Incarto n. 52.2009.403 52.2009.404
Lugano 23 novembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sui ricorsi 13 ottobre 2009 della
RI 1 patrocinata da:
contro
a. b.
la decisione 29 settembre 2009 (n. 4835) del Consiglio di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione delle opere da impresario costruttore relative alla costruzione di un nuovo percorso ciclabile-pedonale tra Agno e Magliaso; la decisione 29 settembre 2009 (n. 4831) del Consiglio di Stato, che ha annullato il concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore relative alla costruzione di una pista ciclabile-pedonale tra Agno e Magliaso;
viste le risposte:
- 19 ottobre 2009 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti,
- 26 ottobre 2009 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,
al ricorso proposto contro la decisione sub a);
- 19 ottobre 2009 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti,
- 26 ottobre 2009 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,
al ricorso proposto contro la decisione sub b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 4 giugno 2009 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2000 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative alla costruzione di un percorso ciclabile-pedonale tra Agno e Magliaso (FU n. 44/2009 p. 4118-19) seguendo un tracciato fra la FLP e la riva del lago Ceresio lungo circa 970 metri, di cui 360 su passerella.
La copiosa documentazione messa a disposizione degli interessati comprendeva tra l'altro un dettagliato catalogo di prescrizioni ambientali, che gli offerenti erano tenuti a retrocedere debitamente sottoscritto in segno di accettazione. Tra i documenti da inoltrare al committente unitamente all'elenco dei prezzi vi era pure una relazione tecnica con il descrittivo delle modalità esecutive e dei provvedimenti adottati per garantire il rispetto delle prescrizioni ambientali, l'elenco del personale direttivo e la lista d'inventario delle installazioni, nonché il programma dei lavori, comprendente il diagramma della manodopera e indicante le fasi di lavoro dalle quali doveva essere riconoscibile il percorso critico e le eventuali riserve.
B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di cinque imprese di costruzione, per importi compresi tra fr. 1'401'937.40 e fr. 1'702'768.05.
Esaminate le offerte presentate, gli specialisti del committente sono giunti alla conclusione che nessuna di esse soddisfaceva appieno le esigenze fissate nei documenti di gara. Il 29 settembre 2009 il Consiglio di Stato ha quindi deciso di scartarle tutte e con risoluzione di pari data ha annullato il concorso.
C. Mediante separati ricorsi datati 13 ottobre 2009 l'impresa RI 1 di __________ ha impugnato le predette decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
a. Con il gravame proposto contro l'estromissione dalla gara, l'insorgente ha postulato l'annullamento di questa misura e l'aggiudicazione della commessa a suo favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
Esposti i fatti, la ricorrente ha eccepito per cominciare una violazione del diritto di essere sentita, sostenendo che la risoluzione impugnata non è sufficientemente motivata.
In seguito, ha sottolineato che il committente non poteva escluderla per il fatto di aver previsto l'esecuzione di una pista provvisoria lungo tutto l'asse del cantiere. Nessun documento di gara - ha soggiunto - impone l'esecuzione di parte dei lavori operando dal lago con pontoni/barconi, o vieta la realizzazione di un tracciato carrozzabile temporaneo sulla riva del Ceresio. Questa soluzione avrebbe peraltro un impatto ambientale notevolmente inferiore rispetto ad interventi realizzati a partire da una piattaforma galleggiante e sarebbe stata addirittura prevista dalla committenza.
Anche il secondo motivo di esclusione addotto dal Consiglio di Stato (programma lavori non conforme alle condizioni di appalto) risulterebbe del tutto infondato. A mente della ricorrente, l'aver previsto l'esecuzione delle scarpate in terra armata nelle sezioni 12 e 13 durante la fase 2 dei lavori non disattende le disposizioni concorsuali, trattandosi di interventi che non sono "in acqua" e possono essere quindi realizzati anche nel marzo 2010 rispettando le prescrizioni ambientali del progetto, segnatamente i divieti posti a protezione della fauna ittica e dell'avifauna.
b. Nel ricorso presentato avverso la soppressione della gara, la ditta RI 1 ha chiesto di annullare tale decisione e di assegnarle l'appalto.
L'insorgente ha annotato essenzialmente che l'assenza di offerte valide ed il mutamento delle condizioni tecniche-quadro indicati in modo del tutto generico dalla committenza quali motivi di interruzione della procedura non sono sufficienti per giustificare il provvedimento impugnato.
D. In sede di risposta la Divisione delle costruzioni ha avversato diffusamente le tesi della ricorrente, domandando per finire che entrambe le impugnative vengano dichiarate irricevibili.
Il committente ha sottolineato in specie di aver ripetutamente informato i vertici della ditta RI 1 circa le lacune riscontrate nella sua offerta. In particolare, ha segnalato loro che la creazione di una pista provvisoria di cantiere lungo tutto il tracciato del progetto non era compatibile con le prescrizioni ambientali e con ogni altra disposizione del capitolato volta ad imporre un'esecuzione delle opere appaltate dal lago, tramite l'utilizzo di pontoni o altri mezzi galleggianti. Ha pure fatto presente ai dirigenti della ricorrente che l'approntamento delle scarpate in terra armata nelle sezioni 12 e 13 previsto durante la fase 2 dei lavori non rispettava il cronoprogramma stilato dai progettisti, secondo i quali tali interventi andavano realizzati nel contesto della fase 1.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'annullamento del concorso (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2007.229-230 del 30 luglio 2007).
I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono dunque ricevibili in ordine, con riserva di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva per quello insinuato avverso l'interruzione della procedura.
1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. La ricorrente rimprovera al committente di aver emanato una decisione carente nella motivazione. Dal canto suo, la Divisione delle costruzioni nega la sussistenza di qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito.
2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del 12 luglio 2006).
2.2. Nel caso di specie, in occasione della discussione d'offerta avvenuta il 9 settembre 2009 il committente ha spiegato in modo chiaro e dettagliato ai responsabili dell'impresa RI 1 che talune loro proposte non ossequiavano il capitolato d'appalto (cfr. verbale agli atti): l'intenzione di realizzare una pista di cantiere lungo l'intero percorso di progetto contrastava con le prescrizioni ambientali impostate in modo da rendere necessaria un'esecuzione delle opere dal lago, mentre il programma lavori non rispettava pienamente i contenuti vincolanti delle fasi costruttive esposte nelle disposizioni particolari CPN 102.
Nella risoluzione di esclusione del 29 settembre 2009 il Consiglio di Stato si è limitato a rimproverare alla ricorrente di aver proposto una modalità esecutiva non compatibile con le prescrizioni ambientali facenti parte degli atti concorsuali e la stesura di un programma lavori non conforme alle condizioni di appalto. Ciò non significa tuttavia che la destinataria del provvedimento non ne conoscesse già alla perfezione le cause e la portata. Prova ne è il fatto che con il ricorso essa è stata in grado di contestare in modo congruo e completo la motivazione addotta dalla stazione appaltante.
In sede di risposta il committente ha illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, confutando ogni argomentazione dell'insorgente. Quest'ultima ha tuttavia rinunciato a replicare.
In simili evenienze l'impresa RI 1 non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame.
3. L'insorgente afferma che la sua offerta risponde pienamente a tutte le esigenze del capitolato d'appalto e non poteva quindi essere scartata dal committente. La materia del contendere ruota principalmente attorno alla pretesa conformità della pista di cantiere lungo la sponda del lago per rapporto alle numerose prescrizioni di gara, che non essendo state impugnate sono diventate vincolanti sia per i concorrenti che per la committenza.
3.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il com-mittente, soggiunge la norma, esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii). Una diversa conclusione, che permettesse al committente di prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi alla prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe palesemente contraria al principio della parità di trattamento sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.
3.2. In concreto, le disposizioni particolari CPN 102 non imponevano esplicitamente l'utilizzo di natanti per l'esecuzione dei lavori posti a concorso. Laddove accennavano che per l'accesso alla zona presso la galleria FLP era permessa una strada di cantiere (cifra 131.100), che la posa dei micropali del tracciato in passerella sarebbe avvenuta verosimilmente via lago (cifra 131.200) e che il concorrente doveva produrre un estratto planimetrico con le installazioni stazionarie e le eventuali piste di cantiere (cifra 252.110 lett. g) lasciavano ancora tutto sommato aperta la porta alla realizzazione di un impianto stradale provvisorio come quello previsto dalla ricorrente nella relazione tecnica allegata all'offerta, anche se il piano n. 204.010 A / 01002 del progetto definitivo, richiamato nel capitolo dedicato ai collegamenti viari del cantiere (cifra 361.110), indicava chiaramente che era necessario predisporre un'area di accesso e carico a lago presso il Tropical e che l'unica pista di cantiere ammessa era quella di 50 m da approntare in corrispondenza delle sezioni 9 e 11 quale accesso alla zona della galleria FLP.
Vi sono però altri documenti del fascicolo di appalto che esigevano in modo evidente di effettuare i lavori dal lago tramite pontoni o mezzi analoghi galleggianti. Innanzi tutto le prescrizioni ambientali, che al di là delle raccomandazioni generali volte a salvaguardare al massimo il pregiato ecosistema caratterizzante la sponda lacustre del golfo di Agno toccata dalla futura passeggiata, contemplavano espressamente:
· un'area per le operazioni di carico e scarico da chiatta (pag. 9) da equipaggiare con un apposito scivolo a lago (cfr. progetto definitivo, piano n. 204.010 A / 01008);
· una gestione del materiale tramite chiatta (massi di arginatura, macchinari utilizzabili dal lago e materiali d'uso da cantiere) a partire dal punto di attracco di cui sopra, individuato presso il Tropical (pag. 10);
· l'obbligo di dotare i natanti impiegati nella realizzazione dell'intervento di un sistema di contenimento alla diffusione di oli e carburanti e di materiali per l'assorbimento (pag. 18).
D'altra parte, le stesse prescrizioni ambientali contenevano vincoli tali da impedire la costruzione di una pista di cantiere come quella immaginata dall'insorgente. In particolare, il divieto di costituire depositi di materiale anche solo temporanei nei canneti (pag. 16) e più in generale nelle aree di progetto poste a lago (pag. 19).
Il secondo documento che disponeva inequivocabilmente l'utilizzo di natanti durante lo svolgimento dei lavori era l'elenco dei prezzi, in particolare le posizioni:
· 113/522.112 costruzione, messa a disposizione per tutta la durata delle prestazioni dell'imprenditore, manutenzione e rimozione a lavori ultimati di postazione a riva per l'attracco, in prossimità della sezione 1, per carico e scarico di materiali, macchinari e attrezzi su natante debitamente attrezzato per lavori a lago;
· 113/522.212 pontone/barcone per le opere da eseguire dal lago, per tutta la durata delle prestazioni dell'imprenditore;
· 171/210.110 preparazione del piano di lavoro in corrispondenza di ogni pila della passerella (28 pz), comprendente scavo meccanico di materiale sciolto della scarpata esistente (ca. 6-8 m3 per postazione) con spianamento in loco del materiale. Accesso dal lago tramite pontone;
· 171/210.210 accesso al piano di lavoro via lago;
· 213/661.121 trasporto sul lago di fascine, fino al luogo di impiego (tratta 24-26, a ca. 5 m dalla riva);
· 213/661.191 messa in opera nel lago di ghiaia lavata fra la palizzata e le fascine di contenimento. Posa con mezzo meccanico e/o con l'ausilio della chiatta e dei sommozzatori.
Alla luce di questi elementi non v'è alcun dubbio che la maggior parte dei lavori appaltati doveva essere eseguita operando dal lago con mezzi galleggianti. Questa impostazione era talmente precisa e comprensibile che tutti i concorrenti, ad eccezione della ditta RI 1, hanno presentato offerte aderenti alle modalità realizzative imposte dal committente. Ne segue che a giusto titolo la stazione appaltante ha escluso l'offerta della ricorrente, in quanto non conforme alle prescrizioni di gara. Anzi, l'offerta poteva essere scartata già solo perché incompleta a dipendenza della mancata compilazione di talune posizioni chiave dell'elenco prezzi (vedi pos. 113/522.112-213). In assenza di
un'offerta principale allestita nel pieno rispetto delle condizioni d'appalto, l'opzione "pista di cantiere lungo tutto il tracciato dell'opera" non poteva essere nemmeno considerata una variante, cosicché la querelata decisione del committente non presta il fianco a critiche di sorta.
Questa conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta della ditta RI 1 doveva essere estromessa anche a cagione del programma lavori divergente dalla cronologia fissata dal progettista. Ad ogni buon conto, dalla cifra 623.110 delle disposizioni particolari CPN 102 risulta distintamente che la tratta su terra nelle sezioni 8-9a/10a-14 doveva essere realizzata nella fase 1 di costruzione, comprese dunque le scarpate armate in corrispondenza delle sezioni 12 e 13 che l'insorgente ha invece previsto di eseguire, a torto, durante la fase 2.
5. Sulla scorta di quanto precede il gravame proposto contro l'esclusione dalla gara deve essere respinto siccome infondato. Quello presentato avverso la decisione di annullamento del concorso va invece dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione attiva dell'insorgente.
La tassa di giudizio, commisurata al lavoro occasionato dai ricorsi ed al valore di causa, è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 5, 25, 26, 33, 36, 37 LCPubb; 40, 42, 56 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso contro la decisione di esclusione dalla procedura è respinto.
2. Il ricorso contro la decisione di annullamento del concorso è irricevibile.
3. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario