Incarto n. 52.2008.277
Lugano 22 agosto 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina
segretaria:
Sarah Kalatchoff, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 29 luglio 2008 di
RI 1 RI 2 patrocinati da: PA 1
contro
la decisione 23 luglio 2008 (n. 24) del Presidente del Consiglio di Stato che respinge la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso interposto dagli stessi insorgenti avverso la decisione 18 giugno 2008 con cui il municipio di Melano ha ordinato loro di sospendere immediatamente l'esercizio della prostituzione e di ripristinare la destinazione autorizzata dell'esercizio pubblico che gestiscono;
viste le risposte:
- 4 agosto 2008 della sezione dei permessi e dell'immigrazione;
- 11 agosto 2008 del Consiglio di Stato;
- 14 agosto 2008 del comune di Melano;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 23 novembre 2004, il municipio di Melano ha rilasciato ad __________ la licenza edilizia per insediare un esercizio pubblico, costituito da 11 camere da affittare, in uno stabile (part. __________), denominato __________, nel quale sono ubicati anche un locale notturno ed un bar. L'edificio si situa nella zona residenziale semiestensiva (R2-04) del piano regolatore, nella quale è permessa la costruzione di abitazioni, alberghi, ristoranti, stabili commerciali, amministrativi ed artigianali con un'attività non molesta ed è vietata qualsiasi forma di immissione molesta (art. 41 delle norme di attuazione del piano regolatore; NAPR).
Il 28 aprile 2008, l'ufficio dei permessi del Dipartimento delle istituzioni ha rilasciato alla __________ la patente per l'esercizio pubblico costituito dalle camere in questione. Quale gestore figura la ricorrente RI 2 (__________), mentre la gerenza è stata assunta dal ricorrente RI 1.
b. Il 27 maggio 2008 il comando della Polizia cantonale ha inviato al municipio di Melano copia del rapporto d'esecuzione dei controlli esperiti il 7 febbraio 2006 ed il 3 marzo 2008 nei suddetti esercizi pubblici dal distaccamento speciale della Polizia cantonale preposto alla prevenzione della tratta e dello sfruttamento degli esseri umani (gruppo Teseu). In tale rapporto, la polizia rilevava fra l'altro che nei primi due mesi di quest'anno le camere erano state locate unicamente a giovani donne straniere sole, ovvero non accompagnate. Faceva inoltre presente che due delle otto donne controllate erano state condannate per esercizio illecito della prostituzione.
B. Richiamandosi al rapporto in questione, il 18 giugno 2008 il municipio ha ordinato alla __________, proprietaria dell'immobile, rispettivamente alla RI 2 ed a RI 1 di sospendere immediatamente l'esercizio della prostituzione nelle camere da locare e di ripristinare l'uso autorizzato con licenza del 23 novembre 2004. L'autorità comunale ha in sostanza rilevato un evidente contrasto tra la destinazione abitativa autorizzata e quella (commerciale) instaurata abusivamente, giudicata inconciliabile con la funzione essenzialmente residenziale della zona di situazione, in quanto fonte di immissioni moleste. La decisione è stata dichiarata immediatamente esecutiva, togliendo preventivamente l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso.
Contro questa decisione, la RI 2 e RI 1 sono insorti davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento e postulando, in via provvisionale, che all'impugnativa fosse conferito l'effetto sospensivo.
C. Con decisione 23 luglio 2008 il Presidente del Governo ha respinto la domanda, ritenendo, in sostanza, che l'interesse pubblico all'immediata esecutività del provvedimento censurato prevalesse su quello degli insorgenti.
D. Contro la predetta decisione, i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che al ricorso pendente davanti al Consiglio di Stato sia conferito l'effetto sospensivo.
Gli insorgenti rimproverano anzitutto al municipio di non averli sentiti prima dell'adozione del provvedimento censurato. Negano poi recisamente che nelle camere date in locazione venga esercitata la prostituzione. Sostengono che le camere verrebbero date in locazione a ballerine che si esibiscono nell'attiguo locale notturno. L'esercizio abusivo della prostituzione non sarebbe per nulla dimostrato. Prima d'ora, tanto il municipio, quanto i vicini non se ne sarebbero mai lamentati.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Presidente del Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti, che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 e 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Gli insorgenti sono legittimati ad impugnare la decisione con cui il Presidente del Governo ha respinto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso che avevano inoltrato al Consiglio di Stato. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Nell'ambito di ricorsi interposti contro decisioni di natura provvisionale, quali sono quelle riguardanti il conferimento od il ripristino dell'effetto sospensivo, il Tribunale cantonale amministrativo non procede di regola all'assunzione di prove. Le prove (documenti, testi, perizie, ecc.) genericamente invocate dagli insorgenti non appaiono peraltro atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. Giusta l'art. 47 cpv. 1 LPamm, il ricorso ha effetto sospensivo a meno che la legge o la decisione impugnata non dispongano altrimenti. In questo caso, soggiunge la norma (cpv. 2), il ricorrente può chiedere al presidente dell'autorità di ricorso la sospensione della decisione.
Per principio, il ricorso esplica effetto sospensivo, inibendo l'esecutività della decisione. In deroga a questo principio, la legge o l'autorità decidente può tuttavia disporre che la decisione sia immediatamente esecutiva. La revoca preventiva dell'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso da parte dell'autorità decidente, rispettivamente la concessione di tale effetto ad un ricorso proposto contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva dalla legge, dipendono dal confronto degli interessi contrapposti. L'esecutività immediata si giustifica quando l'interesse pubblico ad una sollecita attuazione delle decisioni prevale sull'interesse dell'amministrato a che le decisioni non esplichino effetti prima della loro crescita in giudicato formale (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, ad art. 47 LPamm, n. 2).
2.2. Le decisioni provvisionali sono dichiarate immediatamente esecutive dall'art. 21 cpv. 4 LPamm. La prevalenza dell'interesse ad una loro immediata esecutività sul contrapposto interesse di chi ne è gravato, è presunta per legge. Chi ne è gravato può semmai chiedere al presidente dell'autorità di ricorso di concedere l'effetto sospensivo. La concessione dell'effetto sospensivo ad un ricorso contro una misura provvisionale entra tuttavia in considerazione soltanto in casi eccezionali, poiché, privando di qualsiasi efficacia il provvedimento cautelare stesso, esplica lo stesso effetto di una decisione di accoglimento dell'impugnativa nel merito.
3. 3.1. L'ordine di cessare immediatamente l'utilizzazione non autorizzata di un edificio prefigura un provvedimento di natura cautelare, fondato sull'ordinamento edilizio e volto ad inibire una fruizione dell'immobile non conforme alla destinazione autorizzata fintanto che non verrà semmai stabilito, nell'ambito di un procedimento di rilascio del permesso in sanatoria, se tale uso sia conforme al diritto materiale concretamente applicabile. Per molti aspetti, tale misura può essere paragonata all'ordine di sospendere lavori di costruzione privi della necessaria autorizzazione previsto dall’art. 42 LE. Anch'essa è in effetti destinata ad assicurare il mantenimento della situazione di fatto, nell'attesa che l'autorità accordi il permesso mancante od ordini il ripristino di una situazione conforme al diritto applicabile (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 42 LE n. 1261 seg.).
In considerazione della sua natura di provvedimento cautelare, tale ordine è immediatamente esecutivo (art. 21 cpv. 4 LPamm). Il ricorso contro di esso non esplica dunque effetto sospensivo (art. 47 LPamm).
3.2. L'ordine di adeguare l'uso di un'opera edilizia alla destinazione prevista dalla licenza accordata è invece semmai da ricondurre ad un provvedimento di ripristino retto dall'art. 43 LE. Nella misura in cui impone al proprietario dell'opera utilizzata abusivamente di rettificare la destinazione instaurata senza permesso, anch'esso esige in effetti di ristabilire l'uso autorizzato. A meno che non si tratti di un semplice provvedimento speculare a quello di cessare l'utilizzazione abusiva, l'ordine di ripristinare l'uso autorizzato non è di per sé di natura provvisionale. A meno che l'autorità revochi preventivamente l'effetto sospensivo, in caso di ricorso l'esecutività del provvedimento è dunque sospesa.
4. Oggetto del ricorso in esame è la risoluzione 23 luglio 2008 del Presidente del Consiglio di Stato, che respinge l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa inoltrata dalla RI 2 e da RI 1 contro l'ordine 18 giugno 2008 con cui il municipio di Melano ha ingiunto loro di:
(a) sospendere immediatamente l'esercizio della prostituzione nell'esercizio pubblico che gestiscono, rispettivamente
(b) di ripristinare l'uso anteriore (camere da locare) autorizzato con licenza del 23 novembre 2004.
4.1. L'ordine di sospendere immediatamente l'esercizio della prostituzione nelle camere da locare, che formano l'esercizio pubblico gestito dai ricorrenti, è una misura cautelare, fondata sull'ordinamento edilizio e volta ad imporre la cessazione di un'utilizzazione dell'immobile non conforme alla destinazione autorizzata fintanto che non verrà semmai stabilito se è conforme al diritto materiale concretamente applicabile. In quanto provvedimento cautelare, l'ordine è immediatamente esecutivo (art. 21 cpv. 4 LPamm). L'immediata esecutività discende direttamente dalla legge. Su questo punto, la decisione del municipio di togliere preventivamente l'effetto sospensivo ha valore meramente declaratorio.
Con la decisione qui in esame, il Presidente del Consiglio di Stato ha anzitutto respinto la domanda dei ricorrenti di sospendere l'esecutività di questa prima parte del provvedimento censurato. A giusta ragione, poiché l'interesse pubblico ad impedire che nelle more del procedimento di ricorso le camere date in locazione ad una folta e mutevole schiera di giovani donne vengano utilizzate abusivamente come bordello prevale chiaramente sull'interesse dei ricorrenti, che peraltro negano recisamente l'esistenza di un simile uso e non intendono nemmeno instaurarlo.
Invano sostengono i ricorrenti che l'esercizio della prostituzione non sarebbe stato adeguatamente comprovato. Il fatto che durante i primi due mesi di quest'anno le camere siano state locate esclusivamente a giovani donne straniere non accompagnate basta a fondare il sospetto che l'esercizio pubblico sia utilizzato come postribolo annesso al locale notturno, del quale le prostitute si servono per abbordare i clienti. Il sospetto è poi avvalorato dalle indicazioni reperibili su Internet (__________), che magnificano la __________ di Melano come un luogo privilegiato per incontrare donne dai facili costumi.
L'ordine in contestazione appare legittimato da indizi sufficienti.
Il fumus boni iuris è innegabilmente dato. Resta evidentemente riservata ai ricorrenti la possibilità di dimostrare, nell'ambito del giudizio di merito che il Consiglio di Stato è chiamato a rendere, che l'ordine di sospendere l'esercizio della prostituzione è ingiustificato perché le locatarie lavorano soltanto come ballerine nel locale notturno e non utilizzano le camere anche per prostituirsi.
Prive di qualsiasi fondamento sono le ulteriori eccezioni sollevate dai ricorrenti con riferimento alla libertà economica costituzionalmente garantita. Il provvedimento censurato non impedisce loro di utilizzare le camere conformemente alla destinazione abitativa autorizzata (RDAT II-2000 n. 77 consid. 5). Non impone loro alcun obbligo lesivo di tale libertà. In quanto gerenti dell'eser-cizio pubblico, essi hanno peraltro il preciso dovere di vigilare e di adottare i provvedimenti necessari, affinché lo stabilimento non venga utilizzato dalle locatarie come postribolo in palese contrasto con la destinazione meramente abitativa autorizzata dalla licenza edilizia. Tutto sommato si esige soltanto che i gerenti dell'esercizio pubblico impediscano ad estranei di accedere alle camere.
Nemmeno l'eccezione di violazione del diritto di essere sentito soccorre i ricorrenti. La gravità dell'abuso che viene loro addebitato in qualità di perturbatori per comportamento giustifica la rinuncia ad un preventivo contraddittorio (cfr. per analogia l'art. 45 cpv. 2 del regolamento d'applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1; Scolari, op. cit., ad art. 42 LE, n. 1274).
4.2. Con l'ordine censurato il municipio ha anche imposto ai ricorrenti di ripristinare immediatamente la destinazione abitativa autorizzata con la licenza edilizia del 23 novembre 2004. Il Presidente del Consiglio di Stato ha respinto la domanda dei ricorrenti di conferire l'effetto sospensivo a questa ingiunzione, ritenendo che non si tratti di un vero e proprio ordine di ripristino retto dall'art. 43 LE, ma soltanto di un provvedimento speculare all'ordine di cessare l'esercizio della prostituzione.
La tesi merita di essere accreditata. Non si può in effetti negare che l'ossequio dell'ordine di sospendere l'esercizio della prostituzione nelle camere dell'esercizio pubblico avrà per effetto diretto ed immediato il ripristino della destinazione abitativa autorizzata. Se si considera l'ordine di ripristino dell'uso anteriore alla stregua di una semplice conseguenza, priva di portata autonoma, del divieto di utilizzare l'esercizio pubblico come postribolo, il diniego dell'effetto sospensivo non presta il fianco a critiche nemmeno nella misura in cui è riferito a questo secondo aspetto del provvedimento in contestazione. L'immediata esecutività dell'ordine di ripristinare l'uso abitativo autorizzato non arreca peraltro alcun pregiudizio ai ricorrenti, che per darvi seguito non devono adottare alcun altro provvedimento all'infuori di quelli necessari per impedire che le camere non vengano utilizzate come bordello. Provvedimenti, ai quali sono comunque tenuti già quali gestori dell'esercizio pubblico.
5. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico dei ricorrenti secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 21, 42, 43, 45 LE; 45 RLE; 3, 18, 21, 28, 47, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr.1'000.- è a carico dei ricorrenti in solido, che rifonderanno fr. 1'500.- al comune resistente a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria