Incarto n. 52.2008.110
Lugano 12 dicembre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Raffaello Balerna, Damiano Bozzini
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 14 marzo 2008 di
RI 1 patrocinati da: PA 1
contro
la decisione 27 febbraio 2008 (n. __________) del Consiglio di Stato, che ha respinto l’impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 25 ottobre 2007 con cui l'allora municipio di CO 2 ha negato loro il rilascio di una licenza edilizia per la ricostruzione di un rustico al mapp. __________;
viste le risposte:
- 2 aprile 2008 del Consiglio di Stato;
- 8 aprile 2008 di CO 1;
- 8 aprile 2008 del municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. I ricorrenti sono comproprietari dei contermini mapp. __________ e __________ di __________ (ora comune di __________), ubicati nella zona residenziale R2 della frazione di __________, a margine della strada cantonale.
In data 13 settembre 1995, a causa delle forti piogge, una porzione di terreno del mapp. __________ si è staccata dal versante N del monte __________ distruggendo i manufatti sottostanti, in particolare un pezzo del muro posto sul confine S del mapp. __________ e, più a valle, la parte sinistra dello stabile al mapp. __________ adiacente la strada cantonale.
B. a) Il 20 settembre 1995 i proprietari hanno chiesto al municipio di CO 2, tramite una semplice lettera e senza allegare alcun piano, di poter ricostruire il rustico al mapp. __________ parzialmente distrutto dalla frana. Con scritto 3 aprile 1996 l’esecutivo comunale ha autorizzato l'intervento, specificando che la costruzione avrebbe dovuto mantenere la struttura volumetrica e la destinazione precedente.
b) Il 23 giugno 1998 il municipio ha rilasciato ai proprietari della part. __________ una licenza edilizia per costruire un muro ancorato a monte del rustico esistente sul fondo, in modo da stabilizzare il pendio e poter ripristinare la costruzione, le cui mura interne erano state nel frattempo puntellate per garantirne la stabilità compromessa dallo scoscendimento.
c) Il 31 maggio 2001 l'autorità comunale ha inoltre concesso ai RI 1 un permesso di costruzione per ristrutturare la cascina al mapp. __________ trasformandola in abitazione e per realizzare quattro posteggi esterni sul contiguo mapp. __________, laddove prima dello smottamento insisteva una stalla/fienile di 80 mq.
d) Il 25 giugno 2007 RI 1 hanno inoltrato al municipio una domanda per ricostruire il rustico un tempo presente sul mapp. __________. Il progetto presentato prevedeva in pratica di coprire i posteggi esistenti, integrandoli in una costruzione di complessivi tre piani da adibire a residenza primaria.
All'intervento si sono opposti i proprietari della vicina part. __________, rilevando che la nuova costruzione non avrebbe rispettato l'altezza, la distanza dalla strada e gli indici stabiliti dalle NAPR. Anche il Dipartimento del territorio ha avversato la domanda, annotando che l'accesso, oltre a risultare in contrasto con le opere di moderazione del traffico prospettate dal comune, non godeva di sufficiente visibilità e disattendeva quindi i principi di sicurezza esatti dall’art. 48 cpv. 1 della legge sulle strade del 23 marzo 1983 (Lstr; RL 7.2.1.2).
Adeguandosi al preavviso dell’autorità cantonale e ritenendo parzialmente fondata l'opposizione dei confinanti, il 25 ottobre 2007 il municipio ha negato la licenza edilizia.
C. Con giudizio 27 febbraio 2008 il Consiglio di Stato ha confermato il diniego del permesso, respingendo l’impugnativa contro di esso introdotta dai ricorrenti.
L'autorità di ricorso di prime cure ha stabilito per cominciare che la licenza edilizia del 3 aprile 1996, in ogni modo nulla siccome rilasciata senza seguire la procedura imposta dalla LE, era decaduta per l'inattività dei proprietari, che sul mapp. __________ si erano limitati ad eseguire alcuni lavori di sistemazione senza mai iniziare la ricostruzione vera e propria dell’edificio demolito. Appurato pertanto che il manufatto oggetto della domanda 25 giugno 2007 è una nuova costruzione a tutti gli effetti, il Governo ha ritenuto che l'opera non potesse essere autorizzata in quanto lesiva dell'altezza massima e della distanza dalla strada ammesse dalle NAPR. A nulla gioverebbe peraltro il permesso concesso ai ricorrenti il 31 maggio 2001, dato che esso concerneva tutt'altro intervento, segnatamente la realizzazione di quattro posteggi scoperti che in realtà non sono mai stati approntati.
D. Avverso il predetto giudizio governativo RI 1 insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che previo annullamento della decisione impugnata venga rilasciato loro il permesso postulato.
Riassunti minuziosamente gli accadimenti e sollecitato l'esperimento di un sopralluogo, i ricorrenti hanno sottolineato innanzi tutto che i vicini avevano ricevuto copia della licenza 3 aprile 1996 e non hanno sollevato alcuna contestazione in merito. Il permesso era quindi assolutamente valido nonostante le gravi carenze procedurali che ne hanno contraddistinto il rilascio ed i suoi beneficiari possono ora vantare un diritto indiscusso alla ricostruzione del rustico andato distrutto. Il loro interesse alla sicurezza giuridica prevarrebbe insomma nettamente su quello generale all'attuazione del diritto oggettivo e d'altra parte i lavori previsti sono stati iniziati nel senso di quanto disposto a tal proposito dall'art. 23 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1) e nel complesso non hanno subito interruzioni, cosicché la licenza non è mai decaduta.
Quanto al permesso ottenuto il 31 maggio 2001, esso autorizzava la ristrutturazione della cascina al mapp. __________ e la realizzazione di quattro posteggi sulla contermine part. __________. All'epoca il Dipartimento del territorio ha ritenuto che i posteggi fossero conformi alla legge, per cui oggi non può sostenere il contrario senza violare la sicurezza del diritto ed il principio dell'affidamento, tanto più che la domanda di costruzione del 25 giugno 2007 mira in sostanza alla copertura dell'impianto, regolarmente costruito ed utilizzato da anni anche dagli attuali opponenti. La domanda in oggetto - hanno soggiunto gli insorgenti - non verte sulla ricostruzione del rustico già autorizzata nel 1996, ma è volta unicamente ad ottenere un cambiamento di destinazione per poterlo adibire ad abitazione primaria; non occorre quindi verificare che lo stabile rispetti le prescrizioni vigenti, dato che gli istanti in licenza beneficiano della situazione anteriore.
E. Il Consiglio di Stato ha proposto la reiezione del ricorso, riconfermandosi nella propria decisione senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione sono pervenuti i vicini opponenti, i quali hanno contestato le tesi ricorsuali con argomenti di cui si dirà - ove occorresse - nel seguito.
Il CO 2, ente nel quale è nel frattempo confluito per aggregazione il comune di __________, si è rimesso al giudizio del Tribunale.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva degli insorgenti e la tempestività dell’impugnati-va sono incontestabilmente date dagli art. 21 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1) e 46 della legge di procedura sulle cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori. La situazione dei luoghi e dell'oggetto del contendere emerge con sufficiente chiarezza dalla numerosa documentazione fotografica e planimetrica contenuta nell'incarto. L'ispezione in loco sollecitata dall'insorgente non appare dunque atta a procurare al Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. In via preliminare mette conto di sottolineare che la distruzione per cause naturali del rustico al mapp. __________ ha fatto venir meno la protezione dei diritti acquisiti (Besitzstandsgarantie), di cui i ricorrenti beneficiavano grazie alla garanzia della proprietà sancita dall'art. 26 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). In ambito edilizio tale garanzia si estrinseca attraverso la possibilità di mantenere costruzioni ed impianti realizzati legittimamente in base ad un determinato ordinamento giuridico e di conservare i valori così incorporati nei fondi a dispetto di successivi cambiamenti normativi suscettibili di comprometterne l'esistenza (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umwetschützrecht, Bern 2002, pag. 322; Martin Pfisterer, Die Anwendung neuer Bauvorschriften auf bestehende Bauten und Anlagen, Diss. Bern 1979, pag. 93 segg.; Erich Zimmerlin, Das Baugesetz des Kanton Aargau, 2 ed., Aarau 1985, § 224 n. 3 segg.; DTF 113 Ia 119, 109 Ib 119; ZBl 1990 p. 354, 1982 p. 447; RDAT II-1993 n. 31 e 32).
La decadenza della "Besitzstandsgarantie" implica che la ricostruzione dello stabile ampiamente danneggiato nel 1995 soggiaccia al diritto vigente, segnatamente al rispetto di tutte le prescrizioni legali di diritto pubblico applicabili nel quadro della procedura di licenza edilizia (Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 70/71 LALPT, n. 508).
3. Secondo il Consiglio di Stato, la licenza edilizia 3 aprile 1996 è nulla siccome ottenuta in esito all'inoltro di una semplice missiva priva di qualsiasi allegato e senza rispettare la procedura contemplata dalla LE. I ricorrenti sostengono invece l'esatto contrario e ritengono addirittura che quella decisione conferisca loro il diritto indiscusso di ricostruire il rustico un tempo esistente sul mapp. __________.
3.1. La nullità di un atto amministrativo costituisce l’eccezione: una decisione viziata è di regola soltanto annullabile (DTF 117 Ia 175 consid. 4a; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2 ed., Cadenazzo 2002, n. 832). La nullità presuppone che la decisione risulti affetta da un difetto particolarmente grave, oltre che evidente o comunque facilmente riconoscibile. Anche in questi casi la nullità dipende comunque dal confronto degli interessi contrapposti: quello ad una corretta applicazione del diritto oggettivo deve in particolare prevalere sull’interesse alla sicurezza del diritto (Max Imboden/René A.Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6 ed., Basilea 1986, N. 40 B I seg.). Tra i difetti che possono comportare la nullità di una decisione vi sono quelli di natura procedurale. In campo edilizio, viene di principio considerata nulla la licenza edilizia concessa senza la pubblicazione della domanda di costruzione (in tal senso Scolari, op. cit., n. 839)
3.2. Nel caso di specie, l'inoltro della domanda di ricostruzione del rustico sotto forma di semplice lettera priva di qualsiasi documento e la sua mancata pubblicazione costituiscono sicuramente dei difetti procedurali importanti, poiché hanno sottratto l’intervento all’esame preventivo da parte del Dipartimento del territorio ed hanno privato i vicini, così come la stessa autorità cantonale, della facoltà di opporsi alla concessione del permesso. Come se non bastasse, il municipio ha rilasciato la licenza senza accertare compiutamente se l’operazione di ricostruzione fosse ammissibile dal profilo della sua conformità con il diritto in vigore a quel momento (vedi consid. 2 che precede), verifica che avrebbe senz’altro sortito esito negativo e che avrebbe dovuto indurre l’autorità comunale a rifiutare la postulata autorizzazione edilizia.
La questione a sapere se tali vizi assai gravi comportino la nullità della licenza 3 aprile 1996 può tuttavia rimanere indecisa, poiché l'atto amministrativo di cui trattasi è comunque insuscettibile di esplicare gli effetti giuridici auspicati dagli insorgenti.
3.3. La licenza edilizia è definita come un atto amministrativo, mediante il quale l’autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all’esecuzione dei lavori previsti dalla domanda di costruzione. Essa abilita il richiedente a realizzare l’opera edilizia prevista dal progetto approvato e ad utilizzarla conformemente alla destinazione indicata (Adelio Scolari, Commentario, II. ed. Cadenazzo 1996, ad art. 1 LE, n. 627).
Per evitare che vengano realizzate a distanza di tempo dal rilascio dell'autorizzazione opere edilizie non più conformi al diritto materiale vigente a quel momento, l’accertamento sotteso alla licenza edilizia ha una validità limitata nel tempo. La licenza decade se i lavori non vengono iniziati nel termine perentorio di due anni dalla sua crescita in giudicato (art. 14 cpv. 1 LE). Scopo di questa limitazione temporale è quello di permettere all'autorità di verificare l'ulteriore validità dell'accertamento di conformità per rapporto ad eventuali modifiche del diritto applicabile intervenute nel frattempo (Scolari, op. cit., ad art. 14 LE, n. 859). Trascorso il periodo di due anni senza che i lavori siano stati iniziati, il permesso non può più essere utilizzato prima dell'ottenimento del rinnovo (art. 23 cpv. 4 RLE) o del rilascio di una nuova licenza se nel frattempo il diritto è cambiato. Una volta iniziati i lavori, il permesso di costruzione può essere revocato, previa diffida, se questi non vengono proseguiti nei modi e nei termini usuali; l'autorità esige in tal caso il ripristino di una situazione conforme al diritto, ordinando se del caso il riordino del fondo (art. 24 cpv. 1 RLE).
Secondo l’art. 23 cpv. 3 RLE, i lavori sono considerati iniziati quando:
a) sono in corso d'esecuzione i lavori di demolizione necessari; oppure
b) sono state poste in cantiere le installazioni necessarie all'esecuzione dell'opera; oppure
c) è accertato che furono fatte spese ingenti per garantire la protezione del cantiere e di opere vicine; oppure
d) sono state gettate le fondamenta dell'edificio o impianto.
L'inizio dei lavori si identifica, di regola, con l'apertura del cantiere, ovvero con l'esecuzione, sul terreno dedotto in edificazione, dei lavori preparatori necessari per la realizzazione della costruzione autorizzata. Deve cioè trattarsi dell'effettiva messa in cantiere dell'opera e non di un semplice espediente per aggirare le disposizioni di legge sulla validità temporale del permesso, come ad esempio la rimozione della vegetazione che ricopre il fondo da edificare (RDAT I-1998 n. 43; Scolari, op. cit., ad art. 14 LE n. 869). Per essere considerati iniziati, i lavori devono inoltre essere proseguiti nei modi e nei termini usuali, senza interruzioni importanti che non siano determinate da motivi estranei alla volontà del proprietario. Non è tuttavia sufficiente riferirsi esclusivamente a questi criteri oggettivi; devono essere considerate anche tutte le circostanze, anche soggettive, di ogni singolo caso. L’effettiva volontà del proprietario d’iniziare i lavori o di continuare quelli iniziati deve in particolare essere tenuta in debita considerazione (Scolari, op. cit., ad art. 14 LE n. 869 segg.).
3.4. In concreto, i ricorrenti affermano di aver dato avvio ai lavori. Lo confermerebbero le attività di sgombero e di demolizione dei ruderi dopo lo smottamento, i lavori di consolidamento della scarpata e del rustico sito sulla part. __________, così come tutte le opere in genere eseguite su quest'ultimo mappale. A loro dire tutti questi interventi devono essere interpretati come una costruzione d’assieme, con un’evidente interdipendenza funzionale tra l'una e l’altra.
In realtà, dagli atti emerge con chiarezza che i ricorrenti si sono concentrati soprattutto sulla messa in sicurezza del pendio e sulla sistemazione dello stabile al mapp. __________, tralasciando del tutto la ricostruzione del manufatto un tempo presente sulla part. __________. Quest'ultima è stata utilizzata quale area di cantiere per svolgere l'insieme dei lavori interessanti il contermine mapp. __________. Gli unici interventi effettuati sulla part. __________ risalgono al 1996 e non hanno interessato il rifacimento del rustico in precedenza adibito a deposito di materiali edili, ma sono consistiti nella posa di opere di consolidamento per proteggere il cantiere che sarebbe poi stato installato sul fondo al fine di eseguire, passo per passo, i lavori autorizzati sul contiguo mapp. __________ (muro ancorato e ristrutturazione della cascina, come da licenze edilizie del 23 giugno 1998 e del 31 maggio 2001).
A ragione pertanto il Consiglio di Stato ha ritenuto che gli interventi eseguiti sul mapp. __________ fossero dei semplici lavori di sistemazione, volti unicamente ad assicurare la stabilità dei luoghi in vista dell'edificazione della sola part. __________. Prova ne è d'altronde il fatto che nel contesto della domanda di costruzione del 26 marzo 2001 i proprietari hanno chiesto di poter creare sul mapp. __________ quattro posteggi scoperti, segno che a parte il muro in cemento armato esistente che secondo il progetto avrebbe delimitato l'impianto verso S l'area era completamente libera e utilizzabile per lo stazionamento di veicoli a motore. Altrettanto significativo si avvera peraltro il fatto che la domanda di costruzione del 25 giugno 2007 avesse per oggetto la ricostruzione del rustico alla part. __________ e non il solo cambiamento di destinazione di uno stabile nel frattempo già realizzato.
Quand'anche fosse stata valida, la licenza edilizia accordata il 3 aprile 1996 ai ricorrenti è pertanto decaduta, atteso che partire dal suo rilascio nessun lavoro esplicitamente volto alla ricostruzione del rustico è stato portato avanti nei modi e nei termini usuali e quindi iniziato ai sensi dell'art. 14 LE (vedi Scolari, op. cit., ad art. 14 LE n. 869).
4.Come detto, la casa oggetto della domanda di costruzione 25 giugno 2007 è da considerare alla stregua di una nuova costruzione soggetta al diritto vigente, segnatamente alle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) del comune di __________ relative alla zona R2.
4.1. L’art. 38 NAPR di __________ fissa i seguenti parametri edilizi:
- altezza massima m 7.00
- altezza massima al colmo m 9.00
- indice di occupazione (i.o) 30%
- indice di sfruttamento (i.s) 0.4
- distanza da confine m 3.00 per lunghezza di facciata ≤ a m 16
- area verde minima 40% della superficie edificabile netta
Per le costruzioni su terreni aventi una pendenza superiore al 20% viene concesso un supplemento dell’altezza massima di m 1.00.
L’art. 15 NAPR prevede inoltre che la linea di arretramento costituisce il limite fino al quale è possibile costruire. Essa deve essere rispettata tanto nelle costruzioni, quanto nelle ricostruzioni. Qualora questa manchi deve essere rispettata una distanza minima di m 7.00 dall’asse delle strade principali, collettrici, di quartiere e m 3.00 dal ciglio dei sentieri pedonali; in ogni caso deve essere rispettato un arretramento di m 4.00 dal bordo esterno del campo stradale compreso il marciapiede, rispettivamente di m 3.00 per le strade SR 3 e SR 4.
4.2. I piani annessi alla domanda di costruzione 25 giugno 2007 non comprendono calcoli relativi agli indici e all’area verde. Il progetto è quindi incompleto.
A ogni buon conto, il manufatto che RI 1 vorrebbero costruire raggiungerebbe un’altezza di m 8.10 alla gronda e di m 9.45 al colmo del tetto. L’edificio si situerebbe per di più ad una distanza di circa 60 cm dal bordo della strada cantonale che da __________ porta a __________. Ne consegue che lo stabile, essendo in contrasto con il diritto vigente, ed in particolare con gli art. 38 e 15 NAPR, non può essere in ogni modo autorizzato così come progettato.
5.I ricorrenti sottolineano che il permesso ottenuto il 31 maggio 2001 li autorizzava a ristrutturare la cascina al mapp. __________ e a realizzare quattro posteggi sulla contermine part. __________. All'epoca il Dipartimento del territorio ha ritenuto che i posteggi fossero conformi alla legge, per cui oggi non può sostenere il contrario senza violare la sicurezza del diritto ed il principio dell'affidamento.
L'argomentazione è priva di pregio. Il fatto che nel 2001 il Dipartimento del territorio non si sia opposto alla realizzazione dei posteggi consente ai ricorrenti di beneficiare del permesso ottenuto, ma non di realizzare una nuova costruzione che disattende diversi parametri di PR e che integrando al suo interno i parcheggi in discussione va ad aggravare considerevolmente la situazione di pericolosità creata dalla sostanziale contiguità tra l'autorimessa dedotta in edificazione e la strada cantonale. Dal profilo della visibilità e della sicurezza del traffico è infatti evidente che un posteggio scoperto crea meno minacce per la circolazione stradale che un'autorimessa posta al PT di uno stabile abitativo. Le due situazioni non sono uguali, né comparabili. L'opposizione dipartimentale, fondata sull'art. 48 Lstr, non presta dunque il fianco a critiche e laddove considera pericoloso il nuovo accesso previsto dai ricorrenti non viola certamente i principi invocati nel gravame.
6.In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque respinto, con la conseguente conferma del giudizio impugnato.
La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza degli insorgenti (art. 28 e 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 48 Lstr; 14, 21 LE; 23, 24 RLE; 15, 38 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 46, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2.La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico dei ricorrenti in solido, con l'ulteriore obbligo di rifondere ai resistenti CO 1 a titolo di ripetibili.
3.Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
patr. dall' patr. dall'
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario