Incarto n. 52.2008.304
Lugano 19 novembre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Matteo Cassina e Damiano Bozzini
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 22 agosto 2008 di
RI 1 patrocinata dall' PA 1
contro
la risoluzione 9 luglio 2008 (n. 3737) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione con cui il 30 maggio 2008 il Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, non è entrato nel merito della sua domanda di permesso di dimora;
viste le risposte:
- 2 settembre 2008 del Consiglio di Stato,
- 9 settembre 2008 del Dipartimento delle istituzioni;
preso atto della replica 2 ottobre 2008 e delle dupliche:
- 14 ottobre 2008 del Consiglio di Stato;
- 23 ottobre 2008 del Dipartimento delle istituzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. A partire dal 2000, la cittadina moldava RI 1 (1974) ha beneficiato in Svizzera di diversi permessi di corta durata per lavorare quale artista di night-club e, successivamente, per motivi di studio. Il 15 ottobre 2004, si è sposata a L__________ con il cittadino elvetico L__________ (1963), ottenendo per questo motivo un permesso di dimora annuale, in seguito regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 15 ottobre 2007.
Nel febbraio 2007 L__________ è stato incarcerato in Italia, rimanendovi fino al 13 ottobre 2007.
b. Il 7 marzo 2008 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda di RI 1 volta a ottenere il rinnovo del suo permesso di dimora, fissandole un termine con scadenza il 30 aprile successivo per lasciare il territorio elvetico. In sostanza, l'autorità dipartimentale ha rilevato che i coniugi non avevano più ricomposto la comunione domestica da quando il marito era stato scarcerato.
La decisione, intimata per raccomandata il 10 marzo 2008 e recapitata il giorno successivo, non è stata ritirata dall'interessata ed è stata retrocessa il 1° aprile al mittente.
c. Dopo aver preso conoscenza della menzionata decisione cresciuta in giudicato ed essere stata interrogata dalla Polizia cantonale in merito al suo soggiorno, il 19 maggio 2008 la ricorrente è stata invitata a lasciare la Svizzera entro due giorni, invano.
B. a. Il 23 maggio 2008, RI 1 ha chiesto il rinnovo del suo permesso di dimora indicando di avere ricomposto la comunione domestica col marito a partire dal 1° marzo precedente.
b. Il 30 maggio 2008, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto l'istanza senza entrare nel merito della stessa. L'autorità dipartimentale ha ricordato all'interessata che doveva rispettare l'ordine di partenza impartitole dalla Polizia cantonale e che per ottenere un nuovo permesso di dimora, occorreva presentare prima una domanda di visto di entrata in Svizzera presso la competente rappresentanza elvetica del suo luogo di domicilio. La decisione è stata resa sulla base degli art. 66 cpv. 1 e 2 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) e 12 dell'ordinanza federale del 24 ottobre 2007 concernente la procedura d'entrata e di rilascio del visto (OPEV; RS 142.204).
C. Con giudizio 9 luglio 2088, il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta decisione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.
L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che l'istanza presentata il 23 maggio 2008 fosse volta a ottenere il rinnovo del permesso di dimora, che aveva perso di validità a seguito della decisione dipartimentale negativa del 7 marzo 2008. Ha quindi tutelato la decisione della Sezione dei permessi e dell'immigrazione di non entrare nel merito della richiesta.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al dipartimento per nuovo giudizio.
La ricorrente ritiene le decisioni delle autorità inferiori viziate da formalismo eccessivo. Sostiene di avere richiesto in realtà il rilascio di un nuovo permesso di dimora, come dimostrerebbe la lettera accompagnatoria all'istanza. Allontanarla dalla Svizzera soltanto per inoltrare una domanda di autorizzazione di soggiorno a partire dall'Ucraina (__________), paese competente per le richieste provenienti dai cittadini moldavi, non solo le comporterebbe un danno economico, ma lederebbe anche il suo diritto al matrimonio e alla famiglia in quanto la separerebbe dal marito fino all'ottenimento della relativa decisione.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato che la Sezione dei permessi e dell'immigrazione, quest'ultima autorità con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
F. In fase di replica e di duplica, le parti hanno sostanzialmente ribadito le rispettive tesi e allegazioni.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale giusta l'art. 10 lett. a della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 1.2.2.1).
1.2. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale, come prevede l'art. 83 lett. c n. 2 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110; cfr. DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. In concreto, la ricorrente è coniugata con un cittadino elvetico. Conformemente all'art. 42 cpv. 1 LStr, la medesima ha diritto, in linea di principio, al rilascio o al rinnovo di un permesso di dimora. Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 è data.
1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
Non occorre infatti procedere a raccogliere la testimonianza di L__________ in merito alla sua relazione sentimentale con la moglie, in quanto tale mezzo di prova non apporterebbe a questo Tribunale ulteriori elementi determinanti per il giudizio che è chiamato a rendere. Nemmeno l'audizione della ricorrente si rivela necessaria. Giova inoltre ricordare che né la legislazione cantonale né quella federale garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo sufficiente che essa possa far valere le proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvii, 117 II 132 consid. 3b; adelio scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 494).
2. 2.1. L'art. 12 cpv. 1 prima frase OPEV dispone che lo straniero deve presentare la domanda di visto inoltrando l’apposito modulo alla rappresentanza svizzera competente nel luogo di domicilio. Alla domanda vanno allegati, soggiunge il capoverso 2 della medesima norma, il documento di viaggio nonché, su richiesta, altri documenti atti a comprovare lo scopo e le circostanze del soggiorno o transito previsti.
2.2. Secondo l'art. 3 cpv. 2 LStr, lo straniero è ammesso in Svizzera se impegni di diritto internazionale pubblico, motivi umanitari o la ricostituzione dell'unione familiare lo esigono.
La regolamentazione del soggiorno dei cittadini stranieri fino alla decisione relativa al permesso è disciplinata dall'art. 17 LStr. Tale disposizione prevede che lo straniero entrato legalmente in Svizzera in vista di un soggiorno temporaneo, ma che in seguito richiede un permesso per un soggiorno duraturo, deve attendere la decisione all'estero (cpv. 1). Se è manifesto che le condizioni d'ammissione saranno adempite, l'autorità cantonale competente può autorizzare lo straniero a rimanere in Svizzera durante la procedura (cpv. 2).
Le condizioni d'ammissione di cui all'art. 17 cpv. 2 LStr sono manifestamente adempite, precisa l'art. 6 cpv. 1 dell'ordinanza sull’ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201), quando i documenti presentati giustificano una pretesa legale o di diritto internazionale pubblico al rilascio di un permesso di soggiorno di breve durata o di un permesso di dimora, quando non sussistono motivi di revoca ai sensi dell'art. 62 LStr e quando lo straniero in questione rispetta l'obbligo di collaborare ai sensi dell'art. 90 LStr.
2.3. Il rinvio ordinario dei cittadini stranieri dal territorio elvetico è retto dall'art. 66 LStr. Secondo tale norma, le autorità competenti allontanano dalla Svizzera lo straniero il cui permesso è negato o revocato o non è prorogato (cpv. 1). Con l'allontanamento ordinario è impartito un termine di partenza adeguato (cpv. 2).
3. 3.1. Innanzitutto bisogna osservare che, contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, l'istanza inoltrata da RI 1 il 23 maggio 2008 al dipartimento concerneva il rilascio di un nuovo permesso di dimora.
È vero che l'interessata, nell'apposito formulario ufficiale da lei compilato personalmente, aveva contrassegnato la casella relativa al rinnovo della sua autorizzazione di soggiorno. È però altrettanto vero che il 28 maggio 2008, nella lettera accompagnatoria alla richiesta e prima della relativa decisione, il suo legale aveva precisato che la domanda aveva quale scopo l'ottenimento di un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento famigliare perché i coniugi avevano ricomposto la comunione domestica, ciò che è stato ribadito nel ricorso al Consiglio di Stato (ad II.2, pag. 2). Lo dimostra peraltro il fatto che l'autorità dipartimentale non ha mai considerato l'istanza in parola quale domanda di riesame della decisione del 7 marzo 2008 di non rinnovarle il permesso.
3.2. Chiarito questo aspetto, occorre ora verificare se la decisione del dipartimento di non entrare nel merito della domanda sia viziata, come sostiene l'insorgente, da formalismo eccessivo.
Sussiste eccesso di formalismo quando la stretta applicazione delle regole di procedura non è giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a se stessa e complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale. Il divieto di formalismo eccessivo è essenzialmente riconducibile al principio di proporzionalità e la sua violazione si traduce in un diniego di giustizia formale (adelio scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 480 segg.).
Nella presente fattispecie, la ricorrente adempie senz'altro le condizioni previste all'art. 17 cpv. 2 LStr e precisate dall'art. 6 cpv. 1 OASA per poter essere ammessa in Svizzera giusta l'art. 3 cpv. 2 LStr. Essendo coniugata con un cittadino elvetico, RI 1 può infatti pretendere, in linea di principio, il rilascio di un nuovo permesso di dimora giusta l'art. 42 cpv. 1 LStr, ritenuto pure che non sussistono motivi di revoca ai sensi dell'art. 62 LStr (false indicazioni o informazioni essenziali sottaciute; condanna penale; violazione dell'ordine pubblico; mancato rispetto di una condizioni legate alla decisione; dipendenza dall'aiuto sociale) e non risulta che non abbia rispettato l'obbligo di collaborare ai sensi dell'art. 90 LStr (accertamento dei fatti determinanti).
In siffatte circostanze, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione doveva entrare nel merito della richiesta della ricorrente. Non avendolo fatto, la decisione risulta pertanto viziata da formalismo eccessivo.
Sapere poi se l'insorgente adempie i requisiti di merito previsti all'art. 42 cpv. 1 LStr (effettiva coabitazione dei coniugi), è una questione che andrà verificata dall'autorità dipartimentale nell'ambito dell'esame della domanda di rilascio del permesso.
3.3. Per quanto riguarda invece il fatto di presentare una domanda di visto di entrata in Svizzera per ottenere un nuovo permesso di dimora, bisogna considerare che l'obbligo sancito dall'art. 17 LStr di attendere la decisione all’estero concerne lo straniero entrato legalmente in Svizzera in vista di un soggiorno temporaneo. Se le condizioni d’ammissione previste all'art. 3 cpv. 2 LStr sono adempite, come nel caso di specie, non è dato di vedere come l'interessata non possa essere autorizzata a rimanere in Svizzera durante la procedura.
Sebbene nei confronti dell'insorgente fosse stato emanato l'ordine di lasciare la Svizzera in occasione della decisione del 7 marzo 2008 di non rinnovarle il permesso, nelle particolari circostanze del caso appare comunque eccessivo e sproporzionato imporle di lasciare il territorio elvetico per depositare la domanda di rilascio di un nuovo permesso di dimora a partire dall'Ucraina, paese competente per le richieste provenienti dai cittadini moldavi, e attendere all'estero l'esito della richiesta.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere accolto per il fatto che la decisione dipartimentale di non entrare nel merito della domanda della ricorrente di rilasciarle un nuovo permesso di dimora è viziata da formalismo eccessivo.
In simili circostanze, ben si giustifica di annullare la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa che la tutela, rinviando direttamente gli atti alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione affinché provveda a entrare nel merito dell'istanza inoltrata da RI 1 il 23 maggio 2008.
5. Visto l'esito del gravame, si prescinde dal prelievo di tasse e spese di giustizia.
Lo Stato del Cantone Ticino deve però rifondere all'insorgente, assistita da un avvocato iscritto nell'apposito registro, un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 3, 17, 42, 66 LStr; 6 OASA; 12 OPEV; 83 lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto nel senso dei considerandi.
§. Di conseguenza:
1.1. le decisioni 9 luglio 2008 (n. 3737) del Consiglio di Stato e 30 maggio 2008 (ST 91) del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione sono annullate;
1.2. gli atti sono ritornati alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, affinché esamini nel merito la domanda di RI 1 volta ad ottenere un nuovo permesso di dimora a titolo di ricongiungimento famigliare.
2. Non si prelevano né tasse né spese di giustizia. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 1'500.– a titolo di ripetibili per entrambe le sedi.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario