Incarto n. 52.2009.422
Lugano 27 ottobre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 23 ottobre 2009 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione 13 ottobre 2009 con la quale il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso per le opere da idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ e sentiero __________;
letti ed esaminati gli atti;
richiamato l'art. 48 LPamm;
ritenuto, in fatto
che il 7 settembre 2009 il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato la decisione con la quale il municipio di __________ aveva deliberato alla ditta __________ di __________ le opere da idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ e sentiero __________, siccome resa in esito ad una procedura lesiva del principio della trasparenza;
che il 13 ottobre 2009 il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare nuovamente le stesse opere (FU n. __________);
che il bando di concorso apparso sul FU stabilisce che le opere saranno aggiudicate tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
- prezzo 50%
- attendibilità del prezzo 20%
- programma lavori e penalità 10%
- attendibilità del programma lavori 5%
- apprendisti 5%
- referenze per lavori analoghi 10%
che contro il bando di concorso la ditta RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al municipio affinché previa modifica delle clausole della gara concernenti i fattori di ponderazione ed il preventivo di riferimento del committente esperisca una procedura ad invito; in via provvisionale, la ricorrente domanda che al gravame venga concesso effetto sospensivo;
che secondo l'insorgente, dopo l'annullamento della prima gara il committente non poteva far capo nuovamente ad una procedura libera, ma doveva indire un concorso ad invito;
che la ricorrente adduce anche che il municipio non poteva assegnare ai criteri di aggiudicazione un peso diverso da quello attribuito loro in occasione del primo concorso; in particolare non gli era consentito raddoppiare dal 5% al 10% la ponderazione delle referenze, poiché tale modifica avvantaggerebbe in modo inammissibile la __________, che nella precedente gara aveva ottenuto la nota 6, ovvero il massimo;
che la ricorrente contesta inoltre che il criterio "attendibilità del prezzo" possa essere valutato affidandosi in parte ad un preventivo di riferimento del committente;
che il Tribunale non ha intimato il ricorso al municipio di __________ stante la sua manifesta infondatezza (art. 48 e 49 cpv. 1 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1);
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva dell'insorgente - rinomata ditta di impianti sanitari - e la tempestività dell'impugnativa sono date dagli art. 36 cpv. 1 LCPubb e 43 LPamm;
che il ricorso è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali (art. 18 cpv. 1 LPamm); i fatti, già noti dal pregresso procedimento ricorsuale incoato dalla RI 1, sono chiari e non necessitano di approfondimenti istruttori;
che la LCPubb prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto); a differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450);
che il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che devono essere interpretate in modo restrittivo (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich, Basel, Genf 2007, n. 157 pag. 70);
che giusta l'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb invocato dall'insorgente, è possibile ricorrere alla procedura ad invito quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte accettabili o nessun offerente adempie ai criteri di idoneità; la disposizione ha carattere potestativo, non imperativo;
che il precedente concorso indetto dal municipio di __________ è stato annullato da questo Tribunale per un vizio processuale, non perché mancavano offerte accettabili o offerenti idonei; ne segue che quand'anche l'art. 11 LCPubb avesse valenza obbligatoria, l'autorità comunale non era affatto tenuta a rifare il concorso avviando una procedura ad invito;
che per principio, nella definizione delle prescrizioni di gara il committente fruisce di una notevole libertà di decisione, che le istanze di ricorso possono sindacare unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto;
che riallacciandosi all'art. 32 cpv. 2 LCPubb, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prescrive che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione; l'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb);
che i criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera; attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.);
che sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte; diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008);
che nel caso di specie il committente ha chiaramente preannunciato i criteri di aggiudicazione, così come la ponderazione e le modalità (compresi i singoli parametri) di valutazione di ogni criterio; censurabili, sotto questo profilo, sono soltanto quei criteri e quei metodi di valutazione lesivi dei principi cardine dell'ordinamento delle commesse pubbliche, che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che operano distinzioni ingiustificate e discriminatorie o che non permettono in definitiva di esprimere un giudizio oggettivo e ponderato sulla bontà dell'offerta;
che optando per regole sensibilmente differenti da quelle del primo concorso, il municipio non è di certo incorso in una violazione del diritto nel senso sopra descritto; se un concorrente ritiene di essere debole in un determinato criterio non ha che da adeguare la propria offerta in modo che nel suo complesso la stessa possa comunque risultare la più vantaggiosa ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 LCPubb;
che il rifacimento della procedura provocato dalla ricorrente permette infatti ai vecchi concorrenti di inoltrare offerte diverse da quelle presentate in passato;
che neppure la scelta di valutare i criteri "attendibilità del prezzo" e "programma lavori e penalità" sulla scorta di un calcolo basato in parte sul preventivo del committente, rispettivamente sulla durata dei lavori prevista dalla stazione appaltante, presta il fianco a critiche; a prescindere dal fatto che a questo stadio procedurale nulla è dato di sapere sul contenuto del preventivo, che può essere diverso per risultato ed estensore da quello del primo concorso, non è dato di vedere in quale inosservanza del diritto possa essere incorso il committente nel riproporre una formula matematica di valutazione dell'attendibilità del prezzo edita dai servizi specialistici dello Stato (Centro di consulenza LCPubb dell'ULSA) ed applicata con successo in gran parte dei concorsi retti dal diritto cantonale;
che anche laddove il preventivo del committente viene parificato per importanza alla media delle offerte pervenute, il risultato (prezzo di riferimento e conseguente assegnazione delle note) che ne scaturisce non si avvera di norma insostenibile, né lesivo dei principi fondamentali che governano gli appalti pubblici;
che sulla scorta di quanto precede, il ricorso va senz'altro respinto;
che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;
che la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli articoli di legge citati,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario