Incarto n. 52.2008.114
Lugano 29 aprile 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 17 marzo 2008 della
RI 1, , patrocinata da: avv., ,
contro
la decisione 4 marzo 2008 del Consiglio di Stato (n. 1132), che aggiudica alla ditta CO 1 le opere di pavimentazione nell'ambito della manutenzione delle strade cantonali durante il periodo 2008-2009 nel __________, __________ e __________ (lotto __________);
viste le risposte:
- 27 marzo 2008 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA);
- 4 aprile 2008 della Divisione delle costruzioni;
- 4 aprile 2008 della CO 1;
preso atto della replica 15 aprile 2008 e delle dupliche:
- 23 aprile 2008 della Divisione delle costruzioni;
- 23 aprile 2008 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 14 settembre 2007 il Consiglio di Stato ha indetto, per il tramite del Dipartimento del territorio, un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di pavimentazione nell'ambito della manutenzione delle strade cantonali durante il periodo 2008-2009 nel __________, __________ e __________ di __________ (lotto __________) ed in valle __________ (lotto __________; FU n. 74/ 2007 pag. 7143 seg.).
Il bando stabiliva che i lotti sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente in base ai seguenti criteri e sottocriteri d'aggiudicazione:
- prezzo 50%
- attendibilità dei prezzi dell'offerta 25%
- organizzazione della ditta 20%
- composizione e attrezzature 70%
- prontezza d'intervento 30%
- formazione apprendisti 5%
Le modalità di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione erano ulteriormente precisate dal capitolato d'appalto. Per i due sottocriteri in cui era suddiviso il criterio dell’organizzazione della ditta era in particolare prevista l’assegnazione di note su una scala variante da 1 (nessuna indicazione) a 6 (ideale/perfetto), ritenuto che la nota 4 avrebbe rappresentato la sufficienza.
b. Nel termine prestabilito, per il lotto __________ sono pervenute al committente le offerte di otto ditte del ramo per importi compresi tra fr. 1'998'259.60 e fr. 2'383'113.50.
Avvalendosi dell'esplicita riserva in tal senso contenuta nel bando, l'11 gennaio 2008 il Governo ha annullato la gara, poiché tutte le offerte superavano il preventivo depositato dal committente in busta chiusa e sigillata presso la Cancelleria dello Stato.
Contemporaneamente, il concorso è stato riaperto secondo la procedura ad invito; invito, che è stato rivolto a 12 ditte, la maggior parte delle quali avevano partecipato ai concorsi annullati.
c. In tempo utile, per il lotto __________, qui in discussione, sono state inoltrate otto offerte. Fra queste v'erano quella della ricorrente RI 1 (__________) di fr. 1'797'384.30 e quella della CO 1 (__________) di fr. 1'814'846.15.
Esperite le necessarie verifiche, accertando in particolare che la __________ disponesse dei mezzi necessari per fornire le prestazioni richieste sia per il lotto in esame, sia per l'altro lotto (__________) che avrebbe potuto esserle aggiudicato, il committente ha allestito la seguente graduatoria (estratto):
__________
__________
nota
punti
nota
punti
Prezzo
5.96
298.0
6.00
300.0
Attendibilità dei prezzi
6.00
150.0
6.00
150.0
Organizzazione della ditta
114.0
114.0
- Composizione e attrezzature
6.00
(84.0)
6.00
(84.0)
- Prontezza d'intervento
5.00
(30.0)
5.00
(30.0)
Apprendisti
6.00
30.0
5.25
26.3
Totale
592.0
590.3
Fondandosi su questa valutazione, con risoluzione 4 marzo 2008 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa alla ditta __________ per l'importo di fr. 1'814'846.15.
B. Contro la predetta risoluzione, la __________ si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.
L'insorgente sostiene anzitutto che l'offerta della __________ fosse da escludere, poiché il formulario indicante la composizione ed i mezzi delle squadre operative e quello relativo al preavviso d'intervento sarebbero stati compilati in modo carente.
In subordine, soggiunge l'insorgente, queste carenze avrebbero comunque impedito al committente di assegnare alla __________ note superiori a 4.
C. All'accoglimento del ricorso si oppongono la Divisione delle costruzioni e la __________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
D. Con la replica, la __________ puntualizza le sue censure, contestando l'adeguatezza di certi mezzi indicati dalla resistente (fresatrice), sottolineando come l'aggiudicataria si sia riservata la facoltà di far capo ad un prestito di manodopera. Non sarebbe dunque in grado di fornire le prestazioni richieste per la commessa in esame e per l'altro lotto, che si è aggiudicata contemporaneamente. Ribadisce che non assicurerebbe la prontezza d'intervento in caso d'urgenza.
Con la duplica, la Divisione delle costruzioni e la __________ si confermano nelle tesi addotte in sede di risposta.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione attiva dell'insorgente, partecipante alla gara, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Per principio, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara, in particolare del capitolato d'appalto, entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso. Offerte non conformi vanno di conseguenza escluse dall'aggiudicazione. (STA 52.2005.220 del 26 luglio 2005 consid. 2.; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, RDAT I-2001, pag. 452). Una delibera fatta a condizioni diverse da quelle prestabilite dal bando risulterebbe in effetti lesiva dei principi di legalità e della parità di trattamento. Resta riservato il principio di proporzionalità nei casi in cui le difformità siano di minima entità.
2.2. Per l'esecuzione dei lavori da aggiudicare i concorrenti dovevano mettere a disposizione due squadre d'intervento dotate dei macchinari e delle attrezzature necessarie. Al riguardo, le disposizioni particolari del capitolato (CPN 102; pos. 252.120) chiedevano in particolare ai concorrenti di allegare all’offerta :
- la composizione (qualifica) e i mezzi a disposizione delle due squadre operative proposte;
- il preavviso d’intervento necessario per attivare le squadre in caso d’interventi programmati.
La prescrizione avvertiva i concorrenti che la composizione carente o l’allestimento incompleto di uno o più documenti richiesti nel bando di gara sarebbe stato considerato come una mancata consegna del documento stesso e che, di conseguenza, l’offerta sarebbe stata estromessa dalla procedura d’aggiudicazione.
La posizione seguente (pos. 252.130) disponeva inoltre che qualora il committente rilevasse che nell’elenco prezzi risultino non compilati gli appositi spazi contraddistinti da puntini (….) richiedenti informazioni quali dati tecnici, specifiche, descrizioni, ecc. il committente richiede tali informazioni assegnando un termine perentorio di almeno 5 giorni, sotto comminatoria dell’esclusione dell’offerta dalla gara.
2.3. La __________ ha indicato che le due squadre sarebbero state composte ognuna da 1 capo, 2 costruttori stradali, 3 macchinisti, 1 manovale e 1 apprendista e che avrebbero avuto a disposizione ogni mezzo che figura sulla lista allegata. All’offerta, la resistente ha allegato una lista dettagliata di tutti i mezzi di movimentazione e lavorazione a disposizione della ditta (inventario). Nella relazione tecnica, essa ha inoltre specificato che per l’esecuzione dei lavori avrebbe avuto a disposizione tutti i macchinari che figurano sulla lista inventario allegata, per esempio saranno utilizzati i seguenti macchinari:
- 1 carrozzone adibito a refettorio operai;
- 1 cassone per deposito attrezzi;
- 1 furgone per il trasporto operai;
- 1 camioncino per piccoli trasporti;
- 1 compressore con martello;
- 1 dumper;
- 1 bagger cingolato o gommato per piccoli scavi;
- 1 gräder per lo spianamento del misto granulare e della plania;
- diversi rulli vibranti da 2a8t tandem per la cilindratura del sottofondo e della miscela;
- rullo gommato 24 t per la cilindratura del misto della plania e della miscela;
- rullo statico 10 t;
- finitrice a comando elettronico autolivellante della miscela bituminosa;
- …..
A mente dell’insorgente, l’offerta della __________ avrebbe dovuto essere scartata, in ossequio alla comminatoria prevista dalla pos. 252.120, siccome munita di indicazioni insufficienti riguardanti i mezzi attribuiti alle due squadre d’intervento.
L’eccezione va disattesa. Anche se la forma della presentazione dell’offerta non corrisponde esattamente alle indicazioni del capitolato, non si può rimproverare al committente di essersi scostato dalle prescrizioni di gara per aver ritenuto sufficienti le informazioni fornite dalla resistente in punto ai mezzi tecnici a disposizione delle due squadre d’intervento. Il capitolato non esigeva in effetti che i mezzi in dotazione alle due squadre rimanessero riservati esclusivamente ad esse. Una simile esigenza, il cui rispetto sarebbe comunque difficilmente controlabile, avrebbe dovuto essere chiaramente esplicitata. Si può dunque ammettere che il committente, con la prescrizione in oggetto, intendesse soltanto verificare che il concorrente fosse dotato di mezzi sufficienti per fornire le prestazioni richieste dal capitolato.
Non appare di conseguenza lesiva del diritto la deduzione del committente di ritenere l'offerta della __________ conforme alle prescrizioni di gara anche se si limita a definire i mezzi a disposizione delle due squadre d'intervento facendo riferimento all'inventario generale della ditta, senza riservarli esclusivamente ad esse. Una diversa conclusione, che accogliesse l’eccezione della __________, risulterebbe viziata da eccesso di formalismo.
3. 3.1. Giusta l'art. 61 cpv. 1 PAmm, il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto. Costituisce in particolare violazione del diritto, soggiunge il disposto, l'errata o la mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di una norma essenziale di procedura (cpv. 2). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. Il tribunale non deve sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, ma deve limitartsi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT 1994 I n. 34; Borghi/Corti, op. cit., ad art. 61 PAmm, n. 2d; Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., n. 407 seg.).
Nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche, i criteri d'aggiudicazione fissati dal bando di concorso riservano spesso al committente un margine discrezionale relativamente ampio ai fini della valutazione delle offerte. In questi casi, il Tribunale cantonale amministrativo deve limitarsi a verificare che l'apprezzamento sia contenuto nei termini prestabiliti e si fondi su considerazioni oggettive e pertinenti. Particolare riserbo s’impone anche perché la valutazione presuppone sovente delle conoscenze tecniche, si fonda sulla comparazione tra le varie candidature inoltrate e comporta pure, inevitabilmente, una componente soggettiva da parte del committente (cfr. RDAT I-2002 n. 24, consid. 4.1; STF 23 dicembre 1998, n. 2P.285/1998, consid. 4b; STA 10 maggio 2004 n. 52.2004.71 consid. 5).
3.2. Nel caso concreto, le ditte qui comparenti hanno indicato che le due squadre d’intervento sarebbero state composte ognuna da:
__________ __________
1 capo 1 capo
2 costruttori stradali 1 asfaltatore + 1 muratore
(2 costruttori stradali)
3 macchinisti 2 macchinisti
1 manovale 2 manovali
1 apprendista ½ apprendista
Le squadre avrebbero avuto a disposizione i seguenti mezzi:
__________ __________
carrozzone --furgoni furgone
rulli gommati rulli gommati
rulli statici rulli statici
rulli vibranti rulli vibranti
gräder gräder
bagger escavatori vari
dumper dumper
finitrice finitrice
compressore compressore
fresa fresa
Il committente ha considerato le proposte sostanzialmente equivalenti, tanto dal profilo della manodopera prevista, quanto dal profilo dei mezzi assegnati. Ha quindi attribuito ad entrambe la nota 6.00 (84.00 punti). Benché opinabile, la valutazione regge alla critica dell’insorgente.
3.2.1. La composizione delle squadre contrapposte non presenta in effetti differenze di rilievo, né per numero delle persone impiegate, né per qualifiche professionali. Le spiegazioni fornite dalla __________, dapprima in sede di discussione dell'offerta ed in seguito con la risposta circa le qualifiche degli operai __________ (pensionato, ma attivo a tempo parziale sino al 2011), __________ (costruttore stradale), __________ (manovale e conducente di rulli) e __________ (meccanico e macchinista), appaiono sufficientemente attendibili e convincenti. Le contestazioni sollevate dall'insorgente con riferimento al parziale pensionamento del costruttore stradale Riga ed al duplice ruolo svolto dagli altri operai sopra citati, non permettono di ravvisare tra le due offerte discrepanze tali da fare apparire insostenibile il giudizio di sostanziale equivalenza espresso dal committente tenendo conto anche dei mezzi in dotazione alle due ditte. Una diversa conclusione prefigurerebbe una inammissibile violazione del potere di cognizione di questo tribunale, che, senza disporre delle necessarie competenze tecniche, finirebbe per sostituire il proprio apprezzamento a quello del committente.
3.2.2. Parimenti da respingere sono le censure sollevate dall'insorgente in relazione alla valutazione dei mezzi a disposizione delle squadre d'intervento proposte dalle due ditte qui comparenti. È possibile che la fresa a disposizione della __________ sia migliore di quella della resistente, che è costituita da un tamburo rotante montato su una piccola scavatrice (Bobcat). Ciò non basta tuttavia per considerare insostenibile, in quanto procedente da abuso del potere d'apprezzamento, la valutazione complessiva operata dal committente considerando sostanzialmente equivalenti le offerte delle due ditte dal profilo delle risorse a disposizione per rapporto alle caratteristiche dei lavori messi a concorso. Né tale conclusione può essere sovvertita dal fatto che la resistente prenda a nolo la fresatrice dalla ricorrente per eseguire lavori di maggiore impegno. Anche se opinabili, le deduzioni del committente, fondate su aspetti di natura tecnica, sfuggono alla censura d'arbitrio. È possibile che la ricorrente disponga di più personale e sia meglio attrezzata della ricorrente. Questa circostanza non permette tuttavia di accreditare le sue tesi, poiché la valutazione che il committente era chiamato ad esprimere in base al criterio dell'organizzazione delle ditte concorrenti in fatto di risorse di personale e di mezzi tecnici non doveva vertere sulla ditta in quanto tale, ma andava riferita alla composizione delle squadre d'intervento ed alle attrezzature a disposizione per rapporto alle caratteristiche specifiche della commessa.
3.2.3. Analoghe considerazioni valgono per quel che concerne la prontezza d'intervento. Avendo le due ditte qui comparenti previsto i medesimi tempi (1 giorno per la prima squadra; 3 giorni per la seconda), non è dato di vedere come la ricorrente possa ragionevolmente pretendere di meritare una nota migliore di quella assegnata alla resistente.
4.In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto. La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato ed ai valori in discussione (> 1 mio), sono a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è a carico della ricorrente, che rifonderà identico importo alla resistente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario