ogni contenuto e scopo ormai da almeno tre anni, al fine di continuare a beneficiare di un permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito. Ne consegue che è venuto meno lo scopo del soggiorno di RI 1 in Svizzera e con esso la ragione che a suo tempo aveva giustificato il rilascio del permesso di dimora sulla base dell'ALC. La posizione della ricorrente non merita pertanto alcuna tutela sul piano giuridico dal profilo del menzionato accordo settoriale.
3.4. Se si considera che RI 1 non vive più insieme al marito da tempo e che al momento dello scioglimento della comunità familiare con quest'ultimo l'unione coniugale era durata meno di tre anni, si deve ammettere che essa non dispone di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora nemmeno sulla base del diritto interno (art. 50 cpv. 1 lett. a LStr), anche perché nel caso in esame non si intravvede la presenza di gravi motivi personali che rendono necessario il prosieguo del suo soggiorno in Svizzera, non fosse altro già per il fatto che non risulta dagli atti che sia stata vittima di violenza durante il matrimonio.
4. 4.1. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 della convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101) per opporsi all'eventuale separazione della famiglia e ottenere oppure conservare un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in quest'ultimo caso soltanto se ha la certezza di vedersi rinnovato il permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1 consid. 1e, 289 consid. 1c).
4.2. Il diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU non conferisce il diritto di risiedere in un determinato Stato e non è assoluto (DTF 130 II 377 consid. 3.3.2, 281 consid. 3.1; 126 II 335 consid. 3a). Un'ingerenza nell'esercizio di tale diritto, soggiunge l'art. 8 n. 2 CEDU, è ammissibile se è prevista dalla legge e se costituisce una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. Da questo profilo, la norma non va oltre quanto disposto dall'art. 36 della costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), secondo cui le restrizioni dei diritti fondamentali devono poggiare su una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico ed essere proporzionate allo scopo perseguito. Sapere se un permesso di soggiorno debba essere rilasciato o rinnovato in base all'art. 8 CEDU va dunque vagliato alla luce dei principi appena menzionati, segnatamente effettuando una ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati in gioco.
4.3. Per quanto concerne l'interesse pubblico, va in particolare considerato l'interesse a condurre una politica restrittiva in materia di soggiorno di stranieri. Tale politica tende ad assicurare un rapporto equilibrato tra l'effettivo della popolazione svizzera e quello della popolazione straniera residente, a creare condizioni generali favorevoli all'integrazione degli stranieri stabilitisi durevolmente in Svizzera, a migliorare la situazione del mercato del lavoro e a garantire un equilibrio ottimale in materia di impiego. Tali obiettivi sono legittimi e compatibili con l'art. 8 n. 2 CEDU (DTF 126 II 425 consid. 5b/bb; 120 Ib 1 consid. 3b).
Dal profilo dell'interesse privato, dev'essere tra l'altro esaminato se è esigibile che i familiari aventi il diritto di risiedere in Svizzera seguano la persona straniera a cui viene rifiutato il permesso e conducano quindi la propria vita familiare all'estero (DTF 122 II 289 consid. 3b). Ciò va generalmente ammesso per i figli di cittadini stranieri, quando hanno un'età in cui possono ancora adattarsi al cambiamento delle condizioni di vita. Nemmeno il fatto che essi abbiano la nazionalità svizzera esclude il diniego dell'autorizzazione al genitore che si occupa di loro (DTF 127 II 60 consid. 2b; 122 II 289 consid. 3c; più recentemente, cfr. ad esempio: STF 2C_88/2007 del 13 dicembre 2007, consid. 4; 2A.562/2006 del 16 febbraio 2007, consid. 3.2; per un riassunto della casistica, cfr. STF 2A.212/2004 del 10 dicembre 2004, consid. 3.3).
5. Ora, la decisione del dipartimento concerne esclusivamente RI 1. Nulla risulta per contro in merito al destino del permesso di domicilio CE/AELS di cui beneficia suo figlio K__________ (2003) e sul quale la ricorrente detiene l'autorità parentale. Essendo affidato alla stessa, anch'egli doveva essere oggetto di decisione. Ora, tale mancanza non è dovuta a una svista. Da una nota interna dell'11 dicembre 2008, agli atti, l'autorità dipartimentale ha infatti espressamente rinunciato alla revoca di tale autorizzazione:
"Per la straniera è necessario emettere la decisione di diniego del C e revoca del B. Una volta cresciuta in giudicato la decisione definitiva si dovrà verificare, per il tramite della madre, se il figlio lascerà pure la Svizzera visto che è stato a lei affidato. Caso contrario si dovrà revocare anche il permesso C del figlio".
La decisione della Sezione dei permessi e dell'immigrazione risulta pertanto ingiustificata perché non fa altro che separare la famiglia. Lo è ancora di più, in quanto fissa un termine alla madre per lasciare la Svizzera.
Certo, il Consiglio di Stato ha preso in considerazione la situazione di K__________. Tuttavia l'Esecutivo cantonale lo ha fatto per confermare la decisione del dipartimento di allontanare la madre.
Da una parte, ha stabilito che la ricorrente non può invocare un diritto al ricongiungimento famigliare con il figlio sulla base dell'ALC per poter continuare a risiedere in Svizzera e, dall'altra, ha indicato che la decisione dell'autorità dell'autorità di prime cure rispetta la CEDU in quanto K__________ deve condividere il destino della madre, dalla quale dipende e con cui ha sempre vissuto, e trasferirsi pertanto in Brasile (risoluzione governativa, ad F.2 pag. 8). Nulla è stato però formalmente deciso in merito al permesso di quest'ultimo. Un simile modo di procedere s'avvera lesivo del principio dell'unità della famiglia sancito dall'art. 8 CEDU e non può essere di conseguenza tutelato.
6. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere parzialmente accolto, senza ulteriore disamina, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa che la tutela.
Gli atti sono rinviati direttamente alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione affinché emani una nuova decisione sulla domanda di rilascio di un'autorizzazione di domicilio, rispettivamente, di rinnovo del permesso di dimora CE/AELS di RI 1 che tenga però anche conto della situazione del figlio K__________ in quanto titolare di un permesso di domicilio.
7. Visto l'esito del gravame, si prescinde dal prelievo di tasse e spese di giustizia (art. 28 LPamm).
Lo Stato del Cantone Ticino deve però rifondere all'insorgente, assistita da un consulente giuridico, un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 8 CEDU; 3 Allegato I ALC; 23 OLCP; 2, 33, 43, 50, 51, 62 LStr; 5, 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61 e 65 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la risoluzione 3 marzo 2009 (n. 909) del Consiglio di Stato e la decisione 16 dicembre 2008 (COM 103) del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, sono annullate;
1.2. gli atti sono trasmessi alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.
3. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'000.– a titolo di ripetibili per entrambe le sedi.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5. Intimazione a:
;
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario