Incarto n. 52.2007.430
Lugano 24 gennaio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 17 dicembre 2007 di
RI 1, , RI 2, , :,
contro
le decisioni 4 dicembre 2007 del CO 1 di non invitare la RI 1 in consorzio con la RI 2, rispettivamente con la __________ ad un concorso per la progettazione di una passerella pedonale e ciclabile;
viste le risposte:
- 22 dicembre 2007 dello studio d'ingegneria CO 5;
- 7 gennaio 2008 dello studio d'ingegneria __________;
- 8 gennaio 2008 del CO 1;
preso atto della replica 17 gennaio 2008 e delle dupliche:
- 21 gennaio 2008 dello studio d'ingegneria __________;
- 24 gennaio 2008 del CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 21 agosto 2006, il __________ ha sottoposto al consiglio comunale un messaggio per sollecitare lo stanziamento di un credito di fr. 120'000.- destinato ad organizzare un concorso di progettazione d'ingegneria civile con relativa consulenza architettonica per la costruzione di una passerella pedonale-ciclabile sul fiume __________ tra __________ e __________.
Alcuni giorni dopo, il 5 settembre 2006, l'arch. __________ ha scritto al municipio per proporre al comune i suoi servizi di architetto e structural designer. L'arch. __________ sollecitava in particolare l'assegnazione di un mandato diretto alla __________ per allestire, in collaborazione con uno studio di ingegneria, uno studio di fattibilità, un progetto di massima/definitivo ed una stima reale dei costi di costruzione. Analoga lettera di raccomandazione è stata inviata al municipio dall'ing. dott. __________ nel mese di gennaio del 2007.
Il 17 agosto 2007 l'arch. __________ si è ulteriormente proposto al municipio assieme allo studio __________, per elaborare un progetto di passerella.
B. Il 28 novembre 2007 il municipio ha invitato sei studi d'ingegneria a partecipare al concorso di progettazione per la passerella. Con due scritti del 4 dicembre 2007, lo stesso municipio ha comunicato all'arch. __________ ed alla __________, rispettivamente all'arch. __________ ed alla __________, Ingegneri Consulenti SA, di non aver potuto prendere in considerazione la loro richiesta di essere invitati.
C. Contro queste determinazioni la __________ e per essa il suo titolare arch. __________, rispettivamente la __________ insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che siano annullate e che sia fatto ordine al municipio di indire un nuovo concorso di progetto, al quale gli insorgenti dovranno essere formalmente invitati a partecipare.
Eccepita la carenza di motivazione dei provvedimenti, i ricorrenti vi ravvisano una violazione del principio della parità di trattamento e di quello della buona fede e dell'affidamento. Il municipio, argomentano, avrebbe infatti prospettato di invitarli. Non essendo in possesso del bando di concorso non sarebbero nemmeno in grado di verificare se siano dati i presupposti per adottare la procedura ad invito.
D. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio, contestando anzitutto la legittimazione attiva dell'__________, che in quanto architetto non può partecipare ad un concorso di progettazione aperto agli ingegneri. Nel merito, l’esecutivo comunale rivendica invece il diritto di definire insindacabilmente, in quanto committente promotore di un concorso ad invito, il novero dei professionisti da invitare.
Gli invitati al concorso non hanno formulato particolari osservazioni.
E. Con la replica, gli insorgenti confermano e sviluppano ulteriormente le censure addotte in sede di ricorso, contestando in particolare che il concorso sia limitato agli ingegneri. La prevista consulenza di un architetto dimostrerebbe che l'esclusione di questa categoria di professionisti sarebbe ingiustificata. Il diritto del municipio di scegliere i concorrenti da invitare, soggiungono, non lo esimerebbe da una preventiva verifica della loro idoneità. Verifica, questa, che non sarebbe stata esperita. Ribadita la carenza di motivazione dei provvedimenti censurati, gli insorgenti revocano poi in dubbio, dal profilo dei valori soglia, la legittimità della procedura adottata. Ripropongono infine le censure sollevate in precedenza con riferimento al principio della buona fede.
Il municipio con la duplica sollecita nuovamente il rigetto dell'impugnativa.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Competenza
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, che devolve a questo tribunale il giudizio sui ricorsi proposti contro decisioni rese dai committenti in applicazione della LCPubb. Prima di eventualmente esaminare se siano dati gli altri presupposti processuali, ovvero se gli insorgenti siano legittimati a ricorrere e se l’impugnativa sia tempestiva, occorre tuttavia verificare se la decisione censurata sia deducibile a questo tribunale mediante ricorso.
1.2. Decisione impugnata
1.2.1. Giusta l’art. 37 LCPubb, sono considerate decisioni impugnabili singolarmente mediante ricorso al Tribunale cantonale amministrativo: (a) gli elementi del bando, (b) l’esclusione dell'offerente, (c) la decisione sulla scelta dei partecipanti nell’ambito della procedura selettiva, (d) l’aggiudicazione, l’interruzione o l’annullamento della procedura.
L'ipotesi di cui alla lett. b (esclusione dell'offerente) è data essenzialmente quando il committente, nell'ambito di una procedura libera o selettiva, estromette un concorrente che non adempie i criteri d'inidoneità. L'ipotesi prefigurata dalla lett. c è invece circoscritta alla decisione che il committente emana a conclusione della prima fase dei concorsi indetti secondo la procedura selettiva (art. 9 LCPubb).
1.2.2. L’atto con cui il municipio ha comunicato all'arch. __________ ed alla RI 2, di non invitarli al concorso indetto per la progettazione di una passerella tra __________ e __________ non rientra certamente nel novero delle decisioni impugnabili secondo la norma succitata. Essa non è in effetti riconducibile né ad una decisione di esclusione dell'offerente (art. 37 lett. b LCPubb), né ad una decisione sulla scelta dei partecipanti adottata dal committente nell'ambito della procedura selettiva (art. 37 lett. c LCPubb). La scelta degli invitati operata dal committente nell'ambito di un concorso ad invito (art. 10 LCPubb) non è d'altra parte passibile di ricorso. Potenziali offerenti, che non vengono invitati, non possono contestare la decisione del municipio di non invitarli. Possono però contestare la decisione del municipio di procedere mediante concorso ad invito, invece che secondo la procedura libera o selettiva. Parimenti impugnabile, in quanto elemento del bando di concorso, è la decisione del committente di limitare la partecipazione alla gara a determinate categorie di professionisti.
In quanto rivolto contro questi aspetti del bando di concorso, esplicitati dalla comunicazione 4 dicembre 2007 del municipio, il ricorso è dunque proponibile secondo l’art. 37 lett. a LCPubb.
1.3. Legittimazione attiva
1.3.1. Secondo l’art. 43 PAmm, hanno qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata.
Il riconoscimento della legittimazione attiva presuppone che l’insorgente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone, che per situazione appaiono legate all’oggetto della decisione impugnata da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della collettività. L’insorgente deve inoltre apparire portatore di un interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e che l’impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma chi risulta portatore di un interesse degno di tutela (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm n. 2 seg.).
1.3.2. Nella misura in cui contesta la decisione del committente, consegnata nel bando di concorso, di limitare la partecipazione alla gara agli ingegneri civili, l'arch. __________, attivo nel campo della progettazione di opere come quella in discussione, appare portatore di un interesse degno di protezione. È dunque legittimato ad impugnare la decisione del municipio di riservare la gara agli ingegneri civili. Sarà invece abilitato a contestare la procedura di concorso adottata dal committente soltanto se la limitazione della cerchia dei concorrenti alla categoria degli ingegneri civili dovesse risultare ingiustificata.
Incontestabile è la qualità per agire in giudizio della RI 2. In quanto operante nel campo della progettazione di opere del genio civile, le va senz’altro riconosciuto il diritto di contestare la procedura di concorso a partecipazione limitata, adottata dal municipio, in deroga a quella libera.
1.4. Tempestività
1.4.1. Contro le decisioni emanate dal committente in applicazione della LCPubb è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Il termine decorre dall’intimazione o in assenza di questa dalla conoscenza della decisione impugnata (art. 46 cpv. 1 PAmm).
1.4.2. Nel caso concreto, gli insorgenti hanno impugnato davanti a questo tribunale la comunicazione 4 dicembre 2007. L’impu-gnativa è tuttavia rivolta contro due particolari aspetti del bando di concorso; uno, ovvero l’apertura della gara soltanto agli ingegneri civili, contestato dal ricorrente __________, l’altro, ovvero la procedura ad invito, censurato invece da entrambi i ricorrenti.
Il bando di concorso non è stato notificato agli insorgenti. Delle disposizioni di gara che contestano, essi hanno avuto effettivamente conoscenza al più presto al momento in cui hanno ricevuto la decisione del municipio di non invitarli. Piena conoscenza l'hanno acquisita soltanto successivamente, dopo aver ricevuto la risposta dell'esecutivo comunale al ricorso.
L'impugnativa, inoltrata nel termine di 10 giorni dal momento in cui gli insorgenti hanno avuto conoscenza degli elementi del bando contro cui si aggravano, è dunque tempestiva.
1.5. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Per i motivi che risulteranno dai seguenti considerandi, le prove chieste dagli insorgenti non appaiono in grado di procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti.
2. Concorso riservato agli ingegneri civili
2.1. Secondo l’art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può fra l’altro esigere dagli offerenti la prova dell’idoneità tecnica. A tal fine, dispone la norma, definisce i criteri d’idoneità, tenendo debitamente conto della natura della commessa.
Nella definizione dei criteri d’idoneità il committente fruisce di un ampio potere d’apprezzamento, censurabile da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 PAmm).
2.2. Nel caso in esame, il municipio ha ritenuto che i concorrenti chiamati a progettare una passerella pedonale dovessero essere ingegneri civili. Ha dunque riservato la gara a questa categoria di professionisti.
L’esclusione degli architetti, che possono comunque collaborare in veste di consulenti con gli ingegneri civili per quanto attiene agli aspetti estetici, non presta il fianco a critiche di sorta. Trattandosi di un'opera del genio civile, non appare per nulla fuori luogo considerare gli aspetti tecnici prioritari rispetto agli aspetti estetici. In nessun caso può essere considerata insostenibile, ovvero procedente da un esercizio abusivo del potere d’apprez-zamento che la legge riconosce ai committenti in tema di definizione delle condizioni di partecipazione ad una gara mediante adeguati criteri d’idoneità. Le numerose contestazioni sollevate in proposito dall’arch. __________ non permettono in nessun caso di accreditare una diversa conclusione, ovvero di ravvisare una violazione del diritto nella decisione del municipio di limitare la partecipazione alla gara ai soli ingegneri civili attraverso la definizione di un corrispondente criterio d’idoneità.
In quanto proposta dall'arch. __________, l'impugnativa va dunque respinta.
3.Concorso ad invito
3.1. Giusta l’art. 7 cpv. 1 LCPubb, una commessa pubblica viene aggiudicata nell’ambito di una procedura libera o selettiva. È ammessa la procedura a invito o un incarico diretto, soggiunge la norma (cpv. 2), nei casi previsti dalla legge.
Nella procedura ad invito, dispone l’art. 10 cpv. 1 LCPubb, il committente decide quali offerenti vuole invitare direttamente, senza pubblicazione del bando di gara, a presentare un’offerta entro un termine adeguato. Per l'aggiudicazione di prestazioni di servizio, questa procedura a concorrenza limitata, è ammessa quando la spesa prevista non supera la somma di fr. 250’000.-(art. 11 cpv. 1 lett. a LCPubb).
3.2. Nel caso in esame, la spesa del mandato di progettazione messo a concorso rientra abbondantemente nel limite di spesa fissato dall'art. 11 cpv. 1 lett. a LCPubb. Basti considerare che la presa preventivata per la progettazione e la direzione generale dei lavori è preventivata in fr. 180'000.-. Da questo profilo, le censure adombrate dai ricorrenti appaiono del tutto infondate.
Il municipio ha d'altro canto rivolto l'invito a partecipare alla gara a sei studi d'ingegneria. Anche dal profilo del numero dei concorrenti invitati, la decisione non presta il fianco a critiche di sorta.
Lo studio d'ingegneria RI 2 non è mai stato contattato dal municipio. Nulla può dunque dedurre questa ricorrente in suo favore dal profilo del principio della buona fede e della protezione della fiducia riposta nelle assicurazioni date dall'autorità. Né potrebbe dedurre alcunché in suo favore nemmeno se qualche funzionario dell'Ufficio tecnico le avesse prospettato l'invito, stante che la decisione definitiva compete esclusivamente al municipio e che non ha comunque adottato disposizioni dalle quali non può recedere senza subire pregiudizi.
4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, è di conseguenza respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 10, 11, 14, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico dei ricorrenti in solido.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4. Intimazione a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario